“一体四层”的犯罪论体系之提倡

【内容提要】自然主义的犯罪论体系是既无评价对象又无评价标准的“无体无层”的体系，存在论的犯罪论体系是评价对象与评价标准不分的“体、层不分”的体系，规范论的犯罪论体系是只有评价标准没有评价对象的“有层无体”的犯罪论体系，组合式的犯罪论体系是“体、层矛盾”的犯罪论体系，诸种体系皆为不当。事实与价值绝对二分论、一体论必须向相对二分论“温和”转向。犯罪论体系应建构评价对象与评价标准相对二分的“一体四层”的体系。
【关键词】事实 价值 评价对象 评价标准 行为体 罪层



　　大陆法系与我国的犯罪论体系有诸多学说，其各有哲学基础、体系模式、内容构造，在不同哲学基础指导下建构的犯罪论体系各有其精华，也各有其缺陷。但诸多体系建构的根本原理都是关于事实与价值关系的形态问题，或主张事实与价值绝对二分论，进而主张实证主义或规范论，或主张事实与价值一体论，进而主张存在论或本体论，但诸种学说皆因没有正确处理事实与价值的关系而导致偏执或错误。刑法学中，绝对二分论、一体论应向事实与价值相对二分论“温和”转向，进而建构“一体四层”的犯罪论体系。本文将以分析各个学说的利弊得失为视角予以论证。

一、自然主义的犯罪论体系——“无体无层”的体系：古典犯罪论体系
　　古典体系的哲学基础是实证主义。实证主义于19世纪30年代出现在法、英等国家。实证主义认为，自然规律与事物的恒量是唯一可靠的，获得的唯一方法是观察和经验，价值并不存在，价值法则是不可靠的，价值被逐出实证的领域。因此，实证主义在事实与价值绝对二分的基础上否定了价值存在于科学领域。由于自然科学的方法在近代社会的巨大成功，自然科学方法被深信不疑而逐渐渗透到人文社会科学领域，这样，19世纪下半叶法律实证主义产生，法律实证主义反对形而上学，拒绝价值与价值法则，强调事物的物理因果性，对法学概念模仿自然科学方法进行“拆分组合”。古典体系诞生之前，行为、构成要件、违法、责任概念都已经出现，但是缺乏一个将它们联系起来的体系。利用法律实证主义思想方法，贝林、李斯特等建立了构成要件符合性、违法性、有责性组成的古典犯罪论体系。可以推知，根据实证主义、物理主义的观点，古典体系相当于一个物理的系统，并不包含高于物理因素的价值因素，构成要件符合性、违法性、有责性不是一个价值的递进关系，而是一个物理的平面的组合关系，所以该体系并没有层次区别。同时，由于其否定价值与价值法则，也就没有价值评价标准，自然也就没有价值评价对象，该体系表达的是作为物理事实的犯罪，而不是作为社会生活事实的犯罪，所以该体系并没有建构一个作为基体的具有社会意义的评价对象。因此，笔者认为，该体系是一个既无评价对象又无评价标准的“无体无层的体系”。
　　克劳斯·罗克辛对古典的犯罪体系有较精要的概述与评价：“古典的”刑法体系是建立在自然科学的原理之上的，在19世纪末的时候，自然科学的思维对法学思想产生了本质性的影响。犯罪的所有客观要素都被因果性地理解了，而且全部总结到不法的概念里了。同样，也是按照这种看法，犯罪事实的所有主观成分就构成了行为人的“罪责”。“罪责”紧接在不法之后，成为犯罪的第二个范畴。同时，人们将“罪责”分成了两种“罪责形式”：故意和过失⑴。不法与罪责的关系就是犯罪的外部和内部的关系，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于行为构成和违法性（不法），而所有主观方面的犯罪因素的总和构成罪责，罪责是心理性罪责概念，因此，故意是罪责的内容⑵。
　　接着他对“古典的刑法体系”进行了批判：（1）古典刑法体系认为具有因果关系，就能产生不法。这就创造了一个过于宽泛的客观责任范围。（2）在不作为时，并不存在自然科学意义上的因果关系。（3）同样，仅仅靠一个建立在因果关系上的不法概念，也无法解释力图。（4）在所有规范性的构成要件中，采取因果的方式会导致不法内容的完全扭曲。（5）对不法采取因果性的理解，也会导致不切实际的结论。（6）同样，罪责也不可以完全理解为就是主观现象。（7）像阻却紧急避险、防卫过当以及归属上的无能力这类排除责任的事由，影响的虽然是行为人的精神状态，但却是建立在客观的事实情状之上的。最后他认为古典刑法体系“站不住脚的”。⑶
　　可见，古典体系这种“无体五层”的体系并不可取，其缺陷是非常明显的，古典体系只是描述了一个由客观要件与主观要件组成的物理系统，既没有提供一个评价对象（社会生活实体），也没有提供一个评价标准系统（价值系统）。如果说古典体系的思想方法有什么精华的话，则表明犯罪论体系有其内在结构，价值法则有导致犯罪论体系陷入主观化的危险，不能靠单纯的价值法则指引，至少要构建一个实体性的对象。古典体系的利弊得失告诉我们：“无层无体的犯罪论体系”应当被抛弃，在一个犯罪论体系中，既要建构评价对象，又要建构评价标准；在建构评价对象时应当也要考虑事物的物理性质，不能完全陷于价值法则之中。

