设置离婚自由限度之法律思考

设置离婚自由限度之法律思考
 
【论文提要】离婚自由是婚姻自由法律制度的核心价值。当事人通过行使该权利，摆脱感情已破裂的婚姻枷锁。2003年《婚姻登记条例》简化了登记手续，极大方便了婚姻当事人办理离婚登记，我国当前离婚率持续攀升的现状在不断刷新的数据和层出不穷的案例中得到佐证和体现。然而一旦离婚形成一种社会风气，将严重影响家庭生活的牢固，由此引发的社会问题引人深思。离婚妇女生活贫困化、未成年子女犯罪率增高、公众婚姻信心降低等社会问题告诫我们，离婚不能是无限的“绝对”自由，对其设置必要的限度有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，有利于构建和谐家庭，是符合实质公正理论的。本文通过借鉴世界各国在离婚自由方面的立法，对离婚自由的必要性限度进行法律思考，建议设置限制离婚自由的引导性、保护性、保障性条款，把离婚考虑期、分居制度、调解前置制度引入我国法律，并为离婚自由作限制性和苛刻性规定，寻求“绝对离婚自由”与“相对离婚自由”的利益协调，以实现二者的良性互动。
 
全文共9996字
【关键词】   离婚自由      限度      破裂主义    
 
以下正文：
前  言
 
家庭生活是我们的社区、社会和国家赖以建立的基础。对于政府所设想的一个安全、公正和有凝聚力的社会来说，家庭是核心。我们创设和维持有效政策去保护家庭生活是至关重要的。
                                                           ——  艾威[1]
 
近阶段民政部公布了2011年1季度全国民政事业统计数据。该数据显示，2011年1季度全国办理离婚登记的夫妻达到46.5万对。[2]几乎每天有近5000对夫妻办理离婚登记。通过查阅民政部近10年发布的民政事业发展统计报告，发现我国离婚人数已经连续7年递增，且离婚率呈现逐年攀升趋势。
作为一个司法工作者，目睹了很多人在婚姻问题上的不幸与无奈，也眼见了由此引发的纷争甚至仇恨。面对当事人在处理婚姻问题时对法律和法官的质疑，我不禁想知道：婚姻是什么？法律对于婚姻特别是对离婚作何种干预才是正当的？国人传统的婚姻家庭观念和快速发展的市场经济导致的思想变革在婚姻家庭领域方面发生的激烈碰撞该如何化解？我国的离婚制度存在什么样的问题又该如何完善？本文希望从高离婚率背后折射出的负面影响中，在自由与限制的博弈中，寻找到彼此的平衡点，通过对目前法律制度的解读，对完善我国离婚自由制度提出立法构建。
一、离婚自由作用于当前社会的表现
前阶段，某论坛关于“一对80后年轻夫妇当日结婚当日离婚”的报导引发了网民的热议。[3]我们叹惜这对年轻夫妇的轻率与不负责任，感慨行政机关办事效率高速的同时，也应该透过现象看到当前婚姻立法关于离婚自由的规定存在着相应的缺乏。
（一）现象管窥：高离婚率引发的深思
1、图表——近几年我国离婚现状的真实反映
2003年正式实施的《婚姻登记条例》，简化了登记手续，极大地方便了婚姻当事人办理婚姻登记，这一年全国共办理结婚登记811.4万对，比上年增加25.4万对，办理离婚登记133.1万对, 比上年增加15.4万对，开创了婚姻登记工作的新局面。2003年以后，婚姻登记机关设置更加合理，登记服务水平显著提高，加上当事人婚姻观念受经济文化发展的影响，选择自由解除婚姻关系的人数越来越多。从国家民政部每年公布的民政事业发展统计报告显示的数据来看，近五年离婚人数逐年上升，平均增幅为7.65％，这也说明我国已婚男女收入及个性越来越独立，自我意识越来越强，受传统婚姻观念的束缚越来越小。（详见附表）
 
