“共谋共同正犯”

【学科分类】刑法学
【出处】《北大法律评论》2010年第1期
【摘要】对于参与共谋者，最终没有着手犯罪实行行为的，应该如何承担刑事责任，存在很大争议。日本判例创设了“共谋共同正犯”的范畴来解决未着手实行的共谋者的共同正犯性。释义学也肯定这种做法，但一般性地承认共谋共同正犯存在诸多问题。共同正犯是一个类型概念，应该将以“共谋”的共同参与区分为支配型共谋、功能型共谋与协同型共谋，相应确定不同的参与人类型。
【关键词】共谋共同正犯；支配型共谋；对等型共谋；间接正犯；犯行支配
【写作年份】2010年


【正文】

　　对于以共谋共同参与犯罪，仅部分共同谋议者着手实行犯罪，对于并未着手犯罪实行的共谋者，应当如何承担刑事责任，无论是采取单一正犯体系的国家，或者正犯与共犯二元分离体系的国家，均未在总则中作出一般性的规定。因此，大陆法系国家的文献中只能在正犯与共犯以及行为阶段的规定中寻找解释论上的解决途径，其中最为典型的就是日本刑法所创设的“共谋共同正犯”法范畴。

　　一、释义学史：缘起与演进

　　（一）共谋共同正犯的提出

　　日本现行《刑法》第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。”第61条第1款规定：“教唆他人实行犯罪的，处正犯的刑。”第62条第1款规定：“帮助正犯的是从犯。”[1]因而共同正犯是指二人以上共同实行犯罪。教唆犯以教唆他人实行犯罪为成立条件；从犯以帮助实行犯为成立条件。显然，如果从法条前后一贯的立场出发，第43条规定了“已经着手实行”的才能为未遂，那么共谋本身只能是实行之前的行为，阴谋、预备也只能是“着手实行构成要件”之前的犯罪形态。而依第60条、第61条的规定，无论是共同正犯还是狭义的共犯（包括教唆犯和从犯）都是围绕犯罪的着手“实行”来展开规定的。换言之，对于发生在预备阶段的行为贡献，是否可以有“实行”的概念存在，是否同时存在预备、阴谋、共谋的共同正犯问题，则引发了理论的问题与困惑。

　　对此，日本刑事立法甚至也希望通过规范的形式确定共谋共同正犯的类型，比如1974年改正《刑法》（草案）第27条第2项规定“两人以上谋议实行犯罪，谋议者中一人基于共同的意思实施谋议时，其他谋议者也是正犯。”但这个尝试没有成功，最终没有被现行刑法所采纳。[2]

　　因此，“二人以上的人共谋实施特定的犯罪，其共谋者之一根据其共谋而进行到该犯罪的实行行为阶段的场合下，尚未分担实行行为的其他共谋者是否也能够作为共同正犯而承担责任”[3]就成为一个问题。在日本，解决这一问题的任务转由判例承担。

　　日本判例从旧时代明治时期中叶（1896年）起，就认为在共谋的情形下，包括尚未实施实行行为的其他共谋者在内，全部都作为共同正犯而肯定了共谋共同正犯。1896年3月3日大审院的判例中认为：“数人既有共谋之事实，则共谋者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为。”这种情况一直延续到日本现行《刑法》施行后（1907年）仍未有多少改变，确定共谋共同正犯概念的判例至今已有百余年的历史。“判例首先是对于像恐吓罪那样的智能型犯罪承认了这点，尔后*将该适用扩大到纵火罪、杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等实力犯，从而将其一般化。通过大审院刑事联合庭的判决，共谋共同正犯的理论得以确立。其后最高裁判所也沿袭了这点直到今天”。[4]

　　但在判决中，从法理根基上为共谋共同正犯概念提供合理解释，在20世纪30年代之前均没有多大的发展；此种情况自1936年后由草野豹一郎担任法官并在大审院的判决中运用“共同意思主体说”之后有了彻底的改观。该案中被告人作为当时某政党地下组织的资金部长，为了获得资金制定了袭击大森银行的计划，并且对手下发布指令，手下根据其指令，实行了袭击银行的行为。被告人虽然只是实施了制定计划及发布指令的行为，但是法院仍根据“共同意思主体说”认定为盗窃罪的共同正犯和强盗罪的共同正犯。判词指出：

　　共同正犯的本质在于，二人以上者有如一心同体，相倚相援。共同实现各自的犯意，以实行特定的犯罪。这就是共同者都对既成的事实负担全部责任的理由。其共同实现的手段未必一律，或者一起动手实现犯意，或者在共同谋议后由一部分人实现之，样态虽然不同，但都是协心协力的作用、价值无异。因而，不论属于哪种情形，原则上都应该认为是共同正犯的关系。[5]

　　（二）判例说理的演进

　　自“共同意思主体说”提出后，基本上判例都用其说明共谋者的共同正犯性，一直延续到最高裁判所。但是，由于“共同意思主体说”说理上所采取的团体责任与现今的责任理论相悖，而且，在内容上不够明确，可能导致共谋共同正犯的认定范围不当蔓延，对于归责的具体标准和理由也没有阐释出明确的内容。因此，1958年最高裁判所以着名“练马案”为契机，法院采取了所谓的间接正犯类似说来说明共谋者的正犯性，并严格限定了共谋的内容，一定程度上限制共谋共同正犯的适用。该案的判词指出：

　　共谋共同正犯之成立必须是二人以上之人，为实行特定之犯罪，谋议在共同意思下形成一体、相互利用他人之行为，而转变为实行各自之意思，从而所实行犯罪之事实能加以确认。因此，于上述关系中，参加共谋之事实既得以确认，则纵未直接参与实行行为之人，在其以他人之行为当作自己之手段而进行了犯罪之意义上，其间刑责之成立并无发生差异之道理。故认为于此关系中，是否直接参与实行行为、其分担或其任务如何，并非左右上述共犯之刑责本身成立之事项，乃属妥当也。[6]

　　对于该判例是否采取了新的学说解释共谋共同正犯，学界的看法还不一致。有学者认为尚未采取新观点，认为只是沿袭了以往的判例的态度，此前判例使用同样语句说明的也大量存在。但从判词的行文来看，“此项判决除了仍有共同意思主体说的阴影外，事实上已经采用了间接正犯类似说的见解”[7]是学界的普遍看法。

　　“练马案”之后，判决在肯定共谋共同正犯的基础上，开始试图将共谋共同正犯限定在合理的范围之内，以正确地区分共同正犯与教唆犯及帮助犯。在理论基础上仍然是继续延用练马案的间接正犯类似说，但遭到学术界的普遍抨击，直到新的转折点出现，即1982年最高裁判所兼任法官团藤重光在走私大麻案判决所附上的意见中对共谋共同正犯采取的肯定解释。团藤法官在意见中指出：“考虑到社会生活的现实，司法部门执着于承认共谋共同正犯，至少在一定限度内，是有其理由的”，因此，“我们的选择应当是在正当的限度内承认共谋共同正犯，并防止其过度的使用。”他认为：

　　共同正犯的情况，存在即使不实施实行行为，也可以认为是实现了构成要件该当事实之情况。即在按照自己的想法，让他人实施行为，本人自己可以被认为是实现犯罪的主体之场合，被利用的共同者无疑是作为实行者的正犯，让他人实施实行行为的本人，也是共同实现基本构成要件该当事实之人，亦为共同正犯。……我所说的“对基本的构成要件该当事实具有支配者—对亲自主导构成要件该当事实的实现人—是正犯”正是在这个意义上使用的。[8]

　　可见，共谋共同正犯概念的提出，是理论对判例的妥协，判例对社会生活需要的妥协。这基本上为后期理论界不再苛刻地批判实务界对共谋共同正犯的处理，转而在承认的前提下合理限制其适用范围于合理界限之内的基本立场奠定了方向。显然，团藤重光在此所指的支配只是作为共同正犯的支配，而不是作为单独正犯或者间接正犯的支配。然而为了说明这种共同正犯的支配，却曲折的利用间接正犯类似的说理，不免让人疑惑：利用了其他参与者而未着手犯罪实行的共谋者，对于整体犯罪情事，到底仍是共同正犯的支配，还是已经具备间接正犯的支配？

