《联合国反腐败公约》在中国的刑事立法转化——以刑事政策价值目标为视角

【出处】《法学杂志》2009年第10期
【摘要】防卫社会和保障人权是刑事政策的两大价值目标。深入解读《联合国反腐败公约》所倡导的刑事政策价值目标，正确理解国际社会在反腐刑事政策价值目标上的选择背景和基本态度，对于合理确立《联合国反腐败公约》在中国刑事立法上的转换路径，前移防卫口、调整防卫重心、优化防卫手段、有效完善国内腐败刑事治理体系具有重要意义。
【关键词】联合国反腐败公约；刑事政策价值目标；刑事立法转化
【写作年份】2009年


【正文】

　　2003年《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）提出了全球性的反腐共同纲领和规范性行为准则，鲜明地反映出国际社会对严厉打击腐败犯罪的刑事政策选择。作为缔约国，中国应在正确理解《公约》所倡导的刑事政策价值目标的基础上，确立《公约》在中国刑事立法上转化的广度和深度。

　　一、《公约》刑事政策价值目标之考察

　　刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。[1]刑事政策实质是一种价值选择，“与所有其他政策一样，刑事政策是具有一定目的的行动战略或运动，这种运动正是以政策所确立的价值为导向的。”[2]刑事政策的价值目标在社会发展的不同阶段有着不同的判断与选择：在资本主义上升时期，基于反对封建专制的要求，刑事政策价值目标表现为保护自由、平等等个人权利；19世纪后半期后，随着青少年犯罪、累犯、常习犯显著增多，刑事政策价值目标转向防卫社会；二战结束后，基于对防卫社会价值目标的反思，产生了以保障人权为第一价值目标的新社会防卫主义，并在其影响下掀起了世界范围内的非犯罪化和非刑罚化的刑法改革运动；及至上世纪中后期，西方社会进入后工业化时代，犯罪呈现有组织性和跨国性的新特征，新社会防卫主义偏重犯罪人的复归社会的权利、轻视对犯罪的必要惩罚的价值理念无法有效解决犯罪率上升问题，各国又都重新恢复对严重犯罪严厉的法律制裁。[3]从西方刑事政策发展史上可以看出，刑事政策价值目标在保障人权和防卫社会之间演绎着否定之否定的转化规律。这种价值目标的变化，一方面是人权保障观念不断强化的结果，另一方面也与社会发展中的犯罪进化有直接联系，特别是当社会处于政治、经济制度的转型期间，犯罪类型、手段、危害结果往往会超出刑法调控范围，此时刑事政策就呈现出偏重社会防卫的特征。

　　腐败犯罪属于传统犯罪类型，但后工业社会的经济和技术发展，使得腐败犯罪的运行“机制”有了较大的变化，“职业中介人”的加入，使腐败不再是原先的“行为双方”的概念，证据获取更为困难，腐败行为变得更为安全，而与贿赂关系紧密的“洗黑钱”犯罪涉及到银行等金融机构，犯罪手段更复杂，而且往往与国际经济犯罪有关。由此，腐败最终形成了高度系统化和技术先进化的特征，并已经到了非常严重的程度。[4]腐败犯罪的进化，对腐败犯罪的治理手段提出了更高的要求。作为对腐败犯罪进化新态势的合理回应，《公约》鲜明地提出了防卫社会优先的刑事政策价值目标。

　　该价值目标具体体现为：第一，扩大犯罪圈。犯罪圈是刑法所规制的范围，犯罪圈的扩大表示刑事政策向从严的方向发展，如《公约》对行为要件没有附加过多的限制性条件，并对公职人员、财产等一些重要概念采用了最广义的解释方式，确保了刑事法网的严密性。第二，重视刑罚威慑。强调刑罚的威慑性，是提高社会防卫效果的重要手段。《公约》第30条“起诉、审判和制裁”中规定，在司法裁量时“各缔约国均应当努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到震慑这种犯罪的必要性”，但《公约》并没有强调生命刑和自由刑的作用，而是根据犯罪主体的贪利性和身份性特征，强调了财产刑和资格刑的作用，如《公约》要求建立最广泛的资产没收和国际资产追回机制，并要求缔约国根据犯罪的严重性，取消犯罪人在本国法律确定的一段期限内担任公职或国有企业中职务的资格。第三，优化诉讼机制。为克服腐败犯罪的隐秘性特征给诉讼活动带来的诸多不便，提高诉讼效率，《公约》提出了对诉讼机制的优化措施，如在侦查程序上，《公约》第50条规定了秘密侦查制度；在证据收集上，《公约》第37条规定了污点证人制度；在证明规则上，《公约》第28条规定主观方面的推定制度；在取保候审上，《公约》第30条规定了对取保候审权利的限制，以确保被告人的出庭。