 
 
附表：我国2003--2009年离婚数与结婚数情况统计表

项目 年 度	离婚数 （万对）	其中		结婚数 （万对）	粗离婚 率[4]（‰）	粗结婚率（‰）
		登记离婚 数（万对）	诉讼离婚 数（万对）
2003年	133.1	69.1	64	811.4	1.05	6.30
2004年	166.5	104	62.5	867.2	1.28	6.65
2005年	178.5	118.4	60.1	823.1	1.37	6.30
2006年	191.3	129.1	62.2	945	1.46	7.19
2007年	209.8	145.7	64.1	991.4	1.59	7.50
2008年	226.9	160.9	66	1049.9	1.71	8.27
2009年	246.8	180.2	66.6	1212.2	1.85	9.10

注：以上数据摘自民政部每年公布的民政事业发展统计报告（2010年民政事业发展统计报告目前尚未公布）[5]
2、案例——当前我国离婚制度的缩影
案例一：2006年6月12日，某镇的李某和黄某夫妇因家庭琐事发生争执，一气之下跑到婚姻登记处提出离婚。登记员耐心开导，做足工作，可正在气头上的他们离意已决，任何话都听不进去，登记员只好按规定给他们办理了离婚手续。但离婚后两人非常后悔，经过几天的考虑双方决定重归于好，于当月17日在婚姻登记处办理了复婚手续。
案例二：贵州有一老头，仗着自己有些金钱和地位，近年来几乎一年换一老婆，每出两三千元就可娶到一个贫穷但年轻的姑娘，不久就说“感情不和”，离了再娶，被称为“结婚专业户”。当地人很气愤，反映到全国妇联，可谁也奈何不了他。
案例三：某大城市一大公司的一名男职员，曾对女朋友穷追不舍，但婚后妻子生了女孩，这位有硕士学位的男子竟然封建到拒绝探视女儿，并于妻子分娩一年后立即提出离婚，严重伤害夫妻感情，双方因感情破裂，法院判决准予离婚。
案例一中当事人双方通过自愿协商，草率离婚了；案例二中当事人一方通过施加压力，轻易离婚了；案例三中当事人双方因感情受伤害，无奈离婚了。可以说以上三个案例是当前我国离婚现象的缩影，当事人可以通过协议或诉讼结束自己没有感情基础或感情已破裂的婚姻。当事人行使自己离婚自由的权利，简单离婚了，只是离婚后有些反悔，有些无奈，有些无助。
身处司法审判领域，接触着越来越多的诉讼离婚案件，我更能深切感受着婚姻案件当事人的冷漠与绝决，当离婚变得如此轻易乃至司空见惯，当家庭生活变成不再牢固，法律赋予当事人离婚自由的权利是否应受到适当的限制？
（二）原因透析：离婚制度背后的缺失
离婚自由是婚姻自由法律制度的核心，当事人主张离婚是法律赋予的权利。男女双方在婚姻关系确已破裂的情况下，均可提出离婚的请求。当事人提出离婚有两种形式：协议离婚和诉讼离婚。《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”我国《婚姻登记条例》第11条规定：“离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”。第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证”。在保障离婚自由权利行使的同时，法律也作相应限制，如《婚姻法》作了“女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚”、“现役军人配偶提出离婚，须得军人同意”等规定。这些规定，在保护妇女、儿童的身心健康、保护军婚和稳定家庭关系方面起着重要作用，一定程度上也减少草率离婚的现象。