　　综合上述，共谋共同正犯从判例中产生，在判例中发展，并仍然在判例中使用，但由于日本刑法对共同正犯的规定，共谋共同正犯的概念在判例自其确立之初就一直受到猛烈抨击，但是判例仍然坚定其立场，这可能是出于实用主义的立场，法院认为“在背后制定计划，指示实行者，对犯罪的完成所起作用不一定比亲自实行者小，有时还起了重要的作用，如果将之作为教唆、帮助，那么处以与实行正犯同样或者更重的刑罚是困难的。”“而‘正犯’这一名称，并非表示单纯的形式的行为的范围，而应包含着某一犯罪‘主犯’的这种实质的评价”[9]的背景，才承认共谋共同正犯的概念。因此，可以看出判例在身份上更多担负解决实际问题的角色，甚至不顾立法和学理的圆满。

　　（三）学理释义的分野

　　“共谋共同正犯是日本刑法学界争议最大的一个问题”[10]，日本理论界想方设法从解释论上支撑或消解判例提出的共谋共同正犯概念，从而形成了肯否两派观点。持否定说的学者有福田平、吉川经夫、中山研一、内田文昭、牧野英一、野村稔、浅田和茂、山中敬一等。其中有直接表示反对意见，有批判肯定论见解和说理，有从客观主义的立场出发，也有从主观主义的立场出发。[11]否定说现在已经处于少数派地位，但是其影响仍很大。

　　学界目前的通说是采肯定说，但具体说理却有重大区别，大致存在以下几种学说：

　　1.共同意思主体说

　　该说由草野豹一郎首倡，后为齐藤金作、下村康正、西原春夫等教授所继承与展开。共同意思主体说仍是以犯罪共同说为前提的，它“既属于犯罪共同说，同时又阐明和强调共犯者应该负有责任这一事态的存在构造的学说”[12]。该说从经济学中作为分业或合作关系以及民商法中所规定的法人或合伙制度出发，以团体责任为据点，强调了“共同正犯的从属性”和处罚上的“共犯连带性”。[13]

　　共同意思主体理论在日本刑法学界至今仍得到相当多学者的认同和支持，同时这些学者对其作出了相应的修正。齐藤金作承认共同意思主体说，但认为在处罚上仍应贯彻责任主义原则，实行区别对待，认为“共犯成立上具有一体性，处罚上具有个别性”，“因为刑法是对各个具有自由意思的个人作为主体进行规范的”。在共犯的处罚上仍然应个别地进行考察，特别是责任阻却事由是对具有该事由的人才能阻却责任，其他不具有该事由的，仍不能阻却责任。[14]西原春夫同样支持共同意思主体说，但是基于实质的个人责任的法理，根据对实行行为概念的“规范化实质化”价值上的把握，肯定了共谋共同正犯。曾根威彦认为，从共犯本身虽未实施实行行为亦成为处罚之对象（教唆犯、帮助犯之情形），及虽仅实施犯罪之一部分亦须负全体责任（部分行为全部责任的法理＝共同正犯的情形）的角度论之，赞同共同意思主体说的观点而承认共谋共同正犯的存在。[15]

　　2.间接正犯类似说

　　该说认为：“共谋者与实行担当者之间，得认为有相互之利用、补充关系。从而，得将共犯之行为视为全体共同实行犯罪之行为。二人以上就犯罪之共同遂行为合意，其中某一人基于合意而为实行时，未加人实行之人，于此意义下，亦应作为共同实行者而负共同正犯之责任。”[16]

　　该说的代表人物藤木英雄认为亲手实行犯罪并非正犯的唯一标准，在物理的身体动静之外，还应当重视行为在价值上的意义，并以此来划定实质的正犯性。他以共同正犯部分实行全部责任的观点，认为：“合意，并非为实行犯罪的简单的谈话，而是参加者之间，就应当实行犯罪达成了确定的意思的一致。实行担当者，在这种一致意思之下，虽是以自己的意思实行犯罪，但其意思决定的内容是与其他合意者协商而成。”“利用他人是实行行为的一种方式，是否使用间接正犯这个概念另当别论，但应与亲自下手的人同样作为正犯处罚则不言自明”。“共同正犯中共谋者的利用行为，与将间接正犯评价为单独正犯的趣旨一样，如果能与亲自实行作同一价值评价，那么共谋者与他人合意互相利用实现结果，就可以被认为是共同实行。”[17]

　　因此，共谋者之间，就实行犯罪达成了合意，从整体的角度考察，在相互利用实现犯罪结果的意义上，与间接正犯性质中的利用关系在实体上是类似的、相当的。

　　3.行为支配说

　　主张该说的主要是平场安治，他认为：

　　共同正犯之所以就其他共同者之行为亦须负其责任，乃因各共同正犯对于实行行为具有共通包括的行为支配之故。且正犯原本以不亲自实施实行行为为必要，若对于构成要件行为有目的性支配则已足，因此无论自己亲自所为部分或其他共同者所为部分，只要具有包括性、一体性之共同目的支配，则最终即使自己并无任何动作，亦可因支配他人之行为以遂行自己之犯罪而成为共同正犯，从而所谓共同实行并不意味着构成要件之全部或一部均须亲自为之，实行行为系该当构成要件之行为支配，而非自然性、物理性之亲自实行之意，故一概否认共谋共同正犯之范畴并非正确。[18]

　　“如果谋议者并非单纯参加谋议、而是对直接实行者的意思具有现实的作用，并促使其实行犯罪的话，就是共同正犯。如果只是单纯的引起犯意或强化犯意，则不过是教唆犯或者从犯。”[19]同样的，团藤重光指出：“就本人使共同者为实行行为而言，若使其如本人之意行动而本人可谓已成为该犯罪实现之主体时，则使其为实行行为之本人亦应当作该当基本构成要件事实之共同实现者，而成为共同正犯。”[20]所以，共谋共同正犯即使自己不亲自实施，也能通过支配他人的行为而完成犯罪。

　　4.优越支配共同正犯说

　　该说由大塚仁提出。他否定了单纯的共谋成立共同正犯的观念，而从规范的视角认为，只有在社会观念上，对实行者具有压倒的优越地位和强烈的心理约束的，实行行为人不得不实行犯罪，实行犯罪的人相当于谋议的人实现共同犯罪的工具时，其共谋行为具有共同正犯的性格，应被评价为共谋共同正犯，才能够成立共同正犯。

　　大塚仁认为，单纯的共谋者中也存在着与直接的实行担当者同样应当被评价为实行者的人。例如，暴力集团的首领命令手下的人进行犯罪，手下的人在心理上受到头子命令的强烈约束，但是，显然没有失去身体的自由，如果不愿服从命令的话，可以逃走，也可以向警察寻求保护，留给他的自由还是很多的。在这个限度内，他就不相当于间接正犯的工具。不过，只要他还想作为暴力集团成员留在其中，采取违反头子命令的行为就是极困难的。这是一种准间接正犯的情形，其特征在于，作出命令的人与接受命令的人相比，在一定的社会关系上处于压倒的优越地位，虽然尚未达到剥夺接受此命令者的自由，把其作为工具的程度，但是处在能够给予这种程度的心理性约束的状况。[21]“对实行担当者给予了强烈的心理约束，使其实行时，从规范的观点就可以说存在共同实行，可以肯定为共同正犯。”[22]这种形态的共同正犯可以称为优越支配共同正犯。

　　5.价值行为说

　　该理论由庄子邦雄提出，又称为“意思支配说”。他认为，判断刑法中实行行为的标准应以行为对社会是否具有价值即是否对社会有实际的影响来决定。同样的道理，要判断共谋行为是否具有“正犯”的性质，应否作为“正犯”负刑事责任，就必须判断“共谋”行为是否具有符合构成要件的正犯的实行行为的相同价值。他针对否定共谋共同正犯论者的论点指出，通过谋议，全体共犯人都对实行行为具有强烈的意思支配力，大体上都应被确认为正犯。

　　实行行为之一部分担，系拟实行犯罪之共同意思之体现，是将一部分分担之客观要件与共同意思支配之主观要件双方加以综合而予以共同。实行之评断也。对于犯罪之实现，只要具备足以可称为共同实行之强度与实力时，纵使未在现场，亦认为对犯罪之实现具有与于现场分担一部分实行行为之人相同程度之实力，而当作共同实行者处置亦无不当。[23]

