小题大作：从执行异议诉讼之乱看中国法制统一

【学科分类】民事诉讼法
【出处】北大法律网
【摘要】2007年《民事诉讼法》第204条（2012年《民事诉讼法》第227条）以执行异议审查为前置程序，建立了我国民事诉讼的执行异议诉讼制度。由于法律和司法解释没有明晰执行异议审查与执行异议诉讼之间的关系，导致理论上和实践中出现较大争议，而部分省、市高级人民法院对执行异议诉讼有关问题作出的解答或指导意见存在较大分歧，进一步加剧了审判实践的混乱。本文借助一个简单案例在不同地区高院视角下可能出现不同结果的推测，探寻不同高院对执行异议诉讼的规定分歧较大的深层原因，并呼吁全国人大和最高法院作出明确的法律解释，统一法制，终结混乱局面。
【关键词】执行异议诉讼；法制统一
【写作年份】2013年


【正文】

2007年《民事诉讼法》第204条（2012年《民事诉讼法》第227条）以执行异议审查为前置程序，建立了我国民事诉讼的执行异议诉讼制度。最高人民法院于2008年作出《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（以下简称“《执行程序的解释》”），对执行异议诉讼的管辖法院、诉讼当事人、诉讼程序、裁判方式等事项作出了具体规定。由于法律和司法解释没有明晰执行异议审查与执行异议诉讼之间的关系，导致理论上和实践中出现较大争议，而部分省、市高级人民法院对执行异议诉讼有关问题作出的解答或指导意见存在较大分歧，进一步加剧了审判实践的混乱。

本文拟借助一个简单案例在不同地区高院视角下可能出现不同结果的推测，探寻不同高院对执行异议诉讼的规定分歧较大的深层原因，并呼吁全国人大和最高法院作出明确的法律解释，统一法制，终结混乱局面。

本文仅以案外人执行异议之诉为例，申请执行人执行异议之诉可依此类推，同时，本文只针对此类诉讼的请求事项、判决事项本身出现的分歧展开讨论，不涉及对案外人实体权利的审查认定中可能出现的争议。

一、同一案件在不同地区高院视角下的不同结果推测。

案例：钱某将其所有的房屋售予孙某，并交付孙某占有使用，孙某向钱某支付了房款。孙某向登记机关申请房屋过户登记时发现，钱某的债权人赵某向X法院起诉钱某欠款，申请查封了该房屋，且该案已进入执行程序，遂向X法院提出执行异议。后因孙某未及时向法院提交购房合同及付款凭证的原件，其执行异议被裁定驳回。孙某收到该裁定后，在法定期限内以赵某、钱某为被告向X法院提起执行异议诉讼，以其所购房屋已转移占有且房款已付清为由，请求判决：①撤销执行机构驳回其执行异议的裁定；②停止对其所购房屋的执行。孙某起诉后，又向X法院执行机构申请在该案审理期间中止对其所购房屋的执行。

1、广东省高院的视角：

根据广东省高级人民法院《关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》[1]的规定：

①案外人提起执行异议诉讼，应当对执行标的主张实体权利，同时提出对执行标的停止执行的请求。诉讼请求不符合要求的，人民法院应当释明。（第八条）

②案外人诉讼请求成立的，应当作出确认实体权利的判决、停止执行的判决，还应一并判决撤销原执行异议裁定。（第十二条）

③人民法院审理案外人执行异议诉讼期间，案外人提供充分、有效的担保或者人民法院认为案外人的诉讼请求确有理由的，应当裁定停止对执行标的进行处分。（第十三条）

广东省高院要求案外人明确提出对执行标的停止执行的诉讼请求，而没有明确要求案外人必须以提出诉讼请求的方式对执行标的主张实体权利，因此，案例中的孙某仅在事实与理由中主张其所购房屋已转移占有且房款已付清，足以阻止执行标的转让、交付，不违背广东省高院的规定；同时，按照广东省高院规定，案外人诉讼请求成立的，除应当作出确认实体权利的判决、停止执行的判决外，还应一并判决撤销原执行异议裁定，因此，如果X法院在广东地区，孙某的主张经审理属实，其两项诉讼请求，即撤销原执行异议裁定和停止对其所购房屋的执行，均可得到法院支持。

