马洪兴不服南通市公安局出入境管理行政处理决定案

　　「案情」

　　原告：马洪兴，男，1948年11月5日生，汉族，江苏省南通市人，住上海市南阳路183号2号楼2101室。

　　被告：江苏省南通市公安局。

　　法定代表人：刘长城，局长。

　　马洪兴于1991年12月申请去香港探亲，经批准于1992年3月21日领取了《中华人民共和国往来港澳通行证》。在香港探亲期间，马洪兴通过其姐在多米尼加驻香港总领事馆购买了多米尼加护照，并持该护照多次出入境。南通市公安局于1994年12月26日对马洪兴持有的多米尼加护照扣留审查，并在其所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记，于1997年6月16日退还马洪兴。1997年7月马洪兴诉至南通市人民法院，要求判令撤销南通市公安局扣押护照及在护照上打叉注销的行为。1997年9月9日在马洪兴同意变更被告为南通市公安局后，本案移送至崇川区人民法院审理。

　　原告诉称：其去香港时户口已被注销，原户籍地通州市公安局兴仁派出所于1997年4月10日出具了他于1992年3月24日去香港户口已被注销的证明，其已丧失中国国籍。南通市公安局于1994年12月扣留护照，于1997年6月才予以退还，扣留审查护照未出具法律手续，且审查时间长，南通市公安局在程序上违法。

　　被告辩称：我局依照《中华人民共和国国籍法》及公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》之规定，确认马洪兴为中华人民共和国公民，不承认其多米尼加国籍，在其所持有多米尼加护照的原签证页上做不承认标记后退还马洪兴的具体行政行为正确、合法，请求法院作出维持判决。

　　「审判」

　　南通市崇川区人民法院经审理认为：马洪兴在香港探亲期间购买外国护照，没有向我国内公安机关或国外的中国外交代表机关、领事机关申请办理退出中华人民共和国国籍手续，亦未前往多米尼加共和国定居，南通市公安局依照《中华人民共和国国籍法》第三条、第九条、第十条和第十一条的规定，确认马洪兴为中华人民共和国公民，不承认其多米尼加国籍，对于马洪兴所持多米尼加护照，南通市公安局根据公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》决定不予承认，在其所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记后退还马洪兴本人，合法有据；兴仁派出所民警违规作出的“户口注销证明”与事实不符，不具有法律效力，马洪兴认为其丧失中国国籍的理由，不能成立；关于马洪兴代理人认为扣留审查护照未出具法律手续且审查时间长，南通市公安局在程序上违法的代理意见，经查，我国国籍管理方面的法律规范，没有这方面的法律规定，南通市公安局根据实际工作需要作出处理，并不影响在实体上依照法律、部门规章行使职权，故本院不予支持。综上所述，南通市公安局对马洪兴所作出入境管理处理，所依据的事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：

　　维持南通市公安局对马洪兴所持多米尼加护照扣押审查和南通市公安局在马洪兴所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记后退还马洪兴的具体行政行为。

　　一审判决后，马洪兴不服，向南通市中级人民法院提起上诉。

　　马洪兴上诉称：上诉人在香港探亲期间系合法取得多米尼加投资移民护照，并持该护照至新加坡、日本、及在国内多次获签证后出入境，上诉人多次以多米尼加国公民身份在法院诉讼，故上诉人已自动丧失了中国国籍，被上诉人南通市公安局在上诉人所持多米尼加护照上作不承认标记无事实及法律上的依据，侵犯上诉人的合法权益，请求二审法院依法判决。

　　被上诉人南通市公安局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

　　南通市中级人民法院审理后认为，我国国籍法规定，中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。该法还规定定居外国的中国公民自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。上诉人马洪兴虽持有多米尼加国护照，但从未在该国定居，同时马洪兴也提供不出申请退出中国国籍获得批准的事实。因此，马洪兴仍是中国公民。马洪兴所持多米尼加国护照是通过其在香港的亲属代为购买的，购买护照的目的，不是为了前往护照国定居，而是以外国人身份出入国境，并在境内从事商务活动，对这种护照，我国一律不予承认。公安部、外交部规定对持有非法护照并没有违法活动的，可将其护照作上不承认标记后退还本人，使用该护照在国内进行其他犯罪活动的，查处的同时没收护照。公安机关经过认真慎密的调查未发现马洪兴在国内进行其他犯罪活动，遂在其所持护照上作不承认标记后予以退还。公安机关实施这一出入境管理行为程序合法，工作细致，处置恰当，符合国籍法和其他关于护照管理的要求。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，该院于1999年4月2日作出判决：