　　该说认为，如果对于他人仅仅唤起实行强盗的决意，则是教唆犯，而不是谋议的共同正犯人，教唆犯人对意图的犯罪没有参与或分担实行行为的意图。如果教唆犯本人也达到支配和影响实行行为的作用时，利用、支配他人行为实现自己意欲协议的犯罪，则这种教唆犯就必须作为共同正犯来处罚。[24]

　　6.重要作用说

　　前田雅英和西田典之都强调共谋者是否在犯罪行为中发挥重要的作用，因此，应当认为是一种重要作用说。前田雅英的理论又被称为“修正实行行为的形式性说”，认为共谋是有充分与否、程度大小的区分的，只有发挥了重要作用，形成了强烈的心理因果性的，才能被作为共同正犯处罚。要认定共同实行性，唯一的要件是看其是否发挥了重要的作用，而是否发挥了重要的作用，要根据谋议时发言的内容及其后的行为等，从客观上加以判断。[25]

　　西田典之的理论又被称为“准实行共同正犯论”，他认为“弄清‘一部行为全部责任’这一共同正犯的法理根据即共同正犯的共犯性，乃是应否肯定共谋共同正犯的关键所在”，通过分析共同正犯的刑事责任之构造而肯定共同正犯为与单独正犯不同的一种共犯形式，否认“共同正犯的成立赖于对实行行为的分担”等传统的“实行共同正犯论”、“行为支配说”而肯定共谋共同正犯的成立，只是此时并未将它视为正犯，而是属于共犯一种的共同正犯。[26]

　　西田典之认为共同正犯明显是与单独正犯不同的共犯，所以其处罚根据应当在与犯罪结果之间的物理性、心理性的因果关系中寻找。因此，从共犯处罚的具体妥当性的观点出发，通过共谋者（非实行者）与实行分担者之间的主从关系、共谋者在谋议中实际发挥的作用、共谋者在犯罪的准备或实行等阶段所发挥的作用的重要程度等下位概念来判断，如果在犯罪的共谋、准备、实行阶段，尽管没有分担实行行为，但共谋者的行为对于犯罪的实现发挥了可与实行的分担相匹敌，或者相当于实行的分担的作用，则应该肯定其具有共同正犯性。而如果仅仅是参加共谋而已，则不能直接作为共同正犯处理，否则就是把共谋的所谓共犯原理置换为正犯原理，是不妥当的。[27]共谋共同正犯的基础是，实现了与实行相当的重要的作用。

　　二、学理检讨：批判与反思

　　共谋共同正犯的释义学史表明，判例及部分理论一致提出共谋共同正犯的范畴，其肇端的目的在于企图处罚甚至重罚犯罪集团、组织犯罪中的幕后指使者。日本刑法对共同犯罪人采取的是单一的分工分类法，将共犯人依其在共同犯罪中的分工分为共同实行的共同正犯、教唆他人实行的教唆犯以及帮助他人实行的从犯三大类。因为受传统古典刑法学派思想的影响，其对共犯的处罚重点在于着手实行犯罪行为的“共同正犯”上，狭义共犯无论在成立或处罚上均从属于正犯。而在集团犯罪、组织犯罪中领导、策划、指挥、组织犯罪进行的幕后头目往往并不亲自参与犯罪的实行，其社会危害性较之实行的正犯而言严重得多，但严格解释刑法规范规定的成立共同正犯的条件，则这些头目并不能成为“共同正犯”，至多只能是教唆犯或从犯等狭义共犯。不对其以严厉的态度追究刑事责任，则明显放纵了在犯罪集团中起主导作用的一部分犯罪分子。因此“打击暴力团头子是日本刑事司法的重要任务，要达到之一目的，只能绕过第60条的规定，创立了一个‘共谋共同正犯’这样的概念。”[28]可见，共谋共同正犯是刑事立法、刑事司法和刑法理论无法调和的最终产物，它从诞生伊始便注定是先天不足的残疾儿，有必要更进一步地检讨其基本的学理。

　　（一）分析进路的倒置

　　无论是阴谋罪的共同正犯抑或是共谋共同正犯的争议，均体现了学者对“实行”概念的理解或者说对“正犯”概念的理解。对于“正犯”的概念向来有限制正犯概念（刑罚扩张事由说）与扩张正犯概念（刑罚缩小事由说）之争，这里牵涉了两种不同的刑事政策。为了将共谋纳入共同正犯的范畴之内，学者们要么在限制正犯论前提下扩大对“实行”的理解，将共谋行为归入实行行为的领地之内加以评价；要么在维持实行概念的基础上，扩大正犯的理解，以赋予共谋行为的共同正犯性质。正如日本学者曾根威彦所言，对于是否承认共谋共同正犯问题，大略集中于两条思路，其一，共同正犯之成立，是否有各自分担实行行为之必要；其二，仅为共谋者，是否亦能视为实行行为者。[29]但是不管哪种思路均无法摆脱理论与立法的冲突及进而的僭越。

　　承认共谋共同正犯的另一种思路，则是出于共同正犯“部分实行全部责任”原则运用的目的，反过来说明共谋共同正犯的存在。这在各种判例和各家学理中都是经常被使用的说理方法。比如，日本大审院1936年5月28日判决，“共同正犯的本质在于二人以上者同心一体，互相倚靠，互相支援，共同实现各自的犯意而实行特定的犯罪。共同者对所有既成事实都要承担全部责任的理由即在于此。‘练马案’中只要有参与共谋的事实，即使不直接实行行为，在将他人的行为作为自己实施犯罪的手段这个意义上说，没有在刑事责任方面产生差异的理由。”学说上比如共同意思主体说的支持者植松正认为只作为共犯处理不符合社会实际的需要，使刑罚权的运用偏离了社会现实。平场安治认为，共同正犯规定的是即使只亲自实施一部分实行行为，也要对全部实行承担责任。探究这种规定的合理基础，就自然会肯定共谋共同正犯。平野龙一也认为法院之所以承认共谋共同正犯，其背景在于在背后制定计划、指示实行者，对犯罪的完成所起作用不一定比亲自实行者小，有时还起了重要的作用，如果将之作为教唆、帮助，那么处以与实行正犯同样或者更重的刑罚是困难的，不胜枚举。

　　可见，在日本，对于共谋者之所以要承认成立共同正犯，一个很重要的原因是，为了适用刑法中对共同正犯的部分实行全部责任的原则来处罚没有着手实行行为的人，以便重罚这些幕后共谋者。但是这在思路上是不正确的，因为不能根据法律效果来反推行为人的性质，虽然对共谋者到底作为共同正犯还是从犯处罚，确实涉及量刑问题，但“共同正犯与从犯之间的区别不是简单的量刑情节，而是犯罪事实”[30]，因此，正犯和共犯的区别更多的是定罪原则，而不是量刑原则。部分实行全部责任是共同正犯的法律效果、责任承担原则，但是共同正犯的成立必须依靠其自身的性质所决定的标识或维度来对行为人的行为贡献进行客观的类型性判断（比如共同的犯罪决意，共同的犯罪行为，而且这种判断是可以通过类型的概念和规范的视角来评价的），而不能因为要使行为人承担全部责任而将其纳人共同正犯的范围。否则，必然破坏了共同正犯的定型功能，刑法也必然完全受制于刑事政策。

　　（二）具体观点的贻误

　　1.共同意思主体说

　　共同意思主体说由于与当代的个人责任原则存在根本出发点上的差异，因此很难为学理所接受，这是正常的事情。此外，共同意思主体说过分地倾向于对共同犯罪者的主观意思的探究，尤其是将共谋理解为单纯的意思联络的情况下，必然“导致将所有的共犯均作为共同正犯这一‘主观性统一的正犯理论’。”[31]可以说，“共同意思主体说和当时就盛行于德国实务界的‘主观说’相互辉映，共同意思主体说其实就是‘主观说’影响下所衍生的产物。”[32]