但随着社会经济的发展、政治文化的变革、家庭职能的转变，我国现行离婚制度也显露出许多欠缺与不足，例如内容滞后，不能适应新形势下离婚实践的需要；概念模糊，执行时很难正确把握法律尺度；保障离婚自由的同时，防止轻率离婚条款不够有力等，影响了人们的婚姻家庭观念和司法部门的正确办案。现行法律在离婚自由方面规定的不足主要体现如下：
1、婚姻当事人向登记机关提出离婚随意性大，容易滋长轻率结婚草率离婚现象。夫妻双方只要自愿，即可携带相关的证件到婚姻登记机关办理离婚登记手续。这种情况下，可能存在有些年轻夫妇因一些家庭琐事无法相互包容，在结婚后不久即赌气申请离婚，因法律上最短离婚期限限制，婚姻登记机关经过有限的行政审查，只要符合离婚条件的即可发给离婚证，没有给婚姻当事人足够的离婚考虑期，致使有些当事人在离婚后反悔再次复婚，既耗费行政资源也影响家庭和谐。
2、离婚登记程序简单，无法有效查明离婚协议书背后的隐情。协议离婚时，只要向登记机关出具离婚协议书，确认是双方真实意思表示，并对子女、财产和债务问题已达成一致意见，登记机关便可依当事人申请发给离婚证。但这仅是表面的反映，其背后也许存在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等情形。登记机关有限的行政审查无法查清，如果存在上述情形，只能通过司法的实质审查。笔者就曾受理过受胁迫的夫妻一方申请撤销离婚协议书的案件。
3、现行的离婚立法把感情破裂确定为离婚的标准，规定空泛，法官自由裁量度大。法律规定只要夫妻感情确已破裂，经调解无效，就可以判决离婚，但感情是一种主观心理状态，属于精神生活范畴，由于个体的差异，每个人对感情的理解、要求各不相同。夫妻感情不和到何种程度才达到法律上所谓的感情破裂标准，缺乏客观统一的规定，且难以举证，加之审判人员个人生活经历和体验无法趋同，司法裁判权威统一的目标极有可能落空。维系婚姻这一社会组织形式的因素包括感情、家庭、子女、义务等，感情不是唯一的因素，况且感情会随着很多因素发展变化，单纯从婚前基础和婚后感情来确认感情是否破裂和有无和好可能，忽视了感情的可变性。把感情确定为离婚的标准，忽视了主体的其他需求，实质是对主体因婚姻而应当享有的基本权利的忽视。[6]
二、绝对离婚自由对话相对离婚自由：相对离婚自由符合公平理念
绝对离婚自由是指婚姻当事人双方协商一致，且在符合法律规定的离婚条件下就可以提出解除合法存在的婚姻关系，并由行政机关发给离婚证或由司法机关判决准予离婚；相对离婚自由是指从法律上对婚姻当事人的离婚自由设置阻碍性条款，严格限制当事人滥用离婚自由的权利。
（一）绝对离婚自由之负面效应
离婚自由是人类经过多年的不懈追求而逐步实现的，是社会进步的一种体现。但离婚自由作为一种制度，一旦进入社会，其所享有的自由始终是与法律联系在一起的，是在法律指导和规范下的有限自由。如果任意扩大这种自由，由此引发的负面效应将是毁灭性的。
1、离婚或导致离婚妇女生活贫困化