　　扩张犯罪圈、加强刑罚威慑和优化诉讼机制表明《公约》在刑事政策上对防卫社会价值目标的积极追求，但这并不意味着对保障人权价值的漠视。一方面，人权保障是《公约》存在的政治基础。社会契约论认为，公共权力渊源于国民的天赋权利，是在人类进入到国家时代以后因公共事务的增多，产生了将个人权利集中委托给经他们同意而产生的国家机关行使的内在需要。因而，人权与腐败是天生的对立面，它们的关系是“二律背反”。[5]另一方面，保障人权也是国际条约订立所必须遵循的基本价值理念。西方社会有深厚的人权保障价值观，新社会防卫论在二战后的盛行，更是直接推动了人权保障作为国际立法基本原则的确立。《联合国宪章》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利公约》等众多联合国刑事司法准则中都强调人权保障作为刑事立法基本准则的必要性和重要性。《公约》作为一部重要的国际公约，自然也贯彻了这一思想，其多处对正当程序的强调，显现了对保障人权的重视。也可以认为，正是由于保障人权思想在西方国家所具有的深厚社会基础和在《公约》中不证自明的正当性，才使得《公约》将刑事政策价值目标偏向社会防卫，特别是在腐败犯罪进化与社会防卫功能弱化并存的背景下，强化防卫措施，选择“自由给安全让路”，成为国际社会对腐败犯罪的一种最为合理的反应。

　　二、中国反腐刑事政策及刑事立法反思

　　（一）防卫范围过窄

　　“重典”之重仅体现为法定刑严厉性，却忽视了犯罪构成要件对防卫效果的影响。构成要件中过多的限制性要素缩小了防卫范围，在一定程度上消减了防卫效果，具体表现为：一是犯罪对象范围过窄。我国《刑法典》中贿赂犯罪的犯罪对象为“财物”。尽管贿赂犯罪多以财物为交易工具，但作为交易的载体和工具，贿赂并非仅以金钱物品为其表现形式，一切不正当好处皆有被用以作为与权力交易工具的可能，而无论以财物还是以其他利益作为收买的方式，均侵犯了公职人员职务行为的不可收买性。将犯罪对象限制于“财物”，事实上放纵了新类型的受贿犯罪。二是“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”要件设置的不合理。贿赂犯罪的本质是侵犯了公职的不可收买性，“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”意图的有无及行为实施与否均不影响受贿罪的实质。这种规定不仅造成诉讼证明上的困难，而且也压缩了犯罪圈，使一些具有法益侵害，应当受到刑事处罚的行为得以脱逃。三是以犯罪数额及情节作为处罚标准存在不足。贪贿犯罪的罪质特征是公职的廉洁性和不可收买性，而立法规定的数额底限则混淆了罪质特征与一般特征之间的关系，将司法量刑情节与立法定罪要件混同。从另一个角度说，数额和情节标准在司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期。[6]由此造成刑法对受贿行为的质的否定性评价会因为这种数额的规定而大打折扣。

　　（二）防卫重心偏错

　　在“重典惩腐”的刑事政策指导下，刑事立法通过提高刑罚力度以期达到增强威慑力的目的，但其结果是导致刑罚量超出治罪需要的饱和度，引起量的过剩和效果的贬值。从实践检验看，尽管我国贪污贿赂犯罪的最高刑为死刑，但腐败仍呈多发态势，并且出现了“前腐后继”、“集体腐败”、“官员级别不断增高”等现象，重刑的威慑力未能有效发挥。事实上，腐败犯罪属于贪利型犯罪，犯罪人的目的在于攫取“超额利润”。此类犯罪人比其他类型的犯罪人更精于计算犯罪成本和犯罪收益之间的关系。当刑罚不可脱逃，并且从犯罪中获取的物质性收益与犯罪成本之间明显成反比时，将有效降低行为人的心理预期，迫使其自动遏制和放弃犯罪欲望。因此，对腐败犯罪进行社会防卫的重点不是强化刑罚的厉度，而是在严密刑事法网的同时，提高犯罪的经济成本和社会成本，降低行为人对犯罪的利益期待，以消减其犯罪动因。