关于在诉讼期间是否停止对执行标的进行处分的问题，广东省高院的规定与最高法院《执行程序的解释》第20条的规定基本相同，但其对停止进行处分条件的排序与《执行程序的解释》的规定相反，提供充分、有效的担保在前，诉讼请求确有理由在后，因此，对于孙某申请停止对其所购房屋进行处分，应当优先适用提供担保的规定。另外，对于申请应当向谁（审判庭或执行机构）提出，由谁审查、谁作裁定，广东省高院没有做出明确规定，因此，为周全起见，孙某可同时向审判庭和执行机构提出申请，由法院内部协调解决。

2、北京市高院的视角：

根据北京市高级人民法院《关于执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》[2]的规定：

①案外人提起执行异议之诉，须主张对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利，诉讼请求应当表述为请求对执行标的物停止执行。当事人诉讼请求不明确的，法院应当释明。（第六条、第七条）

案外人同时请求确认其对执行标的物享有实体权利或要求对其主张所依据的相关实体法律关系进行裁判的，一般应当合并处理。案外人未同时请求确认其对执行标的物享有实体权利的，法院应当予以释明，经释明其仍坚持不增加的，法院不在判决主文中予以宣告，但应当在判决的事实和理由中予以阐明。（第八条）

②执行异议之诉案件经审理，案外人理由不成立的，应当判决驳回其诉讼请求；理由成立的，应当根据案外人的诉讼请求作出相应的判决。

法院审理执行异议之诉案件，对于处理案外人异议的执行裁定不予审查，在判决主文及理由中也不予表述。（第十一条）

③案外人执行异议之诉案件审理中，审判庭认为案外人的诉讼请求确有理由，有必要对执行标的物停止执行，或者案外人提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以向执行实施机构发出停止处分执行标的的建议书，执行实施机构收到建议书后，应当停止对该标的物的处分行为。（第十条）

北京市高院要求案外人提起执行异议诉讼的诉讼请求表述为“请求对执行标的物停止执行”，不要求案外人必须以诉讼请求的方式主张对执行标的享有实体权利，只是在案外人同时请求确认其实体权利或要求对其主张所依据的相关实体法律关系进行裁判时，才予以合并处理，因此，案例中的孙某仅在事实与理由中主张其所购房屋已转移占有且房款已付清，足以阻止执行标的转让、交付，不违背北京市高院对诉讼请求的规定。但是，按照北京市高院的规定，审判庭审理执行异议诉讼案件，对执行裁定不予审查，在判决书中也不予表述，因此，如果X法院在北京地区，孙某应删除或撤回“撤销执行机构驳回其执行异议的裁定”的诉讼请求。

根据北京市高院的规定，孙某要求在案件审理期间停止对其所购房屋进行处分，应当向审判庭提出申请，由审判庭审查其诉讼请求是否确有理由或其提供的担保是否充分、有效。但是，与最高法院《执行程序的解释》的规定不同，北京市高院规定，审判庭只能向执行实施机构发出停止处分执行标的的建议书，而不能作出停止处分的裁定，因此，孙某向审判庭提出申请后，因没有取得建议书或裁定书的法律途径，而只能在审判庭和执行机构之间来回询问：审判庭是否已发出停止处分的建议书？执行机构是否采纳审判庭的建议停止处分？

3、山东省高院的视角：

山东省高院鲁高法[2011]第297号《全省民事审判工作会议纪要》（以下简称“297号《纪要》”）认为：“依据《民事诉讼法》第204条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行工作的规定（试行）》”）关于案外人异议处理的相关规定，执行异议诉讼是在执行程序中当事人或者案外人对执行标的物的所有权发生异议，诉求人民法院依照普通审判程序确认执行标的物的所有权而发生的诉讼”。“人民法院审理执行异议诉讼，以确认执行标的物的所有权为审理对象，通过审理确认执行标的物的所有权归属，但不涉及执行程序中采取的相关执行措施”。[3]

2012年4月，山东省高院根据上述会议精神作出《关于做好案外人执行异议之诉案件审理工作的通知（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。按照该《征求意见稿》的意见：