离婚妇女生活贫困化是一个具有世界意义的普遍问题。在我国因离婚而遭遇贫困的女性比例很高。据调查显示：我国单亲女性的年均收入是男性的79%，其中离异女性是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%，有44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。[7]虽然目前我国妇女的社会地位得到了一定的提高，但与男性相比，妇女在占有、控制社会资源方面仍然缺乏平等，妇女本身在就业领域就处于实质上的劣势地位，而有的离婚妇女在离婚前为了家庭放弃自己的工作，长期从事家务劳动，从事社会工作能力本身较差。在离婚后妇女多为抚养子女的一方，在工作的同时要照顾子女生活，生活压力大，造成妇女离婚后就业艰难，生活水平自然没有保障。与此同时，在这样一种现状下，我国既没有对离婚妇女进行救助的社会保障制度，现有的法律制度又未能很好地保障离婚妇女的利益，离婚救济不力。[8]
2、离婚或导致未成年孩子家庭教育缺陷，增加未成年人犯罪率
健康的家庭教育是孩子成长不可或缺的因素，家庭的教育方式、方法直接影响孩子的行为和心理。缺乏完整的父爱母爱，对正处于社会性发展关键期的未成年孩子来说，会导致其心理发展非正常化，出现一系列行为问题，如果得不到及时的引导和纠正，会影响其个人乃至社会。父母离异给子女带来的后果是严重的，会令孩子有被抛弃的感觉，在与同伴交往过程中常会自设藩篱，孤单不合群，久而久之就会进一步形成孤僻、懦弱、怪异的性格，这又会使他们越来越难与同伴相处，产生更多的心理问题。近些年未成年人犯罪率急速上升，与高离婚率紧密切相关。在婚姻破裂的家庭里，父母双方往往视子女为负担，不愿担负教养子女的责任。子女在一个缺乏爱的环境中成长，易形成抑郁的性格，对其身心健康非常不利，一部分人长大后极易走上犯罪道路。正如美国儿童心理学家索克所说：对孩子而言，父母的离婚带给孩子的创伤仅次于死亡。[9]
3、持续攀升的离婚率影响公众对婚姻的信心
离婚率持续攀升易造成年轻人对婚姻的恐慌，丧失对婚姻的信心。这个社会本身就让年轻人缺乏安全感与责任感，当婚姻前景变得不可预知，变得不再如想象中的美好与牢靠，他们向往婚姻的期望值就会下降，于是徘徊在婚姻殿堂之外，更不愿意把有限的时间、资源、梦想充分投入到婚姻当中，而是选择了非婚同居或者不结婚，导致结婚数下降。国家民政部公布的民政事业发展统计报告显示，2008年20-24岁办理结婚登记的公民占结婚总人口比重为37.9%，25-29岁占35.3%；2009年20-24岁办理结婚登记的公民占结婚总人口比重为37.0%，25-29岁占34.1%；[10]与2008年年龄结构情况相比，2009年这两个年龄段结婚登记的比例分别下降了0.9和1.2个百分点。
（二）相对离婚自由设置之必要性分析
绝对离婚自由的实现有时要以牺牲一方的自由或其他家庭成员的利益为代价，并且离婚这种法律行为会带来家庭关系的变更，引起社会关系的变化，因此，在充分尊重一方离婚自由的同时，要充分考虑到因离婚而遭受损害的另一方及未成年子女的利益，限制离婚自由的滥用。[11]
1、对离婚自由作必要限制符合社会公正理念
自由和正义是重要的法律价值。任何自由的实现都始终离不开一定规则的约束和限制，离婚自由也无法避免。当事人通过申请并实现离婚，实现了个人自由，却导致另一方或利害关系人受到某种形式的损害，所以离婚自由所带来的后续问题则可能关系到社会公正。法律在保证公民实现自由的同时，应赋予其相应的义务，通过设置相应的保障性条款，由申请离婚者对被迫离婚者及受损害的利害关系人加以救济和补偿，以“正义”的名义来平复离婚事件给当事人带来的伤害，在实现个人自由的过程兼顾他人合法利益，实现社会公平正义。[12]
2、对离婚自由作必要限制有利于引导当事人建立良好的婚姻关系