　　共同意思主体说的支持者西原春夫在论述共谋共同正犯存在必要性时曾经举过一个例子：在有组织的抢劫银行的场合，制定全部计划并在现场指挥的指导者、在银行的门口欺骗顾客，不让其进入等，比起用枪威胁银行员者与取钱离去者对抢劫罪的实行起了更为重要的作用。他还认为，按照通说要求成立共同正犯必须实现一部分构成要件，那么只有后两者才是共同正犯，前两者只是教唆犯或者从犯，这明显与处罚价值相抵触。纠正这种偏差只有共谋共同正犯的理论。但实际上，这已经是对共同正犯成立理论的一种误解。根据犯行支配理论，共同正犯者并不需要亲自实施构成要件的行为，成立共同正犯关键的是提供行为贡献的时点，也就是在行为的实行阶段提供了行为贡献才是必要的，即使其所实施的不是构成要件的行为，甚至没有在犯罪现场实施该行为，只要其所提供的行为贡献具有“功能性支配”，则已经可以成立共同正犯。[33]在此例中，制定全部计划并在现场指挥的指导者、在银行的门口欺骗顾客，不让其进人的，实际上，就已经是支配犯罪情事的核心人物，当然的具有正犯性，也当然属于共同正犯，根本不可能只是狭义共犯，所以，和其结论恰好相反，“共谋共同正犯”的概念完全没有必要。

　　2.间接正犯类似说

　　间接正犯类似说事实上只能够解决所谓的支配型共谋的参与类型，而没有能力解释对等型共谋。正如有学者所正确指出，“不过共谋者彼此间相互利用关系，不像间接正犯之利用关系般强烈，共谋者之间的‘心理受拘束、支配’现象并不必然出现。”[34]

　　（1）方法论的混乱

　　为了说明共同正犯，却用间接正犯的范畴来解释，是值得怀疑的。实际上，该说所指称的类似间接正犯的共同正犯，一方面，事实上，如果间接正犯类似说所要解决的是支配型的共谋参与，则从犯行支配的理论出发，就是属于“组织支配”的间接正犯（正犯后正犯），并没有必要通过共谋共同正犯的概念来说明，而此概念也并无法完全说明；相反，如果间接正犯类似说所要解决的不仅仅是支配型的共谋，而也为了说明共谋者在不具有间接正犯程度的支配时可以成立共同正犯，比如所谓的修正的间接正犯类似说的观点，那为了说明基于“功能支配”的共同正犯性，反而从与共同正犯性完全不同的基于“优越意思支配”的间接正犯性加以说明，是缺乏说服力的，也是逻辑混乱不堪的。在结论上，也是无法为此种对等型共谋提供理论依据的。

　　另一方面，团藤重光明确说明“对基本的构成要件该当事实具有支配者是正犯”正是在共同正犯意义上使用。所以，他所说的支配，实际上是作为共同正犯的支配，而不是单独正犯的支配。从而，共谋共同正犯成为一种“正犯背后的共同正犯”。但是，实际上处于一个“正犯”背后的未着手犯罪实行者，只能要么在具备优越的意思支配时，成立德国理论上说的“间接正犯”或者“正犯背后的间接正犯”；要么只能成立没有任何支配的狭义共犯。

　　（2）功能支配与组织支配的混淆

　　藤木英雄在阐述其间接正犯类似说时，指出：“（对利用者来说）被利用者的行为是按照自己意思所规定的方向行动，按照目的行为论者的观点，这就具有目的的行为支配”。然而，一方面，此种说理已经具有“目的行为支配说”的痕迹，但是，值得玩味的是，在藤木英雄看来此种目的的行为支配是用以说明共谋者有间接正犯性，而恰恰又不是如同“目的行为支配说”那样用以说明共谋者有共同正犯性。但是，很快笔锋一转，这种间接正犯性在有合意的情况下，马上变成了一种共同正犯性，其间的逻辑着实无法明晰。而另一方面，由于存在合意，

　　受此合意的约束，实行行为者是否实行并不由自己的自由意思所决定，不允许自己单独地放弃实行的意思。即实行者事实上是其他共犯者的工具。详言之，基于自由意思参与合意并按己意支配实行的方向可承认有正犯性，同时，基于合意确定的虽是自己的犯罪意思，但考虑到与其他合意者的关系，已经不能用自己的独断来推翻这一意思，这意味着自己也受其他共犯者的约束与支配。另一方面，从不担当实行行为的共犯者一方来看，成为合意的一员，通过对实行担当者将来的行动予以支配，这可以认为是以实行担当者为中介来实行犯罪。[35]

　　而根据这种观点，难免产生疑虑：第一，如果只是简单的单纯的共谋形成合意的行为，如何能够产生如此强大的支配力和约束力，导致共谋者完全不允许自己单独放弃行为实行的意思。第二，如果认为一旦存在基于单纯共谋的合意，放弃实行便不再可能，那么共犯的中止、共犯的脱离等理论的价值将完全丧失，而行为人也失去了任何悔过的机会，这完全难以想象。第三，如果合意确实产生了如此强大的约束力，共谋者已经无法放弃实行，那这种强大的支配力为什么不是间接正犯的支配力了？为什么不是已经形成了组织支配，成立了正犯后正犯？而还是共谋的共同正犯？这是藤木所无法解决的问题。

　　与藤木的这种说理相反，德国学界组织支配否定论者在批判Roxin和Schunemann的基于有组织的权力机构的正犯后正犯范畴时，甚至怀疑在有组织的权力机构中组织工具的“高度可替代性”和“他行为性”，认为在具体案件中位于前面的人可以放弃权力机构所要求的犯罪行为，其可替代性并不能作为说明幕后者对具体犯罪事实具有现实支配的根据，因此，为了具备支配必须对所有的结果的条件存在完整无缺的控制。[36]因此，即使是犯罪组织的工具，在实行行为阶段实际上仍能自己自由地决定犯罪行为的实行与否，仍能自由地放弃犯罪的实行。

　　应该说，藤木的观点过分地肯定了对等型共谋的一般合意所形成的支配力；而组织支配否定论者却过分地否定了支配型共谋的组织支配力。实际上，如果共谋者之间只是对等的单纯共谋，则不存在间接正犯的支配力，犯罪情事的发生与否以及如何发生，仍处于实行行为者的支配中，他可以通过对“消极的犯行支配”的占有与行使，来自由地令犯罪流程进行或停止；如果是支配性的共谋，则幕后者已经具备间接正犯的支配力，“认为前面的人可以放弃权力机构所要求的规则，则只是假设的可能性，实际上，在具体实际案件中并不可能、实际上也不存在，因为前面的人实际上恰恰清楚其可替代性，进而自己肯定了权力机构的支配。”[37]

　　正如西原春夫批评间接正犯类似说时所指出，以共同正犯中止困难这一事实来论证相互支配的强度，但是中止困难的问题同样存在于教唆犯中，如果以此为理由来认定正犯，那么教唆犯、间接正犯、共同正犯的概念就必须进行彻底的重组。而且，如果认为共同正犯与间接正犯具有同样的行为支配，虽可以从个人责任的原理来说明共同正犯的可罚性，但却使共同正犯失去了与直接单独正犯、间接正犯法律上的差异性；反过来，如果认为共同正犯不过具有与间接正犯相类似的支配性，那仅以这种行为支配的事实，就无法从个人责任的原则来说明共同正犯的正犯性。[38]

　　中义胜也认为，既然是间接正犯类似说，可见主张者也认为与间接正犯在实体上并非同一构造。“把‘其他的共同者’作为工具支配、制约是不可能的，如果真的能够进行支配与制约，那就已经不是共同正犯，而是单独的间接正犯。”[39]事实上，这就是支配型共谋、功能型共谋和协同型共谋的分类所要解决的问题，而不是简单地承认“共谋共同正犯”就能够完全处理的。

　　3.行为支配说

　　所谓的行为支配说，存在明显的用语错误，该说所称的行为支配当然是从德国刑法理论中的犯行支配（Tatherrschaft）理论借鉴而来，但是，犯行支配是一个开放的概念，本身并没法明确的定义，只能通过其下位的三个类型概念即“行为支配”（ Handlungsherrschaft）、“意思支配”（ Willensherrschaft）和“功能性犯行支配”（ funktionelleTatherrschaft）来补足，从而相应说明单独正犯、间接正犯和共同正犯三种支配犯的正犯类型的正犯性。[40]因此，所谓的行为支配说，准确地说应该称为“犯行支配说”，否则必然导致和犯行支配理论的下位概念“行为支配”的混淆。至于结论上则单纯讲犯行支配，还根本没法解决问题，仍需要其他的下位概念的补足，更无法直接说明共同正犯的成立。这也是为什么同样都使用了目的的犯行支配，但是间接正犯类似说得出的是共谋共同正犯的类似于间接正犯性，而行为支配说得出的却是共同实行支配的共同正犯性这样奇怪的结论。