①案外人提起执行异议之诉，仅请求判决停止执行而没有实体请求的，应释明增加实体性诉讼请求，拒不变更请求的，判决驳回诉讼请求。（第四条）

②人民法院审理案外人执行异议之诉，应以确认执行标的物的所有权为审理对象，通过审理确认执行标的物的所有权归属，不涉及执行程序中采取的相关执行措施。对于当事人请求停止执行的，可在判决理由部分明确根据判决结果向执行机构主张，但不在判决主文中体现。（第四条）

③山东省高院在《征求意见稿》中，没有涉及诉讼期间可否停止对执行标的进行处分的问题。

按照山东省高院《征求意见稿》的观点，案外人必须以提出诉讼请求的方式对执行标的主张实体权利，且该实体权利仅限于对执行标的物的所有权；而对于案外人停止执行的诉讼请求，则仅在判决理由部分明确根据（实体）判决结果向执行机构主张，不在判决主文中体现。在这种情况下，案例中的孙某如果不增加或不能增加“确认其所购房屋归其所有”的诉讼请求，则必定被判决驳回诉讼请求；而孙某所购房屋已转移占有且房款已付清，仅属于阻止执行标的转让、交付的实体权利，而非主张所有权归属的法律依据，因此，如果X法院在山东地区，则孙某必定败诉。

山东省高院《征求意见稿》之所以提出与其他省、市高院完全不同的意见，其原因可能在于297号《纪要》对执行异议诉讼的认识，是基于最高法院1998年的《执行工作的规定（试行）》而非2008年的《执行程序的解释》，而《执行工作规定（试行）》的相关规定，源于1991年《民事诉讼法》第208条关于执行异议审查的规定，《执行程序的解释》的相关规定，才与2007年《民事诉讼法》第204条规定的执行异议诉讼制度对应。

同一案例在上述三省、市高院不同视角下的结果推测表明，即使孙某主张阻止执行标的转让、交付的实体权利成立，在不同地区法院起诉，也可能出现全部胜诉（广东）、部分胜诉（北京）和全部败诉（山东）三种不同甚至大相径庭的审判结果。

上述三省、市高院对执行异议诉讼请求事项、判决事项的不同规定，反映出司法实践中对异议审查与异议诉讼衔接、执行机构与审判庭职能交叉时的纠结与分歧，具有普遍的代表意义

二、产生执行异议诉讼混乱局面的深层原因分析。

不同省、市高院对执行异议诉讼请求事项、判决事项的要求不统一，是造成同一案件由不同地区法院审理可能出现大不相同的判决结果的直接原因，而不同高院对同类事项的要求不一致，则存在多方面的深层原因。本文认为，以下几方面原因可能是最主要的：一是立法者制定的法律本身存在缺陷；二是司法者在执行法律中法制统一的观念不强；三是规定制定者对执行异议审查与执行异议诉讼之间的关系认识不清；四是人民法院审理民事案件尊重当事人权利的意识淡薄。

1、立法者设计的执行异议诉讼程序与法院现行的审执职能分离制度不协调，是原发性深层原因。

立、审、执职能分离，是我国法院民事司法体制改革追求的目标之一。经过多年努力，不仅法院的组织结构、司法流程已基本实现这一目标，而且三职分离已成为民事司法的基本制度。按照职能分离的制度设计，审判庭负责民事审判，执行机构负责判决执行，两者各司其职，相互独立，且不存在相互监督关系，因此，执行机构无权审查、改变审判庭作出的判决、裁定，审判庭也无权审查、改变执行机构的执行措施；而按照《民事诉讼法》第227条（2007年《民事诉讼法》第204条）的程序设计，执行异议诉讼必须以执行异议审查为前置，由此必然产生审、执职能交叉，出现司法程序与分工制度的矛盾。

从德国、日本及我国台湾地区的立法例来看，案外人欲通过对执行标的主张实体权利排除法院的强制执行，可以直接提起第三人（案外人）异议之诉，而未像我国民事诉讼法那样，要求案外人必须先提出异议[4]。例如，台湾《强制执行法》第十五条规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告”[5]。这样的程序设计，可以避免审判组织与执行机构的职能交叉与冲突。