为离婚自由设置合理的法律障碍，可以引导当事人在择偶时较为慎重地考虑，使自己一开始就建立较为良好的婚姻关系，以便在结婚时就把离婚的可能性降低。此外，婚姻期间夫妻之间朝夕相处，在长久的共处中产生矛盾在所难免，在矛盾并非激烈，感情尚可愈合、尚未完全破裂的情况下，匆忙而草率地解除夫妻关系绝不是最佳的选择，这样对夫妻、对子女都不利。对离婚自由作必要性限制，给予一定的缓和期，让他们重新认真考虑，可以有效减少草率离婚的现象。
3、对离婚自由作必要限制有利于保护婚姻家庭中弱者的利益
“保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。因此保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在。”[13]当一方处于严重困难时，如承受经济压力或面临牢狱之灾，另一方又要离婚，这无疑是雪上加霜，有时甚至会危及到他（她）们的生存。从社会需求来看，离婚最大的受害者往往是妇女及未成年子女，适当限制当事人的离婚自由的权利可以较好地保护弱者的利益，以维护家庭的稳定及社会的和谐。
三、利益协调：绝对离婚自由与相对离婚自由之良性互动
从各国离婚立法来看，在保障离婚自由的同时，进一步建立和完善离婚自由的衡平机制，强化对婚姻关系中弱势一方和子女利益的保护和救济手段，采取各种措施限制离婚，正在成为各国制定家庭政策和法律规定的一种趋势；从实践中所遇到的问题来看，我国现行法律过多强调婚姻的个体性，不能很好地起到防止轻率离婚的作用。笔者认为在中国这样一个社会保障体系还不完善，社会福利水平还比较低下的发展中国家，绝对离婚自由将意味着更多的低收入或无收入的夫妻一方，特别是女性一方离婚后将陷入生活贫困化，意味着更多的孩子将生活在相对贫困的单亲家庭，意味着整个社会将要付出更高的社会成本和经济成本。只有从法律上对离婚自由设置适度的限制性条款，才可以防止当事人滥用离婚自由，减少草率离婚现象，有效避免上述情况的发生，构建稳固家族和谐社会。
（一）设置限制离婚自由的引导性条款[14]
     限制离婚自由的引导性规定是指在一定情况下，给婚姻关系双方提供一定的缓冲期间，引导当事人朝着婚姻成功的方向努力的法律制度。设计该制度之主要目的是为了挽救那些尚未彻底破裂的婚姻关系，主要包括离婚考虑期的规定、别居制度以及离婚纠纷调解前置制度。
1、规定离婚考虑期
当今世界许多国家和地区，如美国、英国、瑞典等都规定了离婚考虑期，即当事人提出离婚后须经过一定的期间才能获得批准。我国法律并没有离婚考虑期方面的规定。与各国立法相比，我国协议离婚制度过于简单，只要双方当事人表面达成自愿协议，对子女财产问题做出安排，即可以离婚。登记机关对符合离婚条件的申请人，即当场予以登记，发给离婚证。实践中，这个一致协议往往漏洞很大，所以有的离婚后当事人翻悔，有的离婚后被撤销，有的离婚后无效，使协议离婚缺乏应有的严肃性。
为了解决这一问题，有必要在婚姻法中做出限制性规定，笔者建议恢复旧的《婚姻登记管理条例》中关于“婚姻登记机关对符合离婚条件的，除法律有特别规定（如一方受虐待或具有人身威胁等）当场发给离婚证之外，应当自当事人申请之日起一个月内予以登记，发给离婚证”的规定，把一个月作为考验期，这一方面有利于登记机关严格审查当事人提供的情况是否属实和是否符合登记离婚条件；另一方面通过设立考验期，给当事人一段缓和矛盾和考虑的时间，也有利于当事人冷静而理性的思考，避免轻率离婚。
2、规定离婚分居制度