　　4.优越支配共同正犯说

　　优越支配共同正犯说的倡导者大塚仁认为只有存在强烈心理约束的准间接正犯才是共谋共同正犯，但同时又指出：

　　间接正犯中利用者与被利用者直接的关系，与共谋共同正犯中单纯的共谋者与实行行为者之间的关系是有明显差别的。前者的内容是对被利用者的工具性身体活动的支配与被支配关系，后者则是以本来在法律上即处于平等关系的同伙者的共谋关系为基础。[41]

　　但后者成立共谋共同正犯的实际上是对等型共谋，这种说理前后存在矛盾。而实际上所谓的准间接正犯，由于其放弃犯罪实行的“中止困难性”，已经就是组织性支配，不是所谓的准间接正犯，而就是实实在在的“正犯后正犯”的间接正犯形态，这种学说存在与“间接正犯类似说”同样的软肋。正如大塚仁教授自己在批判庄子邦雄的价值行为说时指出，“本说所认定的共谋共同正犯与判例所认定的共谋共同正犯性质不同，实质上与优越支配共同正犯论没有什么不同。”[42]既然价值行为说与优越支配共同正犯论没有区别，那可见优越支配共同正犯论也是和判例所认定的共谋共同正犯在性质是完全不同的，实际上并不是判例中“共谋共同正犯”所要解决的对等型共谋，则只适用于支配型共谋。而具备了优越支配，为何又只是共同正犯，而非间接正犯，非常费解。

　　5.价值行为说

　　价值行为说在思路上，“实质上扩张实行之概念，欲从规范面及价值面将共谋等置于实行行为或部分分担行为。”[43]在具体的结论上，该说认为，进行计划和发送命令的强盗犯罪的首要分子，即使不在犯罪现场，其计划与命令对于接受命令的在犯罪现场实行犯罪的正犯人实现其预谋的犯罪具有强烈的意思支配力。强盗犯罪的首要分子，尽管没有在现场分担实行行为，由于其命令、计划、指挥，也应作为全部预谋的责任者，与亲临犯罪现场分担实行行为的犯罪分子对实现其预谋的犯罪具有同样的作用，具有同样的价值。[44]实际上，所谓的“进行计划和发送命令的强盗犯罪的首要分子”由于具备“功能性犯行支配”，本身就是“功能性在场”的效果，根据犯行支配理论，本身就是成立共同正犯的，因此，完全没有必要再另外提出所谓的“同等价值”概念。而且，该说在用语上也使用“强烈的意思支配力”等，这反而容易使人混淆到底该说所指称的这种支配类型是共同正犯的“功能性支配”还是间接正犯的“优越意思支配”，如果是后者，则如何又能得出成立共同正犯的结论，自然是理论上本身存在太多的错漏。正如大塚仁所说“本说所认定的共谋共同正犯与判例所认定的共谋共同正犯性质不同”。

　　6.其他学说

　　国内有学者将意思方向说、重要作用说、系统论说等观点归类为实质的正犯论，并认为：

　　这类学说，其核心在于给对等型的共谋共同正犯奠定理论的基础，从而能够对幕后的大人物以外的人也给予处罚。因此，从此类学说所举的具体事例来看，其最终从重处罚的，并非是幕后的支配者、指挥者等大人物，而是将本来不过只是构成从犯的人升格为正犯加以处罚，这一做法的合理性值得怀疑。[45]

　　实际上，该论者的这种说法的合理性反倒是值得怀疑的，暂且不论该说作为正犯处罚是否是“本来不过只是构成从犯的人”，实际上，随着共谋共同正犯的发展，学界对共谋共同正犯所最难以解决的问题恰恰就是这种对等型的共谋者，如何论述其共同正犯性的问题。该学说直面这个问题，至少在学术思路上是准确的并且是不回避问题的做法，值得肯认。

　　（三）罪刑均衡的诉求

　　无论采何种学说，如果承认了共谋者可以成立共同正犯，作为教唆犯或从犯的狭义共犯的成立则会受到置疑，因为只要其能够成为意思主体或其行为对实行者具有足够的犯行支配力和影响力或具有相当、充分的社会价值则可视为正犯，从而使二者的界限更加模糊，进而无法提供共同正犯的标准，只能沦为共犯的处罚理由。而且这也与共同犯罪的其他理论不协调，比如通常情况下在盗窃中一般将通谋后加以放哨的行为视为使盗窃更容易进行的帮助行为而成立从把[46]；那么仅有共谋而根本未参与任何其他行为的人反而被视为正犯者的共同正犯，这无法实现罪刑在序上的均衡。

　　（四）重要作用的强调

　　为了说明共谋者的共同正犯性，日本学界实际上已经走得离共犯与正犯的区分界限越来越远，而越来越多地强调共谋者的“作用”在成立共同正犯中的价值，判例也不少以对犯罪的实现所发挥的作用的重要程度作为标准，这已经与我国刑法中根据作用区分行为人的方法，有非常相似的地方，其所谓的正犯，从某种意义上讲，就是我们所讨论的主犯了。正如有学者提到：

　　从量刑角度考虑正犯与教唆犯、帮助犯的区别，即正犯成立的关键并不在于行为人在多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用，这难免背离分工分类方法的本义，而陷入到作用分类法中去。[47]

　　这点在各家各派的说辞中可以明显地得到印证。对于前田雅英和西田典之的重要作用说等实质的正犯论都是以考察行为人的“作用”作为确定正犯的标准，已经明确地肯认发挥“重要作用”、作出“重要贡献”的就是正犯，当然没有疑虑。西原春夫认为在共同意思主体的构成成员内部，应该按照其作用的重要程度区分为共同正犯和狭义共犯；他在分析共谋共同正犯时举的例子也说明，在有组织的抢劫银行的场合，制定全部计划并在现场指挥的指导者、在银行的门口欺骗顾客，不让其进人的行为人对抢劫罪的实行起了更为重要的作用，所以应该成立共同正犯。团藤重光在其着名的承认共谋共同正犯的判词中明确指出：被告人具有多年的吸食大麻的历史，并且对其产生依赖性，在行为人甲要求其实行走私大麻行为时，被告人有获得大麻的意思，并且为此寻找了替身，以及支付了与约定获得的大麻相当价款的资金，这些都“表示被告人将本件犯罪作为自己的犯罪。这虽然尚不足够马上为正犯性奠定基础，但是却是表明本人是犯罪主体的重要的指标之一。”说明要成立共同正犯，必须具备正犯者的意思，这也是判例中普遍采取的主观倾向所要求的。但是同时，“进一步考察被告人在本案中的作用”，“乙参加了本案的犯罪计划并实行走私大麻行为，被告人则不仅是一名共谋者，而是与甲一起，让乙按照自己的思想实施行动。综合考虑以上本案的事实关系，被告人亲自成为走私大麻罪的实现主体”[48]。可见，在判断是否成立正犯的问题上，团藤也实际上考虑了行为人是否发挥了“重要作用”。

　　应当说，共谋共同正犯范畴的提出极大地影响了大陆法系国家共同犯罪的理论与实践，她成为共同犯罪领域中无法回避的问题，虽然，将其处理的论题作为共谋的“共同正犯”解决未必就是合理的，但是，将问题本身明确提出，并进而从解释论和立法论上加以努力，则是应当肯认的。可见，“如何处理未真正实施构成要件行为的共同正犯，的确是整个理论史的核心问题。”[49]

　　正如平野龙一所说，刑法学在体系思考之外，还需要有问题的思考，缺乏问题思考的学说不过是自我满足的学说而已。[50]同时，对于问题的解决也应该在体系的框架之内，这样的理论才是有价值的。对于共谋共同正犯不管是肯定说，还是否定说，都必然面临到底应当如何处理肯定说所承认的所谓共谋共同正犯对应的犯罪形态的问题域。因此，如果可以在原有理论体系上或者稍做修缮即可完美的解决该问题，自然没有创建新的概念范畴的必要，这是理论体系的简洁性所必然决定的。可见，是否必须承认共谋共同正犯，还是可以在固有体系内处理其所要解决的问题，是值得深思的。通过上述的分析，我们发现实际上共谋共同正犯的概念提出存在太多的纰漏，而在原有的间接正犯、共同正犯和狭义共犯的犯行支配的层级序列里，所谓的问题点都是可以得到完好解释的。

