认定犯罪未遂中的“着手”可从三方面出发

发布日期：2013-06-20 作者：聂晓东律师

认定犯罪未遂中的“着手”可从三方面出发
　　所谓犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。所谓“着手”，就是开始实施符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。行为人是否着手，是划分犯罪预备和犯罪实行的标准，是区分犯罪未遂与犯罪预备的关键所在。对于如何认定犯罪着手尚未形成一种通说，唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点，予以分析判断。在司法实践中，一般可以从以下几个方面去判断犯罪分子是否着手实行：
　　1、该行为开始实施符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，即要结合犯罪实行行为特点去认定。
　　所谓犯罪的实行行为，就是指刑法分则规定的某种具体犯罪构成的要件行为。实行行为从内部的结构上看，可分为单一实行行为和复杂实行行为。前者是法律要求一个行为就可构成犯罪的情况，后者是法律要求两个或两个以上相互之间有手段与目的关系的行为才能构成犯罪的情况。对于单一的实行行为，着手就是开始实施这一个实行行为。值得注意的是，刑法中的危害行为是由行为人的意志所支配的违反刑法条文的一系列行为，行为往往由一连串的动作组成，不能把行为只看作是一个动作。比如用枪杀人，从拔枪、举枪瞄准到扣动扳机等一系列动作结合起来才是用枪杀人的实行行为，不能只认为扣动板机才是实行行为。故对于由一连串动作组合而成的单一实行行为，其中最初的动作即为实行行为的着手。对复杂的实行行为而言，开始实施法律要求手段行为就可认定为着手。如抢劫罪中，犯罪分子只要开始实施暴力、胁迫或其他侵犯人身权利的法定手段行为，就可以认为是已着手实施犯罪，并不需要犯罪分子接触到要抢劫的财物才算是着手。
　　2、该行为对犯罪客体已经具有直接的侵害性，即从行为是否可直接引起危害结果来认定。
　　着手实行行为的内容，与危害结果的发生之间，有直接的因果关系。在着手的情况下，行为已经具有造成客观损害的实际可能性，犯罪行为一经着手，如果没有犯罪分子意志以外的原因或犯罪分子自动中止犯罪的情况，任其无阻碍地发展下去，就必然引起危害结果的发生；而预备行为则是犯罪构成要件以外的行为，它只是为发生危害结果创设条件，其本身不能引起危害结果的发生。比如投毒杀人，把毒已投入碗中，还未端给被害人时，如没有其他原因的阻碍，或自动倒掉碗中食物中止犯罪，该行为将可能导致被害人的死亡结果，所以它已经是着手实行犯罪的行为，而不能视为预备。
　　3、该行为人主观上的社会危险性和犯罪意图通过着手行为明显暴露出来，即从犯罪未遂与犯罪预备的区别中认定着手。
　　犯罪的预备与犯罪的实行是故意犯罪发展过程中紧密相接的两个阶段，而着手作为实行行为的内容和起点，是区分二者的标准，所以只要对行为排除了预备的可能性就可认定为着手。
　　（1）从性质上看，预备行为是为犯罪的实行和犯罪的完成提供便利的条件，而实行行为则是要直接完成犯罪，把预备行为造成的完成犯罪的可能变为现实。把握二者这一性质上的区别，是正确认定着手的关键和原则。某个行为如被认为已不是在为犯罪的实行和完成准备便利条件，而已在直接实现犯罪意图的话，它就可认定为着手。如前面举例的投毒杀人，购买毒药则为预备犯罪，而把毒药投入碗中则为着手实行犯罪。
　　（2）从具体的预备行为的形式上看，认定着手又有以下特点：
　　第一、对于准备犯罪工具的预备行为，若完全是准备工具的行为，当然是犯罪预备，不是着手；而开始使用犯罪工具的行为一般是实行行为，可认定为着手。但也不可一概而论，对开始使用犯罪工具的行为必须结合上述预备行为与实行行为各自的性质去认识。如张三使用窃来的汽车去银行抢劫，该使用汽车的行为还只能是预备行为而非着手，但如张三使用窃来的汽车去撞向李四以图杀死李四，该使用汽车的行为已是直接实现其杀人意图的行为，应是着手。
　　第二、守候行为，即犯罪分子埋伏或等候在预定地点准备实施犯罪行为，这种行为只是为了在所选择的地点、时间去接近犯罪对象，尚属犯罪预备，故不能将它视为已着手实行犯罪的行为。
　　第三、对于途中行为，即犯罪分子已准备了犯罪工具、计划了犯罪地点，但尚未上路或正在途中，因其意志以外的原因未能完成犯罪的情况，应认定该行为是犯罪预备而非着手。
　　第四、对于尾随行为，即犯罪分子尾随被侵害对象，准备伺机或到预定地点再加害的行为。这种行为往往是为了接近犯罪对象而实施，所以不能认为已开始了实施行为，这种行为一般不是着手。

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