二、存在论的犯罪论体系——“体、层不分”的体系
　　（一）目的主义的体系——“体、层不分”模式之一
　　目的主义的体系的哲学基础是现象学、本体论。新康德主义认为，价值与事实是绝对二分的世界，二者是两个无法相通的体系，因此，价值只能从价值中（或更高的价值之中）产生。而目的行为论的创立者汉斯·威尔策尔认为，价值存在于事实之中，来源于现实的生活秩序，价值与事实是一体的，通过事实就能得到价值，价值存在体（、事实）先在于概念与价值指令，因此，只有从事实之中才能够取得价值，获得规范。从该理论产生的理论背景来看，由于新康德主义法学思想在20世纪30年代受到纳粹政权的利用，人们认为新康德主义主张的事实与价值绝对二分的观点不顾社会现实，过于抽象化，是错误的自由主义思考的产物。尤其在两次世界大战给人类带来了巨大的灾难后，人类更加反对利用抽象的价值观念，反而，更加关心人自身的存在，主张从人的自身存在出发来思考问题。这样，胡塞尔的现象学产生，目的行为论在这一哲学基础上认为，人的存在具有优先权，同时人的存在不是杂乱无章的，而是结构性的本体存在，其遵循一种物本逻辑结构。人的行为的哲学基础应当从人的存在这一本体结构之中去寻找，它是价值存在体，先于概念与价值指令，而作为人的存在本体逻辑结构，人的行为是受人的目的因素操控的，人的目的因素是人的行为本质。于是，目的行为论以人的目的因素为行为本质这样一种物本逻辑为基础开始建构自己的刑法体系。因此，在目的行为论看来，目的既是行为的实体，又是行为的本质，是行为的价值所在，目的也因而既是评价对象，又是评价价值标准，从这一点看，目的主义并不严格区分事实与价值、评价对象与评价价值标准，故笔者认为，从根本思想上，目的主义体系是一个“体、层不分的体系”，属于存在论的刑法学体系。
　　罗克辛认为，目的主义主要取得两个成就：一是本质上改善了不法与罪责的原理。主观上的目的有利于理解不法，如他所言：“如果没有主观上的目的，那么我们根本无法理解盗窃、诈骗、力图等等的不法。”相应地，可责难性作为罪责的原理得到发展，这样，影响罪责责难的一些客观要素也就可以整合到罪责的要素之中去了。二是排除故意的构成要件错误和仅在无法避免的场合排除罪责的禁止错误在立法上的区分，缺乏行为操控就排除了故意，相反，缺乏不法意识，根本没有影响到目的对因果流程的操控，因此也就没有影响到目的性和故意，自然只能影响到可责难性及其程度，而作为可责难性（罪责）考察的一个因素。另外，仅仅承认故意犯的参与，因为在对因果流程的有意识操控上，若构成要件性的不法要求正犯具有故意，那么与之相关的参与也必须具有故意⑷。随着故意体系地位的改变，违法性被进一步主观化了，提出了“人格的不法要素”这一概念，认为“不法”不仅是表现为社会侵害性后果的结果无价值，而且是人的社会上显著的有缺陷的所为这种“行为无价值”。⑸
　　但是目的主义同样也面临“瓶颈”，克劳斯·罗克辛作了如下勾勒：（1）目的行为论既无法令人满意地解释过失犯罪，也无法圆满地解释不作为。二者都不依赖于目的操纵的因果流程。（2）目的主义可以极其有效的限制古典体系过于宽广的不法概念，但是，目的主义也同样扩张了客观不法的范围，因为目的主义只是通过欠缺故意来阻却构成要件。（3）同样的，若构成要件出现了规范性的、不可操纵的要素时，目的行为论也会忽视不法的社会意义。因为目的主义毕竟与古典犯罪体系一样是建立在存在论意义上的概念。（4）从存在论的事实（比如人类行为的目的性）出发，人们无法推导出合乎法律的解决问题的方案，法律方案必须从价值中才能得出。（5）最后，将罪责理解为可责难性，是目的主义时代以前就已经取得的成果，然而，这种成果也无法合理地令人满意。因为这种理解根本没有说明，为什么行为人要因为其不法行为而受到责难。因为这种原因，罪责概念的内容就陷入了恣意⑹。