　　（三）防卫手段滞后

　　“重典惩腐”的策略只是将关注点置于实体法之中，注重实体惩治的重要性，忽视了在刑事一体化模式下诉讼程序对于提高社会防卫能力的重要作用。贪污贿赂犯罪属于智能型犯罪，其手段隐蔽、狡猾，各种证据难以取得，犯罪嫌疑人多是掌握一定权力的国家工作人员，有利用职权干扰侦查或逃离国外的便利条件。刑事诉讼法虽然规定检察院对自侦案件有侦查权，但对如何科学有效地行使侦查权却没有具体规定。受案件性质的影响，侦查人员必须具有一些特别的侦查措施，如阻止出境、优先使用交通和通讯工具、优先通行、特殊涉外调查、特殊技术侦查等，才能及时有效地破获案件，而《刑事诉讼法》没有规定相关机关或人员的配合义务，这在无形中影响到追诉效率的提高。此外，贿赂一般在私下进行，普遍情况下只有行贿人和受贿人在场，此类案件主要依靠犯罪嫌疑人的口供，在证据来源上具有单一性，如果行贿人和受贿人进行串供，或者当庭翻供，将影响案件的侦破和审理，但《刑事诉讼法》也没有规定诸如污点证人之类能有效击破攻守同盟的制度措施。

　　强调对腐败犯罪的防卫目的是目前乃至今后相当长的一段时间内我国反腐刑事政策的首要目标。但是，与西方国家现代刑事政策曲折上升的发展路径不同，我国没有经历西方资产革命时期人权思想的启蒙和发展阶段，也未有20世纪中叶始发的以保障人权为首要价值目标的新防卫主义理论的社会洗礼。中国刑事政策的发展路径是单向的，从“惩办与宽大相结合”到“严打”，都遵循着单一的防卫社会价值目标，以维护社会治安为中心，重视打击犯罪而轻视对公民人权的保障。尽管“宽严相济”刑事政策的提出体现了保障人权的刑事政策价值目标，但其人权保障价值观的内涵和地位仍需要进一步深化和扩展。因此，基于刑事政策内生环境的差异，需要冷静看待《公约》中防卫社会优先的刑事政策价值目标，特别是要注意到防卫社会与保障人权之间的辨证关系，切忌盲目、简单地套用社会防卫概念，而忽视对保障人权价值的追求。

　　三、《公约》在中国的刑事立法转化

　　（一）前移防卫关口

　　我国《刑法》在腐败犯罪中设置过多的限制性要素以及对要素的限制性解释，看似符合刑法的谦抑性原则，但却未能充分考虑到刑法的社会保障机能，结果是造成刑事处罚与非刑事处罚之间出现大量灰色地带，不仅扩大了腐败犯罪的犯罪黑数，而且也导致公众对腐败现象的漠视、认同甚至追随，而《公约》对腐败犯罪的规定非常简单，如受贿罪中只要收受了贿赂，背离了职务的廉洁性就构成受贿罪。正如贝卡利亚所言，对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。[7]因此，为实现对腐败的根源性治理，我国应当按照《公约》要求修正相关犯罪的犯罪构成，将防卫阵线整体前移，严密刑事法网。具体包括：（1）取消受贿罪中“为他人谋取利益”构成要件以及行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件；（2）将贿赂内容从财产扩大到不正当利益；（3）将单位受贿罪的主体范围扩大到非国有单位；（4）调整滥用职权罪的犯罪构成要件，取消实害结果的规定，将其规定为情节犯。此外，还应增加贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，建立全面的腐败犯罪治理体系。