然而，避免职能交叉与冲突，并非立法者设计程序的唯一考量，效率也是必须考虑的重要问题。执行异议审查前置，能够使大部分实体权利清晰、争议不大的案外人执行异议得到迅速解决，只有少量实体权利模糊、争议较大的异议进入诉讼程序。2007年《民事诉讼法》建立执行异议诉讼制度以来，各地法院受理的执行异议诉讼案件并不多见，说明了我国民事诉讼法的程序设计至少在实践中具有效率上的比较优势。

立法者忽略职能协调而追求效率并非错误，问题在于其未及时作出相关法律解释解决矛盾，从而在法律层面上为司法混乱留下了缺口和空间。

2、司法者解决审执职能交叉与冲突时法制统一观念不强，是触发性深层原因。

《民事诉讼法》以一条146个字符建立的执行异议诉讼制度难以周全，最高法院《执行程序的解释》用十条的篇幅对其具体事项作出了规定，但同样未细致入微到诉讼请求如何表述、判决主文如何表述等涉及审执职能交叉与冲突的细节问题，从而为各高级人民法院各行其是敞开方便之门。

事实上，按照法制统一原则的要求，这些细节问题都可以在现有的法律条文和司法解释的范围内得到解决，但理论界、学术上的百花齐放、百家争鸣之风刮到了法院的司法审判中，细节问题上的认识分歧最终演化出司法实践中的混乱局面。

首先，法制统一原则的基本要求之一，是司法解释不得与法律相抵触，各级法院的规定不得与司法解释相抵触。然而，部分高级法院在作出相关规定时，对此基本要求多有违背，例如：

最高法院《执行程序的解释》规定，案外人对执行标的主张的实体权利，包括“所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，且不限定案外人主张实体权利的方式。部分高级法院却将该实体权利限缩为“所有权”，并要求案外人必须提出诉讼请求主张该权利；

最高法院《执行程序的解释》规定，案外人请求对执行标的停止执行的，经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据其诉讼请求做出相应判决。部分高级法院却规定，对案外人的这一请求“可在判决理由部分明确根据判决结果向执行机构主张，但不在判决主文中体现”；

最高法院《执行程序的解释》规定，对符合停止执行条件的，可以裁定停止对执行标的进行处分。部分高级法院却将此处的裁定改为建议。等等。

其次，法制统一原则的基本要求之二，是人民法院生效判决、裁定必须是唯一，就同一事项决不允许同时存在两个生效裁判。

法院生效判决、裁定是国家意志及其强制力的体现，任何国家都不允许在其司法管辖范围内，就同一案件同时存在两个相互抵触的生效判决或裁定。这种生效裁判的唯一性，是法制统一原则的必然要求。

以本文的案例为例：孙某向执行机构提出执行异议，对执行标的主张实体权利，请求停止执行，被执行机构裁定驳回；孙某又以同样的理由提起执行异议诉讼，请求判决停止执行并得到支持，但该判决对原生效的执行机构裁定未予审查、处理。于是，该判决生效后就会与执行机构的生效裁定同时并存，即同时存在两个相互抵触的国家意志。

上述情形显然不符合法制统一原则的生效裁判唯一性要求。由此可见，部分高级法院规定，在执行异议诉讼案件判决中，对原执行机构裁定不审查、不处理，是违背法制统一原则的。

上述分析表明，如果高级法院不违背法制统一原则或者其违背法制统一原则的错误得到纠正，即使《民事诉讼法》第227条的程序设计存在缺陷、最高法院司法解释不够细致，也不致在司法实践中产生混乱。由此可见，我国法院自觉遵守法制统一原则的意识不强，是造成司法实践混乱更为直接的深层原因。

3、对执行异议审查与执行异议诉讼之间的关系认识不清，是思想性深层原因。

《民事诉讼法》规定的执行异议诉讼制度，包括了前置的执行异议审查和后续的执行异议诉讼两个阶段，而这两个前后相接的阶段，分别由执行机构和审判庭负责。因此，这两个阶段之间的关系，从本文主题的角度来看，主要表现为执行机构与审判庭的职能交叉与冲突的关系，这也正是部分省、市高院对执行异议诉讼请求事项、判决事项规定不一的症结所在。