　　笔者认为，目的主义体系应当被我们吸收的优点在于，它认识到事实与价值并非绝对二分，价值与事实是有联系的，刑法体系要建立事实与价值相联系的体系，而不是建立事实与价值毫无联系的体系，并且在对于事实与价值相联系的方式与结合点上，它从存在论角度提出了人的目的这一本质因素。而目的主义体系，的缺陷则是，它将事实与目的的联系性绝对化，片面地向事实的一方发展，价值难以体现区分于事实的独立性，即只看到事实与价值联系的一面，没有看到事实与价值相区分的一面，因此，目的行为论对行为的价值性、社会意义挖掘不够，或者说，其以人的存在的本体性结构（事实）取代了价值的独立存在性，是一个“体、层不分的体系”，实际上，违法性概念与罪责性概念都是价值评价标准，本身与存在论意义的目的因素操控的行为结构不是同一层次的事物，强调目的因素操控的行为结构是犯罪的本体基础，这与违法性、有责性从价值论角度评价行为是两回事，至少是有不同性质的区别，前者是从事实层面描述事物，后者是从价值层面评价事物。总结目的主义体系的利弊得失，目的主义体系对我们的有益启示在于：“体、层不分的犯罪论体系”应该被摒弃，犯罪论体系应当建构在事实与价值既相联系又相区别的哲学基础之上，即事实与价值是相对二分的，而不是绝对二分的，因此，犯罪论体系既要建立评价对象，又要建立评价标准，并且要建立二者的联系性＼但不能陷于一体论。目的性因素有利于建构不法与罪责构造的实体性指向，即有利于实现评价标准对象化。人的存在的本体逻辑结构从存在论角度对二者如何联系作出的有益尝试，我们应该将这一尝试的成果“人的存在结构”这一因素吸收起来，并必须从规范论的角度进行续造与发展。
　　（二）四要件的犯罪论体系——“体、层不分”模式之二
　　马克主义的价值论是前苏联与我国的犯罪论体系的哲学基础。马克思主义的价值论是一种实践的价值论，它认为，主客体关系是以实践关系为基础的价值关系，主客体之间存在一种双向作用结构，即在实践中主体客体化与客体主体化。马克思说，“在人的实践活动之前或之外，并不存在什么先定的抽象关系，人并不处在某一种关系中，而是积极地活动，通过活动来确定这种关系。”⑺指出主客体关系本质是一种实践关系。马克思又说：“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的。”⑻指明了基于实践的主客体关系具有目的性，“为我”标志是主客体关系成立标志，主客体关系亦是一种价值关系。实际上，主客体之间存在双向作用，客体与主体存在相互制约互动的关系，事实关系与价值关系就是在主客体的双向互动中产生发展的⑼。因此，从实践论看，事实与价值不可能分开，二者在实践活动中是结为一体的。
　　前苏联与我国的犯罪论体系则基于事实与价值一体论的立场，将事实层面的构成要件（客观要件、主观要件、主体要件）与价值层面的评价标准（犯罪客体）内在地结合在一起而没有分开，并分别表示为既包含事实因素又包含价值因素的犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面，因此，我国学者陈兴良称之为耦合式平面的犯罪构成，实质上即是事实因素与价值因素相互渗透结为一体而没有区分层次的犯罪构成。该犯罪构成体系内部评价对象与价值评价标准不分离，每一个要件既是评价对象的组成部分又是评价价值标准，因此，笔者认为该体系是“体、层不分的体系”。
　　而严重的社会危害性是对某一犯罪作出整体评价的价值标准。因此，该体系最大的问题是：犯罪构成要件内部的事实与价值、评价对象与评价价值标准缺乏一定的区分度，而且严重的社会危害性这一综合的评价价值标准与犯罪构成要件的价值评价功能没有明确分工，重复评价不可避免，尤其是犯罪客体就是对犯罪的社会性质作出的集中评价，其与客观的社会危害性的内容是一致的，二者的重复评价问题更为严重。所以，基于事实与价值一体的立场建构的“体、层不分的体系”并不可取，它会导致评价的对象与评价的价值标准难以区分，还会导致整个评价的价值标准体系分工不明确、功能重复。
　　但是该体系显示的优势是，它表达了事实与价值并非绝对二分，相反，事实与价值可以结合，并且探索了将什么样的社会意义（社会危害）与事实因素相结合及结合的方式，概言之，它暗含了：评价的对象可以是一个具有事实意义与价值意义结合的行为，可以以这样一个行为为起点建构一个犯罪论体系，乃至刑法学体系。

三、规范论的犯罪论体系——“有层无体”的体系
　　（一）新古典体系——“有层无体”模式之一
　　新古典体系的哲学基础是新康德主义。新康德主义出现于19世纪下半期的德国。新康德主义认为，价值与事实是绝对二分且并列存在的，二者无法相通，只能在不同的学科领域分别研究，人文社会科学领域，包括法学是研究价值的学科，不是研究事实的学科，而自然科学只是研究事实的科学，因此，法学是绝对价值之学，法学体系就是价值体系。关于新康德主义哲学产生的时代背景，日本学者西原春夫教授有形象的说明：自然科学的发达使人类不断接近于物，产生了使人的主体性、尊严逐渐丧失的结果。在19世纪末，对这一思潮的心理抵抗以及与自然科学发达之间的忧怨情绪达到了极限。“人不是物，而是主人！”这种内心的呼喊，在世纪转换之际成为一种哲学思想而突然兴起，很快就席卷德国的哲学界⑽。