　　三、基本立场：构造与类型

　　（一）论域的中国路径

　　日本通行的共谋共同正犯理论，近几年在我国也得到了一些刑法学者的拥护[51]，甚至有学者高度强调共谋行为的地位，认为应当将共谋行为独立为一种共同犯罪的客观行为，将组织行为中的组织、策划行为纳入共谋行为，指挥行为则纳入帮助行为，从而瓦解组织行为的形式。[52]这些观点本身存在许多不足和矛盾之处[53]，笔者不敢苟同。实际上，既然指挥行为可以视为帮助行为，为何组织和策划行为和一般的共同谋议行为不可纳入帮助行为呢？共谋行为可以根据其在共犯中的地位和作用、以及共谋者之间的关系解决刑事责任问题，没有必要将其作为一种独立的“着手实行的行为”。论者所罗列的立法例也并不必然只能视为共同正犯才能解决问题，其实其形态更加相似于我国刑法中的组织犯、帮助犯等共犯人形态，而大可不必论为共谋共同正犯。陈兴良教授中肯地指出，对于认定有犯罪集团这种共犯形态，我国刑法关于组织犯的立法与日本共谋共同正犯相比具有优越性。[54]对此，笔者认为有必要框定“组织犯”的含义和范围，申言之：

　　第一，组织犯作为共同犯罪人的一种分类类型，在我国刑法中不属于立法分类，而只是理论上的分类；其分类方法与传统的正犯与狭义共犯的区分，在标准上存在交叉的模糊地带，组织者可以在规范上被评价为实行者，尤其是利用他人进行行为的间接实行者，或者就仅仅是帮助者或教唆者，组织行为的定型并不必然的就是正犯的类型，也不必然是共同正犯的类型。因此，与间接正犯、共同正犯、狭义共犯的二元行为人体系是不同的思路。

　　第二，对于我国理论上所称的组织犯，存在不同见解，有认为属于犯罪集团的组织、指挥者；有认为包括犯罪组织和聚众犯罪的组织、策划、指挥者；也有认为是犯罪集团和一般共同犯罪中组织指挥他人犯罪的人。对此，笔者认为，广义的组织犯在我国刑事立法中主要体现为以下几种类型：

　　（1）分则意义上的组织犯

　　《刑法》分则专门规定的组织、领导、指挥犯罪，应该认为属于典型的“组织犯”，是一种类似“截堵构成要件”的独立危险犯类型。这包括三种情形：第一，对“犯罪组织”的组织行为，比如《刑法》第120条规定的“组织、领导恐怖组织罪”、第294条规定的“组织、领导黑社会性质组织罪”等；第二，对“一般违法犯罪行为”的组织行为，比如第262条之一“组织残疾人、儿童乞讨罪”、第262条之二“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”、第317条第1款“组织越狱罪”、第318条“组织他人偷越国（边）境罪”、第333条第1款“非法组织卖血罪”、第358条第1款“组织卖淫罪”、第364条第2款“组织播放淫秽音像制品罪”、第365条“组织淫秽表演罪”等，以及第242条第2款“聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪”、第268条“聚众哄抢罪”、第290条第1款“聚众扰乱社会秩序罪”、第290条第2款“聚众冲击国家机关罪”、第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、第292条“聚众斗殴罪”、第301条“聚众淫乱罪”、第303条“赌博罪”之聚众赌博行为、第317条第2款“聚众持械劫狱罪”等聚众犯罪中的首要分子；第三，上述两种类型的结合，比如第300条第1款“组织会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、第300条第2款“组织会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”等。

　　这几种组织犯的类型，本来都是在预备阶段提供的行为贡献，以策划、领导、指挥等方式参与共谋，由于行为本身的严重社会危害性，具备特殊的危险性，因而刑法分则对其做了专门规定，独立成罪，它已经是一种独立的定型化了的共谋行为，是组织行为、共谋行为的实行行为化、正犯化。因此，只要实施这些组织性质的共谋行为即构成独立罪的既遂，也并不依赖于其他共谋者着手实行行为与否。

　　（2）总则意义上的组织犯。

　　我国《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由此可见，对于主犯的认定只有一个标准，即第26条第1款的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”在共同犯罪中其主要作用的，才是主犯的认定标准；而第3款和第4款只是规定了如果成立主犯，应该如何处罚的问题，是成立主犯后的刑罚处罚标准，这个刑罚标准不应该被反过来作为主犯的认定标准。也就是说，不能认为只要是组织、指挥的行为就是主犯，尤其是在一般的共同犯罪中起组织、指挥作用的参与者，正如无法根据第4款的规定反推出实施参与行为的都是主犯一样。因此，犯罪集团之外的组织行为、指挥行为未必就是主犯的行为，只有在犯罪中起到主要作用的情况下，才成立主犯，才按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　根据刑法对主犯的规定，可以看出，主犯包括了以下几大类：

　　A.犯罪集团中的首要分子，这是犯罪集团中的主犯的主要类型，亦即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的。这是典型的“组织犯”，也是支配型共谋的典型表现形式，犯罪集团的首要分子对犯罪集团的其他成员具备优越的组织支配，因此，作为这种组织犯的犯罪集团组织者、领导者，实际上就是通过基于有组织的权力机构的间接正犯（正犯后正犯）。根据第26条第3款，他必须为其集团的全部罪行负责而受到处罚，这也说明，间接正犯所承担的刑事责任，比起共同正犯所谓的“部分实行全部责任”，在程度上更为强烈。因此，首要分子并不需要承担部分的实行，即使是处于预备阶段的组织领导形式的行为贡献，同样应当为其组织、领导行为本身，以及组织、领导的全体犯罪，承担刑事责任。所以，这种组织犯是一种间接正犯。

　　B，聚众犯罪中组织、策划、指挥的首要分子和一般共同犯罪中实施组织、指挥行为的主犯，应该按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。对于这种主犯是否属于组织犯，笔者认为意义不大。如前所述，并非因为其是组织犯，实施了组织、指挥行为，便当然的必须为组织、指挥的全部犯罪负责。是否应该为全部犯罪负责实质上取决于这种组织行为、指挥行为是否起到主要作用，成立主犯。因此，笔者倾向于否定其属于组织犯，而将其归入对等型共谋。除非具备功能性的支配可以成立共同正犯，否则，只能成立狭义共犯，对于其中过剩的不法，应该根据前述分则中的组织犯加以补强。

　　C.犯罪集团、聚众犯罪、一般共同犯罪中的其他主犯。这是在犯罪集团、聚众犯罪、一般共同犯罪中起组织领导行为作用之外的主要作用的参与者，对于这类主犯，第26条第4款规定必须按照其参与的全部行为处罚，不属于组织犯，同样属于对等型共谋。

　　因此，笔者认为，我国刑法中真正优越于日本共谋共同正犯的组织犯，只是指分则中的组织犯，以及总则中第一类组织犯，即犯罪集团的首要分子。

　　（二）共同正犯的构造

　　因为学说对于正犯的概念以及对共犯与正犯分界标准的理解差异，对共同正犯成立的要件及其具体内容并没法达成共识。然而对于共同正犯本身的构造没有正确认识，便无法处理共谋者是否及如何成立共同正犯的难题。因此，笔者认为，共同正犯应该从主观和客观两个层面加以建构。

　　1.主观层面

　　成立共同正犯，在主观层面上，必须要求存在共同参与者的共同的犯行决意，此种犯行决意既包括明示的也包括默示的。在犯罪实行过程中，至少需要参与者在行为上的相互的协调和协力。

　　此所谓的共同犯罪决意必须和单独的犯罪决意相区分，通过共同的犯罪决意，可以确定共同的犯罪计划，并为每个单个行为人分配其承担的角色。基于共同的犯罪决意，要求参与者必须对犯罪的既遂具有消极的犯行支配。对于单个的行为人，一方面，必须要求具有为了导致共同结果的发生而与其他的参与者共同发挥作用的意志；另一方面，必须具有且表明独立导致其分摊的那部分犯行贡献的意志。