当同一个事物内部存在两个或者多个相互矛盾的方面时，可能有多种认识方法和解决方法，本文认为，运用对立统一的观点，按照统一性的基本要求，找出矛盾的主要方面，是其中较好的方法。

首先，从统一性来看，《民事诉讼法》规定的执行异议诉讼，是一个由案外人提出执行异议启动的，始终围绕着案外人对执行标的主张实体权利、请求停止执行的理由是否成立展开的，以解决案外人与申请执行人之间的争议为目的的连续过程。目的的一致性和过程的连续性，将前置的异议审查与后续的异议诉讼紧密拧合在一起，形成了完整统一的执行异议诉讼制度。

在这个连续的、统一的、完整的过程中，一方面，案外人停止对执行标的执行的请求始终如一，其请求所依据的理由也一脉相承，因此，无论是前一阶段还是后一阶段，都必须对案外人的请求理由进行审查判断，同时对应否停止执行作出结论；另一方面，在整个过程结束时，不应存在两个相互抵触但都有法律效力的结论，因此，后一阶段必须对前一阶段生效裁定的正当性进行审查，并作出处理。

其次，从对立性来看，执行机构在前一阶段已经对案外人停止执行得请求及其理由进行了审查，并作出了生效裁定；审判庭在后一阶段对同一请求及其理由进行审理，如其判决结果与执行裁定不同，需要进一步对执行机构的裁定进行审查、处理时，必然出现两机构职能交叉、与审执分离制度不协调的矛盾。为解决这一矛盾，需要分清矛盾的主次方面，做出选择。

本文认为，人民法院建立立、审、执三职分离制度，是为了各司其职、衔接有序地更好地完成司法审判任务。在职能分离制度与完成审判任务之间，前者是手段、是方法，后者是目的、是任务，前者服务于后者，而不是相反。由此可见，职能分离制度是矛盾的次要方面，是次要因素，完成审判任务是矛盾的主要方面、是决定因素，前者应当服从于后者。具体到执行异议诉讼所面临的上述问题中，审执分工应当服从、服务于案件审理的需要，所以，审判庭在后一阶段中，除对案外人的停止执行请求进行审理、判决外，还应一并对前一阶段执行裁定的正当性进行审查并作出处理。

事实上，审判庭在执行异议诉讼中对执行裁定进行审查、处理，并非不正当干涉执行工作，不构成对审执分离制度的破坏，况且，三职分离不是三权分立，不应将其绝对化，视为不可逾越的壁垒。

4、各级法院尊重当事人权利的观念淡薄，也是造成执行异议诉讼实践混乱的深层原因之一。

根据《民事诉讼法》第13条关于当事人权利处分原则的规定，当事人有权在法律规定的范围内自主决定其诉讼请求的范围，当事人对有关法律规定理解不清、不知如何提出请求或请求事项不明确的，人民法院可以给予法律指导，但不应强行干涉。然而，各级法院在制定各种指导司法实践的规定时，往往忽视当事人的自主权利。

例如，在案外人执行异议诉讼中，请求停止对执行标的的执行，是案外人提起诉讼的直接目的，而其对执行标的享有的实体权利，只是其据以请求停止执行的基础和依据。案外人提出确认其实体权利的诉讼请求，并非其请求停止执行的必要条件，因此，以何种方式主张实体权利，应由案外人根据其诉讼目的、权利性质等因素自主决定。法院强行要求案外人必须提出诉讼请求主张实体权利，否则，或者不予受理或者驳回诉讼请求或者不得另案主张的做法，违背了法律规定的当事人权利处分原则。

无独有偶，最高法院在《执行程序的解释》中，强加给案外人（原告）一个被告，也有违背当事人权利处分原则之嫌。

按照确定当事人诉讼地位的一般规则，原告提起诉讼，应当以讼争法律关系的直接相对人为被告；对诉讼标的没有独立请求权但案件处理结果与其有法律上的利害关系的第三人，可以申请参加或由法院通知其参加诉讼，其在诉讼中的地位是无独立请求权第三人。