　　新古典体系具有以下几个特点：其一，由于法学是绝对价值之学，纯粹的“裸行为”当然不是法学研究的范围，因此，因果行为论被抛弃。由于行为概念不可避免地存在的事实特性，出于对事实与价值绝对二分的确信，有的学者甚至主张抛弃行为概念，直接从构成要件该当性开始建构价值论的犯罪论体系。其二，规范要素与主观要素的发现说明构成要件并非是一个纯客观描述。不法并非只包含客观因素，构成行为具有社会危害性被评价为不法。其三，建立实质违法的标准，以法益侵害作为实质违法的标准，从此违法性不再局限于基于实定法规定的形式违法性。其四，罪责也并不是绝对地只能使用主观因素才能建立。罪责被理解为应受谴责性，罪责也被称为所谓的规范性罪责概念⑾。规范责任论取代心理责任论，罪责理论通过“应受谴责性”、“可非难性”这样的价值标准向期待可能性理论发展。
　　可见，新古典体系从绝对的价值之学出发排除事实在刑法学理论体系中基础地位，进而排除了行为的因果性，基本上是从行为的价值意义开始建构了构成要件该当性、违法性、罪责性三个价值评价标准。这三个价值评价标准本身是对行为人的行为的价值意义的不同角度的表达，构成要件该当性是对犯罪的形式评价，是构成要件是否该当于行为的判断，包含了规范要素与主观要素，而不是对犯罪的纯客观的、类型的描述，违法性与有责性是对犯罪的实质的价值评价，因此，在新古典体系中，构成要件、违法性、有责性是递进的价值评价标准体系，而不是描述体系。行为概念没有进入该犯罪论体系，该体系是以行为的价值意义为起点建构的，而行为的价值意义本身不是评价对象，故该体系并没有一个完整的评价对象（行为），构成要件该当性、违法性、罪责性只是三个价值评价标准，因此，新古典体系是一个有评价标准无评价对象的体系，即是一个“有层无体的体系”。而且，新古典犯罪论体系由于没有发展出社会行为论，因此，尽管其主张建立绝对价值之学的体系，但还是不够彻底，有古典体系的思想痕迹。另外，它认为，故意与过失是责任形式，是责任成立的一般条件，在体系上故意与过失置人责任之中讨论。违法性错误、过失犯的不法形式问题没有解决。
　　假若说新古典体系有优点可以被我们吸收的话，其主要在于提倡要在犯罪论体系内部建立一套具有递进关系的价值评价标准系统，并且在价值论的立场上，通过构成要件该当性、违法性、有责性对如何具体设置评价标准系统作出了有益的探索，其中法益侵害决定实质违法的观点、可非难性理论无疑都是它的杰作。但是，其缺陷也是显著的，即在新古典体系之中缺乏一个完整的评价对象，这样评价标准系统因为评价对象的缺失而陷于纯粹的价值演绎之中，这可能导致刑法陷于主观化而被利用的危险境地。新古典体系给我们的启示是：“有层无体的犯罪论体系”并不可取，犯罪论体系的建构要建立价值评价标准系统，但又不能只建立价值评价标准系统，必须还要建立评价对象。评价标准的建构必须坚持价值论、规范论。建立评价标准系统是建立一个具有递进关系的价值评价标准系统，而评价对象的建构则不能只坚持价值论、规范论，行为的价值意义并非是一个完整的评价对象，否则，因评价对象与评价标准没有性质区分而实际上没有一个评价对象，评价对象的建构应当坚持价值论与存在论的相对结合，必须既包含行为的价值意义又包含行为的事实意义。从方法论上，事实与价值绝对二分的法哲学观点遭到了刑法学体系合理性的批判，因此，在保留其优点的基础上，刑法哲学基础原理应适度地改变事实与价值绝对二分的立场，而应向事实与价值相对二分的立场“温和”转向，并由这一转向为根本指引开辟新的合理的刑法学理论体系。
　　（二）目的理性（机能主义）的体系——“有层无体”模式之二
　　大约自20世纪70年代起，德国刑法学家罗克辛、雅克布斯等人建立发展了一种目的理性（机能主义）的体系，从刑法的目的设定出发建构犯罪论体系。这一体系有两个基本的指导原则：“第一是以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为体系构造的基本方向；第二是打破区分应罚性和需罚性的传统，体系构造的设计必须同时符合应罚性和需罚性的要求。”⑿所谓新康德学派的规范论的归责思想就是认为事实与价值绝对二分，认为刑法体系是一个价值评价标准体系，即是一个价值体系，其只能从另一个价值体系推导出来，具体而言，罗克辛、雅克布斯等人就是将刑法体系从刑法目的这一功利性价值之中推导出来的。该体系的另一个特点是罗克辛将需罚性概念从刑罚论引向犯罪论，认为需罚性是犯罪成立的一个条件，即刑罚必要性作为归责的一个要素，从而突破了传统刑法将需罚性只定位于刑罚论来讨论的基本立场。从20世纪80年代起，雅克布斯将刑事政策的功能引入刑罚论，认为刑事政策的后果是积极的一般预防，即规范的稳定性及其对规范的信赖。