分居，也称别居，是指依法解除夫妻间的同居义务而保留婚姻关系的法律制度。分居制度是婚姻法中一项重要的法律制度。学者普遍认为分居制度可以缓和夫妻矛盾的冲突，分居制度是离婚制度的补充，是限制离婚的一种缓解方法，因而分居与离婚两种制度又有互相调剂的效果。[15]分居对那些容易冲动的年轻人或濒临感情危机的婚姻当事人可以在相对充足的时间且相对隔离的状态下，静心反思以往的行为及婚姻的得失，又可反省能否忍受别离的痛苦，感受失去对方的生活境况，使他们以冷静、心平气和的方式处理夫妻矛盾争取夫妻双方互相谅解、和好如初，从而降低离婚率。
在国外，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，都将分居作为一种制度。国外立法规定了严格的分居条件和理由，程序复杂，且有不同的分居形式，[16]对分居期间夫妻双方的权利义务、分居后的法律后果、父母子女关系等方面也都有比较完善的规定。我国《婚姻法》没有明确规定分居制度。在婚姻法修改之前，“分居”一词仅在最高人民法院司法解释中出现过，[17]婚姻法修改后，“分居”出现在离婚制度中，作为法定离婚理由之一。[18]目前我国婚姻立法只承认分居的事实与结果，但对如何确认分居，对因分居而引起的一系列后果，如分居后夫妻之间的权利义务、财产分割、子女抚养问题，对如何实现分居或结束分居等程序性问题均未予规定。
笔者建议：能把离婚分居制度纳入未来的婚姻家庭立法中，从夫妻分居的条件和理由、程序、效力、分居期间夫妻的权利义务、孩子抚养、分居终止的法律后果等方面进行构建，明确分居与离婚的关系，为有裂痕的夫妻提供离婚前的选择，也为司法机关提供相应的法律依据。这样规定，亦便于与我国现行《婚姻法》“因感情不和分居满2年的，调解无效，应准予离婚”的规定接轨。[19]
3、设置离婚前置调解制度
离婚案件不同于其它的民事纠纷，每一起离婚纠纷的形成原因都是复杂的，且不同事实互为因果，而且绝大部分都是在一个比较长的时期内发生，并无纪录，具有隐秘性且很难为他人所证明，运用一般的民事诉讼证据规则很难发现接近真相的事实，依据优势证明标准认定法律事实的公正性又很难为当事人所认可。在处理案件过程运用调解的方式则可以避免必须查明事实、分清是非的困境，为妥善解决纠纷创造必要的前提和基础。
我国《婚姻法》规定人民法院在审理离婚案件，应当进行调解，将调解作为诉讼离婚中法官审理离婚案件的法定义务，但实践中因缺乏必要的程序性、强制性和专业性，因而呈现出随意性、大众化和非程序性等特点。此外在协议离婚中没有明确规定婚姻登记机关对离婚当事人必须进行调解劝和。
笔者建议：应设立专门的调解机构，使离婚调解前置化、专业化、程序化。[20]参照国外一些国家或设立专门的家事法院，或委任专门的家事调解员进行家事纠纷调解的做法，无论在诉讼离婚还是登记离婚中，均应由相应的调解机构先行调解，其中包括对双方有无和好可能做的调解和对当事人对子女和财产问题做适当处理的调解，以化解家庭纠纷，降低双方的对抗性。
（二）设置限制离婚自由的保护性条款
    限制离婚自由的保护性规定，是指为了保护特定人的利益，特别是保护面临严重困难的配偶一方，在某种情况下，即使符合离婚的条件，也不准当事人离婚；或者对某些符合离婚条件而准许离婚的情况，也要加大当事人的离婚成本，以限制离婚自由。包括离婚限制性和离婚苛刻性规定。
1、离婚限制性规定
（1）最低离婚期间限制。在我国法律中可增设如下规定：配偶双方结婚未满一年的，原则上不准离婚，只有在婚姻的继续将对配偶一方的人身安全及财产造成威胁时，婚姻才能被解除。当代年轻人个性独立，追求自我，社会责任感不强，加上受网络传媒的影响，网络婚姻流行，但该种婚姻缺乏婚前了解，有的刚结婚发现性格不合就离婚，有的结婚不久因琐事吵闹而离婚，只有对婚姻当事人设置最低离婚期间，才有有效阻止草率离婚这种不成熟的现象。