执行异议诉讼，是案外人与申请执行人之间，就停止或许可对执行标的的执行发生争议而产生的特殊类型诉讼，案外人起诉应以申请执行人为被告；案外人同时请求确认其对执行标的的实体权利的，则属于其与被执行人之间，围绕实体权利争议产生的普通民事诉讼，无论被执行人是否反对案外人的该项诉讼请求，都应当以被执行人为被告；因两个诉讼之间具有因果关系，故应合并审理，以提高诉讼效率。然而，如果案外人在执行异议诉讼中，仅将其实体权利作为请求停止执行的理由，而未同时请求确认其实体权利的，则后一诉讼并未发生。在此情况下，无论被执行人是否反对案外人的实体权利主张，均应作为无独立请求权第三人参加诉讼。

《执行程序的解释》第17条，不以案外人（原告）是否针对被执行人提出诉讼请求为依据确定被执行人的诉讼地位，而以被执行人是否反对案外人实体权利主张的态度为转移确定其诉讼地位，不符合确定当事人诉讼地位的一般规则，同时，在案外人未针对被执行人提出诉讼请求的情况下，强加给案外人一个被告，也不符合当事人权利处分原则的法律规定。

三、关于统一规定执行异议诉讼诉几个具体事项的建议。

原因既已找出，对策即已不言自明，无需本文赘述。以下仅就执行异议诉讼请求事项、判决事项的统一规定提出建议，同时，对确定当事人诉讼地位的规则提出修改意见：

1、关于诉讼请求的建议：

①案外人不服执行机构驳回其执行异议的裁定，提起执行异议诉讼，应当提出对执行标的停止执行的诉讼请求，同时提出撤销原执行异议裁定的诉讼请求。（并且，按照两请求之间的逻辑关系，应当将后者列为第1项，前者作为第2项。）

②案外人对执行标的主张实体权利，可以提出确认其实体权利的诉讼请求，也可以将其实体权利作为请求撤销原执行异议裁定和对执行标的停止执行的理由。

2、关于判决事项的建议：

①人民法院审理案外人执行异议诉讼案件，判决停止对执行标的执行的，应当同时判决撤销原执行异议裁定。

②案外人同时请求确认其对执行标的的实体权利的，根据查明的案件事实、实体权利性质和法律规定，作出相应判决；案外人未同时请求确认其实体权利的，在判决理由中陈述。

3、关于确定当事人诉讼地位规则的修改意见：

案外人提起执行异议诉讼，请求停止对执行标的的执行，同时请求确认其对执行标的的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告；案外人未同时请求确认其实体权利的，被执行人作为第三人参加诉讼。

四、关于执行异议诉讼中停止对执行标的进行处分的讨论。

停止对执行标的进行处分，虽不是本文讨论的主题，但属于执行异议诉讼中的一项重要措施，故一并在此讨论。

最高法院《执行程序的解释》第20条规定：案外人提起执行异议诉讼的，诉讼期间，不停止执行。“案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行”。本文认为，该规定有三个问题值得讨论。

问题之一：该司法解释规定，对案外人提供担保请求停止执行的，“可以”裁定停止处分；对申请执行人提供担保请求继续执行的，“应当”继续执行。这种做法，不仅不能体现执行异议诉讼制度保护案外人合法权益的立法目的，而且，从平等保护当事人权益的角度来看，也有失偏颇。

有观点认为：在案外人异议审查期间，已经通过停止对执行标的进行处分，给予案外人一定的救济，在案外人异议诉讼期间，如果继续停止对异议标的进行处分，对案外人的救济就有过度之嫌，而且，诉讼一般历时较长，诉讼期间停止执行将导致债权实现过分拖延，不利于充分保护债权人利益，也难以防止被执行人与案外人串通，利用异议之诉拖延执行。[6]

本文认为，上述观点值得商榷。

首先，既然在异议审查期间应当停止对执行标的进行处分，给予案外人一定的救济，那么，在异议尚无最终结论的异议诉讼期间，该价值权衡取向就不应改变，该救济措施就应当延续，不存在救济过度之说。因此，在案外人提供充分、有效的担保，能够防止案外人恶意进行异议诉讼损害申请执行人利益的情况下，法院就应当而不是可以裁定停止对执行标的进行处分。