　　驳回上诉，维持原判判决。

　　「评析」

　　本案是一起公安机关在公民出入境管理中，涉及公民国籍问题的行政案件。该案主要争议焦点有三：

　　1.在多米尼加国护照上做不承认标记是不是国家行为？

　　就本案而言，被诉行为显然不属国家行为。

　　从主体上看，被告是以自己的名义而非国家的名义行使法定职权。由于国家是一个抽象的主体，因而国家行为总是由某个国家机关以国家的名义作出，这里当然不排除某些行政机关也可以国家的名义实施国家行为，但是在行政机关的序列当中，有资格代表整体意义的国家的行政机关是极为有限的，且均为中央行政机关，地方行政机关原则上不具备国家行为的主体资格。本案被告为市级公安机关，法律、法规和有关国家机关均没有授权其实施国家行为，其所实施的行为只是表明自己这一特定部门对职权范围内的特定对象进行行政管理。

　　从被诉行为的内容看，公安机关实施的行为并不涉及国际关系中的权利和义务，而是行使法定的护照管理职能。护照是一个主权国家发给本国公民出入境和在外国居留、旅行时使用的合法身份证明和国籍证明。公安机关扣押护照并在护照上做不承认标记，属于行使行政管理职能的行为，是不承认护照持有人具有护照发放国公民的合法身份，并非不承认护照发放国不具有国际法上的主体地位。

　　从被诉行为的对象看，公安机关所实施的行为是针对护照持有人马洪兴作出的，其产生的是护照行政管理法律关系。我们不能因为马洪兴持有外国护照，就想当然地认为扣押护照并做不承认标记针对的对象是护照发放国，就产生了国与国之间的国际法上的权利义务关系，否则，行使护照管理职权的各级公安机关都具备了国家行为的主体资格。

　　从被诉行为的法律依据看，公安机关行为的依据是《中华人民共和国国籍法》及公安部、外交部制定的《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》的规定，确认马洪兴为中国公民，不承认其多米尼加国籍，符合具体行政行为针对特定公民、法人或者其他组织并处理具体事项的法律特征，是以国内法中的行政法律及行政规章作为直接依据的。

　　2.在多米尼加国护照上做不承认标记是不是可诉的具体行政行为？

　　衡量一个行政行为是否可诉，必须看它是否符合具体行政行为可诉性的法律要件。可诉性具体行政行为的法律要件包括两个方面。首先，必须是行政诉讼法意义上的具体行政行为，这是实体要件。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织和个人在行政管理活动中，行使行政管理职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方面行为。本案中，公安机关扣押马洪兴护照并做不承认标记，是公安机关在出入境管理活动中，根据法律的规定，针对马洪兴所持护照是否有效这一特定的具体事项所作出的单方面行为。其次，可诉性具体行政行为是程序法律规范明确规定，可以进入行政诉讼程序的具体行政行为，这是程序要件。本案被告所作出的行为不属国家行为，现行法律也没有规定这一行为是公安机关最终裁判的具体行政行为。因此，被诉行为属于行政诉讼法规定的受案范围之列。

　　3.马洪兴是否取得了多米尼加国国籍？

　　《中华人民共和国国籍法》规定，中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。该法同时还规定，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍；中国公民具有是外国人的近亲属、定居在外国或有其它正当理由三种情形之一的，可以经申请批准退出中国国籍。加入、退出或恢复中国国籍的申请由中华人民共和国公安部审批，经批准的，由公安部发给证书。这就说明，具有中国国籍的公民丧失中国国籍只有两种情形：一是自动丧失，条件是定居外国，自愿加入或取得外国国籍；二是批准丧失，条件是具备上述三种情形之一。就本案而言，马洪兴是居住在大陆的中国公民，公安部门根据其申请批准其赴香港探亲，因而马洪兴不具备定居外国的事实，自然也就不符合自动丧失中国国籍的条件。马洪兴在香港探亲期间，通过私自购买护照的方式在形式上取得了多米尼加国国籍，然而由于其不具备上述三种情形，更重要的是未履行审批手续，根据中国不承认双重国籍的法律原则，马洪兴仍然是具有中国国籍的公民。