（2）申请离婚登记的夫妻必须没有10周岁以下的未成年子女。10周岁以下的孩子心智尚不成熟，缺乏社会认知，需要父母双方的抚养教育，如果父母离婚由一方单独抚养，对孩子未来的发展将是不健全的，况且从我国众多离婚案件来看，很大一部分离婚当事人将未成年子女视为拖油瓶，极力逃避对子女的抚养义务，一些不理智的父母更是以牺牲子女的利益来达到离婚的目的，如果通过诉讼离婚，法院可以在查明事实的情况下，维护离婚后未成年子女的利益，更有利于子女的成长。
2、离婚苛刻规定
离婚苛刻规定，是指当离婚将给一方当事人或者未成年子女造成严重困难时，法律便禁止当事人离婚，直至该特殊状态消失后方能准予离婚。国外立法就有规定附加严酷条款[21]，对离婚时正处于困难境地的一方当事人和未成年子女予以保护。
目前，我国《婚姻法》及相关司法解释，都没有对此进行规定。一般来讲，只要符合离婚条件，即使一方当事人或者未成年子女面临严重困难，法院也是可以判决离婚，只是法律赋予困难一方可以在离婚后请求经济帮助的权利。[22]在协议离婚中，登记机关甚至不审核协议背后的真实情况，只要符合表面离婚条件，即当场发给离婚证。我国法律对离婚的态度，仅仅考虑婚姻当事人双方是否“感情破裂”，而没有考虑未成年子女和另一困难当事人的利益，从“感情破裂”的角度来评价婚姻关系，不可避免地会带有某种片面性。
笔者建议：在未来的婚姻家庭立法中，应对此进行补充：在裁判离婚的标准上，应确立“婚姻关系破裂说”， 从家庭这一整体出发，考虑家庭所有成员的利益，不再一味注重夫妻双方是否“感情破裂”这一虚幻而又不容易把握的情感因素，如果认为离婚将对拒绝离婚的配偶方显失公平，或对未成年子女明显不利，可以不予准许当事人的离婚请求。
（三）限制离婚自由的保障性条款
离婚保障性规定，是指保障当事人的离婚自由，同时又兼顾社会公平正义，防止当事人在获取婚姻的最大利益后又无需承担任何责任而滥用离婚自由的规定。换句话说，就是要适当加大离婚成本，促使当事人谨慎考虑自己的离婚行为可能引起的后果而达到适当限制离婚自由的目的。
离婚成本是指当事人必须为自己选择离婚的行为，对子女及另一方当事人、社会承担相应责任所应付出的代价。当前离婚法律除规定过错方应对无过错方承担损害赔偿的情形外，[23]离婚后，一方无须对另一方承担相应的责任与义务，充其量也仅是承担未成年子女的抚养问题，而当前法院判决的抚养费也仅是几百元每月的标准。从某种意义上来说，离婚比继续维持艰难的婚姻更让人轻松，导致更多因琐事吵架、感情尚未破裂的夫妻选择离婚。离婚成本低使一些当事人逃避婚姻义务又无须承担法律责任，而精心经营婚姻、全心投入一方的权益受到损害或被剥夺又无法得到合理赔偿或补偿，直接导致婚姻道德的失范和社会的严重不公。[24]
笔者建议：婚姻法第42条的适当帮助应具体化明确化，增大离婚成本。该条款应明确适用条件、适当帮助方式、期限以及标准等，这样才能对离婚后经济困难一方实施有效救济。法律应明确离婚损害赔偿数额的计算标准，使无过错方的权益能真正得以实现。审判实践中，离婚过错方承担精神损害赔偿的数额往往偏低，这笔金额尚不足以弥补受害配偶聘请律师搜集证据的费用，也达不到惩戒过错方、抚慰受害方的目的。建议立法应明确计算过错方给予无过错方精神损害赔偿的标准，以便使这一条款真正得到落实，从而维护婚姻法应有的严肃性、权威性。
 