　　（二）调整防卫重心

　　《公约》第30条中规定，“在因根据本公约确立的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的任何法律裁量权时，各缔约国均应当努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到威慑这种犯罪的必要性。”该规定蕴涵了两层含义：一是刑罚措施应当以提高社会防卫能力为主要目标；二是刑罚威慑与社会防卫之间存在变量关系，即以必要性为标准。腐败是社会机体不良反应的产物，解决腐败问题的根源在于社会制度的改革，而不是严厉的刑罚。如果说在社会转轨初期，对腐败犯罪规定死刑的做法肩负着强烈的维护特殊时期社会秩序安全的功能，那么，在转轨的深化期中，随着制度的完善，再通过剥夺生命的方式对此类犯罪进行威慑，显然是超出了犯罪的“恶”与报应之间的等量关系，属于一种不必要的报应。此外，“死刑犯不予引渡”是一个国际社会引渡合作的基本规则，死刑在贪污贿赂案件中的广泛适用，给引渡制造了巨大障碍，也使《公约》所倡导的国际合作机制难以实现。因此，应当在腐败犯罪中废除死刑的适用，这也是缔约国履行《公约》义务的必然结果。当然，在废除死刑的同时，还必须完善刑罚结构，将刑罚威慑的重心置于对腐败犯罪人所特有的犯罪动因的控制之上，通过增设罚金刑和资格刑的方式强化刑罚的威慑力，提高犯罪成本，使行为人深刻认识到行为的无价值。

　　（三）优化防卫手段

　　优化意味着对客体的识别、选择和整合。《公约》规定的防卫手段涉及侦查程序、审判程序、证据制度等多个方面，考虑到保障人权在刑事法治中的重要意义，我们认为在刑事程序机制上应采取如下优化措施：

　　1.建立腐败犯罪的主观要件推定规则

　　在刑事诉讼中，推定是指根据法律规定，从已证实的事实直接认定另一事实的存在，除非被追诉者提出反证加以推翻。犯罪的主观要件是行为人的一种内心活动，只要行为人矢口否认或拒不供认是很难直接查明的，此时，推定是证明被告人的心理状态的唯一手段。我国《现行刑事诉讼法》对腐败犯罪的“明知、故意、目的”等主观要件的证明是否可以采取推定的方式进行并没有作出明确不利于对腐败犯罪的控制。因此，在修改《刑事诉讼法》或制定《反腐败特别法》时，应根据《公约》第28条明确规定对腐败犯罪主观要件的推定规则，降低证明标准，减轻追诉机关的证明责任。[8]

　　2.设立腐败案件中的污点证人制度

　　腐败犯罪中缺乏目击证人和被害人，通过污点证人的作证，可以避免案件因证据不足而无法起诉的困境，并且可以有效降低攻守同盟之间的默契，从内部瓦解犯罪阵营。因此，基于打击腐败犯罪实际需要的考虑，我国应当在刑事程序法中规定污点证人制度，在三种不起诉制度外单独设立污点证人豁免下的酌定不起诉。需要注意的是，作为英美法上的一项传统制度，污点证人豁免建立在“反对强迫自证有罪权”的价值基础之上。所谓“反对强迫自证其罪权”是指任何人都有不被强迫提供证明自己有罪的证据的权利。在被追诉人转化为污点证人之前，其所拥有的不受强迫自证其罪权对控方获取共同犯罪或有组织犯罪的关键证据起到阻碍作用，为了维护“反对强迫自证其罪”的基本权利，同时实现对犯罪的有效打击，控方必须考虑免除污点证人的个人刑事责任以换取对更严重犯罪的成功追诉。可以说，污点证人豁免是对“反对自证其罪权”的一种变通性保障。我国刑事诉讼中并不存在“反对强迫自证其罪权”。虽然《刑事诉讼法》第43条规定“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但没有确立自白任意规则，也没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，相反，在该法第93条还规定了犯罪嫌疑人对与案件有关的问题有如实供述的义务。为确保污点证人豁免制度在我国的成功转化，避免制度转换过程中的“南橘北枳”，应在《刑事诉讼法》修改过程中确立“反对强迫自证其罪权”，同时建立自白任意规则、沉默权、证人免证特权等配套制度予以保障。