　　（1）客观归责理论
　　客观归责理论是关于该当构成要件与不法的理论，是判断行为是否该当客观构成要件的实质根据。罗克辛认为，该当构成要件的行为是制造了法律所不容许的危险的行为。如果行为人制造的危险被实现在了构成要件的结果中，行为人就需要对这个被实现的结果负责；如果行为人所制造的危险并没有被实现在构成要件的结果中，而法律仍然规定了对于这种行为的处罚，行为人也要需要对这个危险负责。罗克辛认为，判断结果犯中行为与结果的因果关系是需要进行两步判断：第一步是采条件说判断行为与结果之间存在因果关系与否；第二步是采客观归责理论检验行为与结果之间是否存在阻却归责条件。如果行为与结果之间具有因果关系并且不存在其他的阻却归责的条件，则行为是该当的客观的构成要件。罗克辛认为，阻却归责的条件判断中存在两个判断标准，一个是规范的保护目的，另一个是危险的被允许程度。规范的目的是应罚性的判断标准，而危险的被允许程度是需罚性的判断标准。
　　（2）以预防为归责原则的责任理论
　　罗克辛认为，目的理性体系第二个核心创新是形成了责任范畴，刑法上的罪责与答责性一起组成责任概念。即把需罚性归入责任的要素之中，发展出答责性概念。因此，罪责与预防必要性是相互限制的，然后才能共同引起行为人的责任，其中任何单独一个都是不充分的刑罚条件。罗克辛建立了以罪责、预防必要性为归责要素的责任理论。
　　雅克布斯则建立了与之内涵不同的责任理论，其是以“积极的一般预防”为充要条件的责任理论。雅克布斯认为，社会是人格体组成的，人格体是受共同体作用化的人，人格体以当为／自由为整序图式进行规范性交往，社会因而得以现实性的实现⒀。实际上，在休谟怀疑论的影响下，基于存在与规范绝对二分的假设，雅各布斯认为规范体系是一个与存在体系无法通约的封闭的纯粹体系，并认为从经验性认识无法推出规范性的价值规则。为了说明规范的来源问题，他将观察点立足于社会与群体交往而不是个体，他认为，人格体、社会、规范是同一水平与同一性质的东西，存在互为条件与相互说明的循环关系，人类社会的图式是由它们组成的，生物意义上的个体与存在世界的东西根本无法进入社会层次与规范领域，人格体是社会共同体意义下的人，正如他所说：“一个唯一的人格体是一个自我矛盾，只有在一个社会中……才存在人格体。”⒁人格体遵循的是当为＼自由法则进行规范性交往，社会正是在这种人格体的规范性交往中得以构建，规范是社会的内在标准，没有规范标准或人格体的规范性交往，社会即自然崩溃，反之，正常的社会运转一定是规范得到保护与人格体忠诚规范的图景。
　　雅克布斯认为，刑法中的因果关系，能力、行为等等这些概念，并不具有法之前的内容，而只能是根据法学的规则性要求来确定。他认为，犯罪是对规范有效性的破坏，犯罪所描述的是一个反规范的交往模式，刑罚使破坏规范的行动承担代价，由此向忠诚于法律的市民证明了犯罪所描述的那个交往模式不是一个标准的交往模式。而对责任阻却事由，他认为，只有侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决的时候，他才承认存在罪责阻却事由。又说：“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任务时，我们才可以将罪责评判个别化。”⒂罗克辛对雅克布斯的体系作了如下勾勒：（1）用规范侵害来取代法益侵害。（2）罪责与不法同一。（3）按照一般预防的社会需要来确定罪责⒃。
　　罗克辛就集中地对它进行了批判，首先，他认为，犯罪是一种规范侵害与刑罚的目的是确证规范的观点并不正确，因为，规范确证没有可以经验性地加以把握的内容，而仅是一个纯粹的归类。没有认识的过失是一种现实中存在的现象，其涉及的不是对规范的质疑，而是给具体的法益创造了风险。刑法上的损害并不在于对公民造成不安，而在于它具体地损害了刑法保护的法益。因此，他进而主张，犯罪应立足于社会现实，雅克布斯式的犯罪论将犯罪从社会现实中剥离出来，并将其提取成为一种纯粹的意义上的归类，这将会导致“犯罪的现实形象被冲淡”。⒄罗克辛认为，雅克布斯的刑罚论没有真正解决在对罪犯宣告犯罪之后，为什么还要对罪犯予以惩罚的痛苦，因为宣告犯罪就已经表明了对侵害规范的否定，已经达到了规范的确证目的，因而无需再进行刑罚⒅。其次，罗克辛对雅克布斯将不法与罪责“平面化”的设计做出了批判。他认为，将不法与罪责融合在一起，会抹平取消二者本质上的区别。不应将是否法益侵害判断与是否启动刑罚惩罚判断不加区别，法秩序义务设置不能代替人格形象的设计。最后，罗克辛对雅克布斯以一般预防的社会需要来确定罪责的观点提出了批评。一方面，他认为，可以从预防上的理由成立阻却罪责，也可以从存在罪责的时候再排除罪责，即阻却答责，单纯从以预防来排除罪责的观点过于偏颇。另一方面，雅克布斯主张即使行为人根本没有可能为合法举止的时候，如果按照规范的秩序任务国家可以对行为人处以刑罚⒆，罗克辛在坚持期待可能性作为罪责要素、反对个体工具化而要求严格遵守罪责原则的基础上对这一观点予以了否定⒇。可见，雅克布斯的体系依然存在诸多缺陷。