 
 
 
结  语
 
对离婚自由及其限制进行理论研究意义重大，它是来自社会实践的呼唤，是建设社会主义和谐社会的需要，是婚姻家庭法学基础理论研究的需要，是完善婚姻家庭立法的需要。离婚自由应该保障，但是不能过分强调个人权利的绝对自由，我们应该在权衡个人利益和他人利益尤其是国家、社会的整体利益的前提下，既保障离婚自由，又对其进行必要的限制，防止轻率离婚，实现保护弱者利益的社会公平和法律正义，达到婚姻价值和社会价值的相对和谐。从限制到自由，是文明的开始；从自由到适度干预，则是文明的延续。
 
 
 

（[1]）英国大法官、上议院院长艾威，在1999年6月伦敦召开的欧洲家庭法会议上的讲话。
（[2]） 民政部发布的2011年第1季度民政事业统计数据报告，载//files2.mca.gov.cn/cws/201104/2011042815534397.htm， 于2011年2月18日访问。
（[3]）扬子博客：《夫妻当日结婚当日离婚》，载//bbs.jschina.com.cn/home-space-uid-165724-do-blog-id-41009.html, 于2011年3月15访问。
（[4]） 关于离婚率有两种计算方法：一种是统计部门常用的粗离婚率,即在一定时间内，离婚人口占总人口的千分比：另一种计算方法被称作离结率，即在某段时间内，通常为当年离婚对数与结婚对数之比。
（[5]） 中华人民共和国民政部统计数据：载//www.mca.gov.cn/article/zwgk/tjsj/，于2011年3月20日访问。
（[6]） 许红飞：《试论离婚的法定条件及完善》，载2006年《江苏大学学报》硕士论文，第37-38页。
（[7]） 徐安琪：《关注单亲女性》，载《中国妇女报》2003年第4期第25页。
（[8]） 程小燕：《论我国离婚制度对妇女保护的不足与完善》，载《法学研究》2009年第12期第3页。
（[9]） 尚秀云：《预防未成年人犯罪 为构建社会主义和谐社会而努力》，载《中国律师与未成年人保护》，2005年第9期第23-25页。
（[10]） 中华人民共和国民政部统计数据：载//www.mca.gov.cn/article/zwgk/tjsj/，于2011年3月20日访问。
（[11]） 陈群峰：《离婚自由之调控机制》，载《辽宁大学学报》，2007年5月第35卷第3期。
（[12]） 陈群峰：《离婚利益协商机制研究》，人民法院出版社，2008年版第63页。
（[13]） 夏吟兰：《离婚衡平机制研究》，载《中华女子学院学报》，2004年第10期第30页。
（[14]） 陈鹿林：《离婚自由的限度——兼论我国离婚制度的完善》，载《法制与经济》2006年3期第21-22页。
（[15]） 谢晓：《分居制度初探》，载《当代法学》2002年第8期35页。
（[16]） 如意大利《民法典婚姻篇》第五章第150条规定：“夫妻可以分居。只有在法律规定的情况下，夫妻方有请求分居的权利。”这些法定情形包括通奸、故意遗弃、严重的粗暴行为、威胁或严重伤害、刑事犯罪、不设立住所等。
（[17]） 1989年12月13日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》第7条：“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的（可依法判决准予离婚）”。
（[18]） 2001年《婚姻法》第32条第3款：“有下列情形之一的，调解无效的，应准予离婚……（四）因感情不和分居满2年的……”。
（[19]） 陈群峰：《离婚利益协调机制研究》，人民法院出版社2008年版第115页。
（[20]）许红飞：《试论离婚的法定条件及完善》，载2006年《江苏大学学报》硕士论文，第38页。
（[21]） 如：《德国民法》第1568条第1款作了未成年子女最佳利益的苛刻规定，即指“为婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要维持婚姻，或者，如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人利益的情况下，也显得例外的有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚”。据此苛刻条款包括儿童保护条款和配偶保护条款两个方面的内容。
（[22]）《中华人民共和国婚姻法》第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成，由人民法院判决。
（[23]） 《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
（[24]） 陈小勇：《论离婚自由的矛盾及解决办法》载《宿州学院学报》2005年第4期。