其次，执行标的毕竟是案外人实体权利指向的特定物，一旦被司法处分，就无法返还原物或取得相同的替代物，在执行标的为不动产或文物等不可复制品的情况下，更是如此。因此，在案外人提供充分、有效的担保，申请执行人利益能够得到保护的前提下，应当侧重于防止执行错误，避免给案外人造成难以弥补的损失。

根据上述理由，本文认为，在可能执行错误与提高执行效率之间，应当为防止错误而牺牲效率；在案外人与申请执行人均提供充分、有效担保的情况下，应当裁定停止执行而不是继续执行，除非申请执行人提供的担保物与执行标的相同。

再次，如果法院认为“案外人的诉讼请求确有理由”，就已经表明继续处分执行标的是错误的，应当无条件裁定停止处分，即使申请执行人提供充分、有效的担保，甚至其提供的担保物与执行标的相同，也不应当继续执行。

问题之二：该司法解释将“案外人的诉讼请求确有理由”，也作为法院裁定停止处分执行标的的条件，似有不妥。

一方面，法院为确定是否裁定停止处分执行标的而对案外人的诉讼请求进行审查，是职责还是权力？如果是职责，法院就应当主动履行；如果是权力，当事人就有权随时要求法院行使权力，保护自己的权益。无论是主动履行职责，还是应当事人要求行使权力，都应当及时，否则，给当事人造成损失的，法院似乎应当承担不作为或者怠于作为的责任；另一方面，既然法院认为案外人的诉讼请求确有理由，就说明已经对其诉讼请求进行了审查并做出了肯定性判断。该判断若在开庭前作出，就有未审先判之嫌；若在开庭后作出，则有过分迟延之虑。

问题之三：该司法解释还有一个令人十分纠结的问题，就是审查判断案外人诉讼请求是否确有理由以及接受案外人提供担保和停止执行申请的主体不明。

首先，案外人诉讼请求是否确有理由，应当由哪个机构负责审查，是审判庭还是执行机构，司法解释语焉不详。本文结合该司法解释前后文整体判断，似乎应当由审判庭审查，但不能确定。

其次，根据该司法解释第16条的规定，案外人在异议审查阶段提供担保请求解除对执行标的查封、扣押、冻结的，显然应当向执行机构提供和申请。那么，在诉讼阶段提供担保请求停止处分执行标的，应当向哪个机构提供和申请，就显得更加模糊。向审判庭提供和申请，似乎与第16条的规定不协调；向执行机构提供和申请，似乎与本条的规定不一致，令人莫衷一是。

本文认为，若将《执行程序的解释》第20条作如下表述，则上述三个问题可迎刃而解：

“案外人依照民事诉讼法第227条规定提起诉讼的，诉讼期间不停止执行；案外人提供充分、有效的担保请求停止执行，经执行机构审查符合规定的，应当裁定停止对执行标的进行处分；案外人请求停止执行，给申请执行人造成损失的，应当予以赔偿”。

按照本文的表述，案外人不提供充分、有效的担保请求停止执行的，申请执行人无需提供担保即可要求法院继续执行；案外人提供充分、有效的担保请求停止执行的，申请执行人的利益已经得到保护，即使其提供充分、有效的担保请求继续执行，也不应当继续执行。如此一来，既平等保护了双方利益，又体现出设立执行异议诉讼制度，保护案外人合法权益的立法本意。




【作者简介】
李鹏程，单位为北京德和衡律师事务所。


【注释】
[1]110法律咨询网，//www.110.com/ziliao/article-353734.html。
[2]法搜网，//www.fsou.com/html/text/lar/172962/17296249.html。
[3]周玉华主编：《民事审判指导》（2012年第1集），中国法制出版社2012年11月第1版，第227页。
[4] 参见江必新主编：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月第1版，第96页。
[5]王泽鉴主编：《综合大六法》2008年3月版，新学林出版股份有限公司，第C-139页。
[6]参见前引[4]，第102页。