　　笔者认为，机能主义犯罪论体系应当为我们所吸收的优点在于，它在罪的评价标准的探索过程中坚持了规范论的立场，客观归责理论、预防必要性作为归责要素、责任原则中考虑预防需要的观点都是对如何在规范论基础上具体建立评价标准的有益成果，而且罗克辛的体系还包含了在刑法目的这一刑事政策指引的框架下如何建立开放性的刑法学体系的思想，即考虑刑法学体系通过价值判断机制的建立如何与广阔的社会生活相符合。该体系的缺陷在于，其是建立在事实与价值绝对二分的哲学基础上的，以行为的社会意义为起点，雅克布斯发展出纯粹的、偏执的规范论犯罪论体系，罗克辛虽然主张以刑事政策为框架建构规范论的犯罪论体系，但其有存在论的痕迹，二者都没有处理好事实与价值的关系。相对而言，罗克辛的体系缺陷性更少，他的体系虽然以规范论立论，但宗旨却在于建立一个开放的刑法学体系，因此，一些事实因素也被涵摄进来，尽管整个体系具有拼凑的痕迹而被评价为支离破碎的体系，但毕竟在一定程度上缓解了事实与价值、评价对象与评级标准的紧张对立的状态。但整体看来，二者都是价值论的刑法体系，坚持事实与价值绝对二分而排斥事实的基础上建构了一套价值评价标准，而基本将行为的事实因素排除在外，故缺乏一个完整的评价的对象，从这点看，也是“有层无体的体系”。该体系给我们有益的启示在于：刑法体系应是一个包含事实与价值、评价对象与评价标准的开放性的体系，评价标准的规范化、多元化可以导致刑法体系的开放性，整个评价标准体系与一个评价标准所采取的角度都应该坚持多元主义，评价标准体系在整体上应建立一个主要标准（如构成要件该当性、违法性、有责性）与调整标准（如可罚性）共存的辩证体系。

四、组合的犯罪论体系——“体、层矛盾”的体系：新古典学说和目的行为论组合的犯罪论体系
　　这一组合体系被罗克辛认为在当代占主导地位，其不是把目的行为理论当作行为理论，但是，接受了目的主义最重要的体系性结论：把故意转移到主观性的行为构成之中。理由是目的行为论根本是存在论上的一个概念，这与建立在价值决定基础上的刑法体系是相冲突的，本体的行为方案是不能具有拘束力的，并且，行为的定义作为控制目标位指向的因果过程的手段，是与过失构成行为和不作为犯罪不相匹配的。在主观性行为构成中安排的故意，并不依赖于行为的概念。因此，可以看见，一方面，组合体系要吸收存在论意义上的目的因素，另一方依旧坚持价值行为论，排斥存在行为论，这样，自身在局部构造与整体性质出现了矛盾，集中表现在对行为概念的取舍的矛盾之中，从评价对象的角度需要包括目的因素的本体论的行为，从评价价值标准的角度则排斥行为概念，这样看来，该体系是一个“体、层矛盾”的体系。
　　这一组合体系对不法与罪责作出了这样的区分：不法表明的是行为的（以及在可能情况下，结果的）无价值，但是，罪责表明的是“态度无价值”或者行为人对违法的行为构成的实现所具有的“对此具有能力”。从新古典体系中产生的把不法作为社会危害性和罪责作为应受刑事惩罚性的实体性理解，是与目的性体系不相矛盾的，因此将在现代犯罪理论中得到保留。不法和罪责之间的区别。经常要这样说明：不法是对构成行为的无价值评价，相反，罪责是对行为人的无价值评价(21)。
　　笔者认为，组合体系应当为我们所吸取的优点在于，它不再严格区分事实与价值，不偏执于事实与价值区分的争辩，而是淡化这种区分，主张用犯罪论体系自身的合理性这一批判价值来发展犯罪论体系，本质上是主张事实与价值区分的相对性，从这点看，该体系无疑具有重大的方法论突破。但它的缺陷在于，组合体系没有找到事实与价值如何区分与联系，即相对性的具体含义，多是事实因素与价值因素拼凑的作品，并没有发现出事实因素与价值因素相结合的方式。该体系给我们的有益启示是：犯罪论体系的建构应当遵循事实与价值相对二分这一根本哲学原理，并且应当找到事实因素与价值因素的结合方式，即评价对象与评价标准的结合方式，而不是将事实因素与价值因素、评价对象与评价标准机械的、杂乱无章地拼凑在一起。

五、结论：“一体四层”犯罪论体系之提倡