　　3.确立腐败案件的特殊侦查制度

　　我国目前涉及到特殊侦查的法律是1993年颁布的《国家安全法》和1995年颁布的《警察法》，但以上两部法律仅就危害国家安全犯罪与普通刑事犯罪规定了可以采用“技术侦查”等手段，并没有赋予侦查人员在侦破腐败犯罪案件时采用技术侦查的权力，而《公约》中规定的“控制下交付”和“特工行动”都是我国刑事诉讼制度的空白点。因此，应根据《公约》的要求，在刑事程序法中建立特殊侦查制度。需要注意的是，特殊侦查措施实质上是一种“以恶治恶”的两难选择，是“两害相权取其轻”的无奈之举。与常规侦查手段相比，特殊侦查更容易对公民的人格权、隐私权造成侵害，因而，在适用上要坚持“最后手段”的原则，并且应当有严格的审批程序和责任追究制度，以防止对公民权利和自由的侵犯。

　　此外，《公约》还提出了两项以实现社会防卫为目标的程序性制度：一是刑事诉讼中的缺席审判制度；二是对腐败犯罪人程序权利限制制度。[9]我们认为，在中国刑事诉讼中不宜建立缺席审判制度。尽管《公约》所要求的刑事缺席审判制度有利于提高诉讼效率和保障资产的顺利追回，但其弊端也显而易见，缺席审判制度有违程序参与原则，在追求诉讼效率的同时难免损及诉讼公正，特别是在对被告人的缺席审判程序中，对被告人诉权的损害更为明显，在中国控辩双方力量明显不对称的诉讼模式中，应当对刑事缺席审判制度持坚决的否定态度。[10]至于对腐败犯罪人程序权利限制，我国刑事法理论上将取保候审与假释作为国家权力，而不是公民权利，尽管这样的理论基点导致取保候审与假释制度存在诸多问题，但对于实现防卫社会的价值目标却是没有障碍的。目前实践中出现的问题是在取保候审与假释上的权力滥用。我国刑事法律中的取保候审和假释的适用标准比较弹性，权力的自由裁量空间非常大，这为权力滥用制造了有利条件。因此，为了实现《公约》严厉打击腐败犯罪的价值诉求，应当在立法上对在腐败案件中适用取保候审及假释作出明确的规定：取保候审应将确保出庭的可能性作为必要的考察因素，而在假释中则以延长腐败犯罪人适用假释的时间条件作为实现社会防卫的手段。




【作者简介】
钱小平（1977—），男，汉族，江苏南京人，南京审计学院讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。王岳东（1960—），男，汉族，山东青岛人，山东省青岛市城阳区人民检察院党组成员、副检察长。


【注释】
本文系教育部人文社会科学研究一般项目“《联合国反腐败公约》在我国应用的原则、步骤和措施研究”（项目批准号：06JA820003）的阶段性成果。
[1]储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2005年版，第258页。
[2]（法）米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第26页。
[3]严励：《刑事政策价值目标的追问》，载《政法论坛》2003年第5期。
[4]（法）米海伊·尔马斯·马尔蒂、斯戴法诺·马纳高达：《腐败：对法治国家和民主社会的挑战一一种综合的刑事政策理论》，韩小鹰译，载《中国刑事法杂志》2002年第2期。
[5]韩小鹰：《反腐败的刑事政策：对法哲学的重新思考》，载《法治论丛》2003年第6期。
[6]卢建平、郭建：《中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善》，载《河北法学》2006年第12期。
[7]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第57页。
[8]陈学权：《<联合国反腐败公约>与中国刑事法完善》，载《法学》2004年第4期。
[9]《公约》第30条第4款规定，根据本国法律并在适当尊重被告人权利的情况下，各缔约国在决定是否在判决前对被追诉者采取保释等措施时，要考虑到“确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要。”《公约》第30条第5款规定，各缔约国均应当在考虑已经被判定实施了有关犯罪的人的早释或者假释可能性时，顾及这种犯罪的严重性。
[10]事实上，《公约》第54条并没有对刑事缺席审判制度提出强制性要求，《公约》第57条对被请求国返还资产规定了两个条件：基于请求国的生效判决以及财产权利的证明，这里没有强制规定“生效判决”必须是“刑事生效判决”。因此，可通过改造《刑法》第64条具有保安处分性质的没收制度，建立独立的刑事没收程序，即在犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉时，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的独立法律程序，以替代刑事缺席判决。