　　2.客观层面

　　在客观层面上，共同正犯者的行为贡献是必不可少的。共同正犯必须以通过复数参与人对犯罪行为的对等的参与为基本特征。一方面，单独的行为人只有通过共同的参与，和其他的参与者对整个犯罪情事加以支配，才可能被视为共同正犯者。另一方面，只有通过参与者的共同参与行为，犯罪行为才有可能被实行，因为共同正犯者对于整个犯罪情事的既遂具有消极的犯行支配，当其没有提供其自己的行为贡献的时候，犯罪就不可避免的落空。但是共同正犯者提供其行为贡献的时点，以及提供的行为贡献的性质，确实是必须明确的问题。笔者认为，只有在实行阶段共同的有分工的参与才能成为共同正犯，但其实施的参与行为并不一定就是实现构成要件的行为，即使在实行阶段实施了非构成要件的行为，只要具备功能性支配就可以成立共同正犯。

　　3.方法论

　　在此，有必要强调一种类型学的方法。正犯概念是一个“理想类型”的概念，共同正犯是在正犯概念下，和直接正犯、间接正犯等正犯类型具有“家族类似”的亚类型概念。对于间接正犯、共同正犯等概念，在方法论上，也就没有办法再寻求一个分类的概念，但也并不需要汇编与个案相关联的普通概念。因此，必须采取类型的概念。此种类型的概念由多个可分级的标识或者说维度组成，它不是在传统的意义上加以定义，而是通过与案例关联的类似规则而被具体化，其中不同的维度被不同的征表所代表，因此，其中一个标识的相对微弱的征表，可以通过其他的标识的特别强的征表来补强，从而，总体上，具体的案件仍然可以视为类型概念之下的一个表现形态。[55]

　　而共同正犯本身也应被理解为一种类型的概念，对于共同正犯成立的两个层面不能孤立的加以理解，也不应认为必然的等量齐观，相反，他们更多的是共同正犯这个类型概念之下的两个互为补强的标识。“共同正犯作为类型概念，建立在两个可被分级的标识基础上，即通过分工作为中介的相互的对情事的支配，以及共同的犯行决意。此两个标识均不同强度的被征表（auspragen），同时因此而可以相互的补充。”[56]由于客观层面或者主观层面任何一个层面都可以为另一个层面所补强，因此，只要总体上仍可被视为共同正犯的类型，则仍然成立共同正犯。比如在主观层面上的共同犯罪决意的弱化，可以通过共同的在实行阶段参与的行为贡献得到补充。当然这两个层面都是不可或缺的，如果缺乏共同犯罪的决意，则不可能成立共同正犯，即使共同的行为贡献是完全的被提供，也无法补充阙如的共同犯罪决意，因此，在此种情况下，只能是所谓的同时正犯。其实，正是通过这种具有相互补充关系的标识，在程度上不同的变化，使在此基本类型之下，形成具有一定家族类似性的各种亚类型序列，成为可能。

　　（三）共谋的类型及其责任

　　综合上述，笔者认为不应当一般性地承认所谓的共谋共同正犯的概念，以共谋的行为贡献共同参与犯罪者，是否成立共同正犯不应一概而论，而必须正确区分共谋参与的类型，依据不同的参与类型，决定共谋者的刑事责任。

　　根据共谋者之间的关系，笔者认为，可将以“共谋”的共同参与区分为支配型共谋与对等型共谋。对等型的共谋根据其参与的形式，又可细分为功能型共谋与协同型共谋。所谓支配型共谋，是指共谋者对于其他的共谋参与者具有犯行以及意思上垂直主从、支配制约的一种共谋的犯罪参与类型。在这种支配型的共谋行为中，部分共谋者对其他共谋者具有垂直性的压倒性的支配力，这是一种组织性的支配，他通过暴力或者强制手段完全的控制了整个犯罪情事流程是否以及如何发展及其形态，决定性的操纵着其他共谋者在犯罪参与中的行为与意思。所谓对等型共谋，是指共谋者与其他共谋者之间处于对等地位和关系的相互利用、相互依存的一种共谋的犯罪参与类型。对等型共谋不像支配型共谋那样，存在垂直性的、压倒性的组织性支配力，相反，只存在平行性的功能性支配以及补充性的协力性支配两种可能关系，因此，可将其细分为功能型共谋与协同型共谋。共谋者为了实施犯罪，就实行犯罪的具体方法、实施方式、犯罪计划、行为分工、任务分配等等达成合意，如果共谋者仅仅是在预备阶段中参与共谋行为，则只能对犯罪情事的最终发生提供补充性的协力性的行为贡献，是一种协同型共谋；如果共谋者在参与实施单纯的共同谋议行为之外，还在他人实施犯罪的过程中，居于犯罪的指挥领导地位，或者居间进行指挥协作，对于犯罪的最终实行发挥了功能性的作用，具备“功能性在场”的效用，则是功能型共谋。

　　笔者认为，对于支配型共谋共同犯罪成立间接正犯，功能型共谋共同犯罪成立共同正犯，协同型共谋共同犯罪只能成立狭义共犯。

　　1.支配型共谋

　　对于犯罪集团、犯罪团伙的首领，应该包括两种情形：

　　其一，即为典型的组织支配，比如犯罪团伙的首领，基于组织的权力机构，将手下作为犯罪的工具加以利用，进行领导指挥调度等。这种通过使用有组织的权力机构的间接正犯，必须要求以幕后者的显着的分量和犯罪能量作为幕前者的高度可替代性的基础。因此，不仅仅像Roxin所要求的组织必须具有法的排除性（Rechtsgelostheit）[57]，而且还必须要求其在行使暴力的体系中的嵌入（Einbettung），这比如在不法体制和黑手党组织中所存在的那样，这是所谓的权力机构其应有之义。符合组织支配的前提条件则可以成立“正犯后正犯”的间接正犯。

　　其二，虽然也是犯罪组织的情形，但是幕前者如果具备阻却罪责的紧急避险状态时，因其欠缺他行为可能，从而不具备罪责，不受处罚，而幕后的首领则当然应当以间接正犯加以处理。

　　2.功能型共谋

　　此种类型包括两种情形：

　　其一，对于犯罪集团、犯罪团伙的首领，或者其他的幕后者，如果他不具有基于组织的权力机构那种层级的支配力，尚不足以成立间接正犯，但他指挥和保障了犯罪行为的实施，对手下发号施令，相互协调，比如通过电话或者无线电遥控着整个犯罪事实的发生，通过犯罪的分工参与了犯罪的实行，具有“功能性在场”的效果，具备功能性的犯行支配时，则可以成立共同正犯的刑事责任。

　　其二，当满足组织型共同正犯的前提时，也可以成立共同正犯。对于不为法律所排除的组织，即经济型企业，可以通过其在预备阶段为实施犯罪施加的积极的行为贡献，而承担老板的保证责任，成立共同正犯。在此种组织型的共同正犯（Organisations-Mittaeterschaft）中，持续的组织支配取代了在实行阶段的犯行支配。对于此种位居亲自完全实施犯罪的实行机关背后的经济型企业的领导机关，判例中将其视为间接正犯[58]，但并不合理，应该认为成立共同正犯，因为一方面企业的老板占有保证人地位，另一方面，通过其额外的积极的行为贡献，进而在总体上达到对情事的强烈的控制，此两者单独的可以认定为教唆和不作为的参与，但是累积在一起则可以被更合理的以共同正犯加以处罚。[59]

　　对于普通的共谋共同参与，事前通谋事中帮助的情形，比如放哨把风的行为，只要放哨的行为与犯罪构成要件的实现具有紧密的必不可少的功能支配关系，出于共同犯罪的决意在他人实行犯罪行为时，加以把风放哨，根据犯行支配理论，这种在实行阶段提供的行为贡献本身就可以得出属于共同正犯的结论，而不需借助共谋共同正犯的概念。