　　整体上看，各犯罪论体系大致分为四种基本类型，自然主义、存在论、规范论和组合论。其中古典体系是自然主义的，系“无体五层的体系”。目的行为论与四要件的体系属存在论的，系“体、层不分的体系”。新古典体系、目的理性的机能主义体系是规范论的，系“有层无体的体系”。另外还有一种存在论与规范论的组合类型，即目的行为论与新古典体系组合的体系，系“体、层矛盾的体系”。这四种类型的体系都没有正确处理事实与价值、评价对象与评价标准、体与层之间的关系，因此应当建立“一体多层”的犯罪论体系。
　　从哲学基础上，犯罪论体系的哲学基础应当主张事实与价值的相对二分，而不是绝对二分。自然主义由于主张事实与价值绝对二分，排斥价值，认为事实为一种实证的科学事实，结果，其体系无法与社会事实与社会价值观联结，陷入机械唯物主义。规范论体系主张事实与价值绝对二分，排斥事实，认为犯罪论体系是一个价值体系，是一个具有递进关系的价值的评价标准系统，结果该体系出现一个通病：评价对象缺失，评价价值标准过于抽象化。存在论体系主张事实与价值合二为一，价值内在于事实，认为犯罪论体系是一个以事实价值一体为根基的体系，结果事实与价值不分，评价对象与评价价值标准不分，评价价值标准系统分工不明确、重复评价严重。因此，从犯罪论体系的合理性看，哲学上，事实与价值绝对二分的立场、事实与价值一体的立场都是不当的。相反，目的行为论与新古典体系组合的体系淡化事实与价值的争执，以事实与价值相对二分的立场，吸收存在论体系与规范论体系的有益成果，结果在一定程度上改进了存在论体系与规范论体系存在的缺陷，虽然该体系还有一定矛盾与局限，但还是推动了犯罪论体系合理地发展。因此，哲学上，犯罪论体系的建构应当坚持事实与价值相对二分的立场。
　　从体系模式看，应当建立“评价对象＋评价价值标准”的一体多层模式。所谓“一体”就是评价对象，“多层”就是评价价值标准多个、多角度，并基本呈递进态势发展。自然主义体系由于根本排除价值，也就没有评价价值标准，自然也就无所谓评价对象，系“无体无层的体系”，结果其体系根本不考虑人性因素与社会因素，弊端自不待言。存在论体系基于事实与价值一体的立场，因此建立了评价对象与评价价值标准一体的体系模式，系“体层不分的体系”，结果构成要件既是评价对象，又是评价价值标准，评价价值标准层次不清、功能重复，整个体系缺乏合理的区分度。规范论体系基于事实与价值绝对二分，排斥事实，主张刑法体系仅是一个评价价值标准体系，系“有层无体的体系”，结果，虽然建立了层次清晰的评价价值标准系统，却没有建立一个评价对象，评价价值标准也过于抽象化，与现实的生活情境脱节。因此，不建立评价对象与评价价值标准的自然主义体系模式、不区分评价对象与评价价值标准的存在论体系模式、只建立评价价值标准的规范论体系模式都是不当的。相反，刑法体系应当建立评价对象与评价价值标准并存又相区分的体系模式。目的行为论与新古典体系组合的体系就是努力要建立一个评价对象与评价价值标准并存而又相区分的体系，虽然其是“体、层矛盾的体系”而没有根本解决评价对象与评价价值标准的组合机制，但是这一方向正确的努力使组合体系显示了较其他已有体系更多的优势。因此，刑法体系应当建立评价对象与评价价值标准并存又相区分的体系模式。
　　从体系本体内容看，应当建立由行为、构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性组成的一体四层的体系。行为是指在一定时空环境下事实与价值结合的行为人的行为，其是评价对象，由于考虑其对象的实体性与区别于价值标准的特性，笔者认为将这一行为称之为“行为体”；构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性是评价价值标准，由于考虑到其是评价行为是否成立罪的几个不同层次的价值标准，因此，将其简称为罪层，故笔者主张的体系简称“行为体＋罪层”的体系。构成要件该当性是对构成要件是否该当于行为作出价值评价的标准。违法性是对行为体是否与法秩序相矛盾作出价值评价的标准。有责性则是对行为体是否与精神法则与刑罚目的相矛盾作出的价值评价的标准。可罚性则是对行为体是否与其他条件形成的秩序相矛盾作出价值判断的标准。行为自然主义体系内容只有由客观要件与主观要件组成的“事实”，缺陷显而易见。存在论体系，以我国四要件体系为例，行为既是评价对象，又是评价标准，构成要件该当性、违法性、有责性的一部分内容被分解到行为的构成要件之中，严重的社会危害性是一个对犯罪作整体评价的价值标准，体系内容大致为“构成要件组成的行为＋严重的社会危害性”模式；该体系在内容安排上饱受诟病的是行为层次事实判断与价值评价不分、评价对象与评价价值标准一体，行为的功能没有定位，整个体系缺乏应有的区分度，不合符刑法体系内容安排上的合理性需要。