不完全履行法定职责的司法认定

行政机关受理申请人要求其履行法定职责的申请后，其具体行政行为未完全符合法律法规对其职责的规定，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害，仍属于不完全履行法定职责，应判决其履行法定职责。

　　案情

　　巫五陀向江西省于都县城乡规划建设局（下称城建局）申请拆旧建新，城建局于2011年7月21日给巫五陀颁发了《建设用地规划许可证》。任志沪的房屋与巫五陀拆旧建新的房屋相邻。因巫五陀违法超面积施工，任志沪要求被告履行法定职责。城建局于同年9月22日向巫五陀送达了《责令整改通知书》，要求：1.违法超面积部分立即停止施工；2.于2011年9月25日前严格按城乡规划建设局审定的图纸整改到位。但第三人未进行整改，仍继续施工。2011年12月15日，于都县城乡规划建设局工作人员到现场调查，随后又向巫五陀送达《责令整改通知书》，要求：1.违法超面积超层部分立即停止施工；2.严格按照我局审定的图纸整改到位。2011年12月26日，城建局向巫五陀送达《限期拆除告知书》，要求在2011年12月28日前自行拆除违法建筑物。任志沪认为巫五陀违法建房，因主管部门坐视不管，任由违法建房，已严重影响其正常生活，诉请于都县人民法院，要求确认城建局不履行法定职责违法，并责令城建局强制拆除第三人违法超面积和超层部分及封堵第三人违反规划设计条件的东西两侧门窗。

　　裁判

　　于都县人民法院认为，对第三人的违法建房行为，被告已依法及时作出了查处，对责令整改、限期拆除等措施，法律没有具体时间的要求，因此，原告诉被告不履行法定职责的理由不成立。

　　于都县人民法院判决：驳回原告任志沪的诉讼请求。

　　任志沪不服，向赣州市中级人民法院提出上诉。

　　赣州中院认为，对原审第三人违反规划许可的建设行为，虽然被上诉人于都县城乡规划建设局多次作出责令整改通知和限期拆除通知，但原审第三人均未按通知要求进行整改，原审第三人明显的违法行为应当并通过有效措施即时予以制止。被上诉人虽对第三人的违法行为作出了书面的整改通知，但未积极采取措施保证整改到位。被上诉人在本案履行查处违反规划许可违法行为职责中的行为不完全，构成不作为，应判决其依法履行法定职责。一审以被上诉人已对违法行为进行查处且整改措施没有时间要求为由认为被上诉人已尽责不构成不作为的理由不成立。

　　赣州中院终审判决：撤销于都县人民法院作出的（2012）于行初字第2号行政判决；由被上诉人于都县城乡规划建设局依法履行规划监管职责。

　　评析

　　行政机关对行政相对人要求其履行法定职责的申请受理后，行政机关或其工作人员做出具体行政行为，但该具体行政行为只部分满足了申请人的请求，如果未满足的部分，也属于法律法规明确规定行政机关应当履行的职责，行政机关则构成不完全履行法定职责，法院应判决行政机关履行法定职责。认定行政机关不完全履行法定职责应符合以下条件：

　　一是行政机关或其工作人员针对行政相对人要求履行法定职责的申请做出具体行政行为。行政机关对行政相对人的申请已积极做出具体行政行为，行政机关或其工作人员不存在消极不去实施自己应当实施的行为，也不属于拒绝受理或者完全拒绝做出拒绝或不予答复的典型不履行法定职责形式。申请人对行政机关所做出的具体行政行为并不持异议，而是强调行政机关的具体行政行为未全部满足其申请。双方因此引发诉讼。

　　二是行政机关负有法律法规明确规定的法定职责。本案中，根据城乡规划法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可知，城乡规划主管部门对做出责令停止建设或者限期拆除的具体行政行为后，对违法行为人不履行的情形，城乡规划主管部门还应负有向县级以上地方人民政府报告的职责，由县人民政府责成有关部门对违法行为采取强制措施。

　　三是行政机关已做出的具体行政行为不能实现行政相对人要求其履行法定职责维护其合法权益的需要。本案中，虽然于都县城乡规划局对第三人的违法行为做出了具体行政行为，但第三人违法行为并没有停止，致使原告的合法权益受到侵害。故对被上诉人属于不完全履行法律规定职责。

　　（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）