　　3.协同型共谋

　　在协同型共谋中，谋议者并不像前两种类型那样是策划或者主宰了整个犯罪流程的核心人物，相反，只是一个单纯提供意见的边缘性人物。共谋者只是与其他的参与者进行犯罪的单纯的共同谋议，对于犯罪的实行，并没有像犯罪团伙首领那样具有组织支配，也没有像幕后发号施令共同分工参与的功能型共谋共同犯罪那样，对其他犯罪人的实行行为有犯罪分工、掩护等行为贡献。因此，他缺乏成立共同正犯所必需的客观要件，即使行为人满足了有关案件的重要部分，而仍然只能认定为狭义共犯，即教唆犯或者帮助犯。比如一般的雇佣犯罪就是单纯的协同型共谋，雇佣者即使指定了被害人、提供被害人信息、相片、甚至提供犯罪工具等，都无法形成对犯罪情事的实际支配，犯罪的流程实际掌握在被雇佣者手中，因此，只能成立狭义共犯。因为对于教唆犯的处罚存在与共同正犯同样的刑罚威慑，所以以教唆犯处理也同样可以充分地满足需罚性；对于其作为犯罪的头目或者幕后者的特性所具备的过剩的无价值（uberschieβenderUnwert），可以通过类似于《德国刑法》第129条“建立犯罪组织罪”第4款规定的“如果行为人是叛乱领导者或者幕后人物或者如果存在其他特别严重的情形”，加以数罪并罚，比如我国《刑法》第120条规定的“组织、领导恐怖组织罪”、第294条规定的“组织、领导黑社会性质组织罪”等。但是，这不能对参与形态的界分有任何的影响。[60]

　　对于普通的共谋共同参与，事前通谋分工合作仅由他人实行犯罪的情况，显然，行为人没有在场实行实现构成要件的行为，也没有实行构成要件实现之外的行为，因此，如果是策划或者指挥他人实行犯罪，而且对犯罪情事的流程有决定性意义的共同行为贡献的，可以视为上述的功能型共谋，成立共同正犯；如果只是简单的单纯事前谋议，或者只是简单的指挥、策划，而没有达到功能支配的程度，就不是核心人物，属于帮助犯或者教唆犯。




【作者简介】
陈毅坚，单位为中山大学。


【注释】
[1]西田典之：“日本刑法中的共犯规定”，金光旭、冯军、张凌译，载西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），中国法律出版社、日本成文堂联合出版2000年版，第119页。
[2]与此类似，我国台湾地区2005年1月7日通过新修订“刑法”的草案也企图在总则中规定“共谋共同正犯”，但这种做法最终未被采纳。
[3]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第406页。
*约大正末期即20世纪20年代中末。
[4]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第407页。
[5]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国人民公安大学出版社1992年版，第272页。
[6]日本最高裁判所大法庭1958年5月28日《刑事判例集》第12卷第8号。
[7]何赖杰、黄朝义、李茂生：“徐自强掳人勒赎杀人案评析”，载《月旦法学杂志》第102期，第225页。
[8]日本最高裁判所决定1982年7月16日《刑事判例集》第36卷第6号。
[9]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第400页。
[10]李海东主编：《日本刑事法学者》（下），法律出版社、成文堂联合出版1997年版，第203页。
[11]对于否定说的具体观点，请参见陈毅坚：“共谋共同犯罪引论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第15卷），中国政法大学出版社2005年版，第244-283页。
[12]野村稔：《刑法总论》，同前注[3]，第410页。
[13]泷川幸辰：“犯罪论序说”（下），王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第4卷，法律出版社2000年9月版，第349页。
[14]李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，载《法学评论》2001年第1期，第142页。
[15]参见曾根威彦：“日本刑法解释论上的重要问题”，李海东等译，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，法律出版社、成文堂联合出版1997年3月版，第32页。
[16]陈子平：“论共谋共同正犯”，载《中央警察大法学论集》第2期，第378页。
[17]藤木英雄：《可罚的违法性理论》，有信堂1967年版，第337页。
[18]参见陈子平：“论共谋共同正犯”，同前注[16]，第376页。
[19]参见陈家林：“共谋共同正犯研究”，载高铭暄，赵秉志主编：《刑法论丛》第9卷，法律出版社2005年版，第215页。
[20]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社2000年版，第371页以下。
[21]李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，同前注[14]，第145页。
[22]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，同前注[5]，第265页。
[23]庄子邦雄：《刑法总论》,1974年版，第702-703页，转引自陈子平：“论共谋共同正犯”，载《中央警察大法学论集》第2期，第379-380页。
[24]李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，同前注[14]，第144-145页。
[25]前田雅英：《刑法总论讲义》（第3版），东京大学出版会1998年版，第394页，转引自陈家林：“共谋共同正犯研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第9卷，法律出版社2005年版，第220页。
[26]参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明样、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第284页。
[27]西田典之：“论共谋共同正犯”，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第366-367页。
[28]李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，同前注[14]。
[29]参见曾根威彦：“日本刑法解释论上的重要问题”，同前注[15]，第33页。
[30]西田典之：《日本刑法总论》，同前注[26]，第292页。
[31]同上注，第286页。
[32]陈志辉：“共谋共同正犯与共同正犯之参与行为”，载《月旦法学杂志》2004年第114期，第38页。
[33]有关共同正犯成立的问题，还可以参见林钰雄：《新刑法总论》,2006年自版，第426页。
[34]陈子平：“论共谋共同正犯”，同前注[16]，第404页。陈子平教授进而提出所谓修正的间接正犯类似说，但不管怎样修正“类似”，其实际上就意味着“就是”。
[35]藤木英雄：《可罚的违法性理论》，有信堂1967年版，第337页。
[36]Rotsch, Tatherrschaftkraft Organisationsherrschaft？，ZStW112（2000） 518, 528ff.
[37]Schunemann, Leipziger Kommentarzum Strafgesetzbuch, 12Aufl.，2006, § 25，Rdn. 127.
[38]西原春夫：《刑法总论》，成文堂1994年订改准备版，第395页。当然，西原春夫并没有从此认识中就承认了正犯后正犯，相反，从有关论述可以看出，他是反对正犯后正犯的间接正犯的。
[39]中义胜：《刑法总论》，有斐阁1971年版，第254页以下。
[40]Roxin, Stra frecht AT, Bandll, § 25，Rnd. 38.
[41]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，同前注[5]，第338-339页。
[42]大塚仁：“庄子教授的共谋共同正犯理论”，载《庄子邦雄先生古稀祝贺论文集》，第一法规出版社1991年版，第165页。
[43]陈志辉：“共谋共同正犯与共同正犯之参与行为”，同前注[32]，第39页。
[44]李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，同前注[14]，第144-145页。
[45]陈家林：“共谋共同正犯研究”，同前注[19]，第222页。
[46]我国学者亦认为放风行为应当定性为非实行行为，作为帮助犯处罚更为合理。参见何荣功：“共犯的分类研讨述评—以中日刑法的比较为中心”，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第237页以下。
[47]方加亮：“论德、日刑法中的‘组织犯”’，载台湾《中州学刊》2002年第2期。
[48]日本最高裁判所决定1982年7月16日《刑事判例集》第36卷第6号，第695页。
[49]许玉秀：“检视刑法共犯章修正草案”，载《月旦法学杂志》（No. 92） ,2003年第1期。
[50]参见陈家林：“共谋共同正犯研究”，同前注[19]，第218页。
[51]林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，载《法学评论》2001年第4期，第40页。
[52]赵立勋：“论共谋行为的法律性质”，载《政法论丛》2003年第4期。
[53]有关对我国学者提出的共谋共同正犯肯定说的评述，请参见陈毅坚：“共谋共同犯罪引论”，同前注[11]，第269-272页。
[54]参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第248页。
[55]Schunemann, Die Rechtsfigurdes“Taterhinterdem Tater” unddas Prinzipder Tatherrschafts-stufen, ZIS7/2006, S.306.
[56]a. a. 0.,S.306.
[57]Roxin, Problemeder Taterschaftund Teilnahmebeiderorganisierien Kriminalitat,Festschrift Grunwald. 1999. S. 549.556 ff.
[58]BGH, wistra 1998,148，S. 150.
[59]Schtinemann, Die Rechtsfigurdes“Taterhinterden Tater” unddas Prinzipder Tatherrschafts-stufen, ZIS7/2006，S. 307.
[60]Schunemann, Leipziger Kommentarzum Strafgesetzbuch, 12 Aufl.，2006，§ 30, Rnd. 185 ff.