规范论体系大致可以分解为由构成要件该当性、违法性、有责性、（可罚性）组成，这几个层次都是评价价值标准，整个体系缺乏一个评价对象。即使考虑有一个“行为”作基底层次，这一“行为”也仅仅是指行为的社会意义，其是以行为的社会意义为基点来发展规范论体系，这是规范论排除事实，主张事实与价值绝对二分的哲学基础决定的，而行为的社会意义并不等于行为，行为乃是行为的社会意义与行为的事实因素的结合体，行为的社会意义本身就是价值，故它的评价模式也就是价值对价值的评价，因此，规范论体系并没有一个完整的评价对象（行为），它只是对行为的社会意义作出了评价。可见，自然主义体系、存在论体系、规范论体系的内容要素、内容层次安排都存在严重问题，犯罪论体系应当建立行为、构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性组成的一体四层的体系。
　　综上所述，犯罪论体系，在哲学原理上应当坚持事实与价值相对二分原理，反对事实与价值绝对二分的唯价值论与唯实证论，反对事实与价值一体的存在论与本体论；在体系模式上应当建立“评价对象＋评价价值标准”的一体多层模式，反对只有评价价值标准的规范论体系模式，反对评价对象与评价价值标准不分的存在论体系模式；在体系内容上，就是要以由事实与价值结合的一定时空环境下的行为作为评价对象，以构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性四层建立层次清晰的评价价值标准，建立“一体四层”的“行为体＋罪层”犯罪论体系。

【注释与参考文献】
　　⑴⑶[德]克劳斯·罗克辛，刑事政策与刑法体系[M]．蔡桂生译．北京：中国人民大学出版社，2011．64．
　　⑵[德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）[M]．王世洲译．北京：法律出版社，1997．122．
　　⑷⑹[德]克劳斯·罗克辛．刑事政策与刑法体系[M]．蔡桂生译．北京：中国人民大学出版社，2011．67．69．
　　⑸赵秉志．外国刑法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，1999．74．
　　⑺马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第19卷）[M]．北京：人民出版社，1998．405．
　　⑻马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1998．81．
　　⑼董泽史．风险刑法行为错位论[J]．国家检察官学院学报，2011，（6）．
　　⑽杨志国．德国犯罪论体系演变的现代西方哲学思潮背景[J]．政治与法律，2010，（7）：120．
　　⑾[德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）[M]．王世洲译．北京：法律出版社，1997．121．
　　⑿⒀[德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）[M]．王世洲译．北京：法律出版社，1997．120．117．
　　⒁[德]京特·雅各布斯．规范人格体社会——法哲学前思[M]．冯军译．北京：法律出版社，2001．41．
　　⒂[德]雅各布斯．规范人格体社会[M]．冯军译．北京：法律出版社，2001．41．
　　⒃⒄[德]克劳斯·罗克辛．刑事政策与刑法体系[M]．蔡桂生译．北京：中国人民大学出版社，2011．86页以下．
　　⒅[德]雅克布斯：《国家的刑罚：意义和目的》，转引自[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第89页。
　　⒆[德]克劳斯·罗克辛．刑事政策与刑法体系[M]．蔡桂生译．北京：中国人民大学出版社，2011．92．
　　⒇罗克辛．联邦宪法法院司法判例中的刑罚和刑罚目的[A]．福尔克祝贺文集[C]．2009．601页以下．
　　(21)[德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）[M]．王世洲译．北京：法律出版社，1997．124．

【作者简介】董泽史，中国人民大学法学院刑法学博士研究生，主要研究方向：比较刑法学
【文章来源】《时代法学》2013年第1期