【内容提要】传统观念认为正犯等同于实行犯，但是通过对一些具体正犯类型的考察可以发现，当前理论中的正犯概念已经远远超出了实行犯的范畴。德日刑法对正犯做出扩张解释，源于区分制的立法模式，这种立法模式错误地理解了决定刑罚的因素，混淆了分工分类法和作用分类法的功能，引发了解释论上的混乱。只有通过学说重塑立法，将正犯解释为主犯，把帮助正犯解释为从犯，才能使区分制走出困境。
【关键词】正犯 实行犯 主犯 区分制
【关键词】正犯 实行犯 主犯 区分制
一、正犯等于实行犯吗？
“正犯”这个法律词汇并不是外来概念，我国古代刑法中就有正犯一词。⑴但是，1997年刑法中并没有规定正犯，只规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。我国传统的权威教科书中，也只是在论及国外立法或者理论时提及正犯，而在分析我国刑法时，使用的是实行犯、教唆犯、帮助犯、主犯、从犯、胁从犯以及组织犯的概念。⑵实际上，正犯作为理论分析工具，是在大陆法系刑法理论被广泛介绍到我国之后才被学界频繁使用的。那么，德日刑法中的正犯概念与我国共同犯罪的相关概念之间是何种关系呢？这是一个值得思考的问题。不少学者认为，德日刑法中的正犯就是实行犯。⑶果真如此吗？
自古以来，实行犯被定义为实行了构成要件行为的人，实行犯的行为也被称为实行行为，并于教唆行为、帮助行为相对应，这一点恐怕是没有人反对的。而正犯概念有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之分。前者认为只要是对法益侵害做出贡献的人，都是正犯，后者认为，正犯是实行了构成要件行为的人，因此，这里的限制的正犯概念和实行犯是一个意思。扩张的正犯概念往往导致单一正犯体系。在扩张的正犯概念和单一正犯体系中，所有参加犯罪的人都是正犯，故正犯概念的外延大于实行犯的概念已自不待言。而限制的正犯概念是区分制的理论基础。众所周知，德日刑法在共犯立法上采取了区分制模式，德国、日本以及我国台湾地区刑法中都是将正犯和教唆犯、帮助犯作为对应的概念规定在一起的。因此，单从立法上看，认为与教唆犯、帮助犯这些实施非实行行为的共犯类型相对应的德日刑法中的正犯指的就是实行犯，似乎并无不可。也有学者将这一点概括为“限制的正犯概念，是德国、日本刑法理论的通说”⑷。可是，有意思的是，德日理论一方面在给正犯下定义或者讨论区分制和单一制的区别时采用了限制的正犯概念，但是在讨论正犯和共犯区分的问题时，却把这一理论前提抛诸脑后，发展出了一系列纷繁复杂的学说，这些学说择其要者有主观说、形式的客观说、实质的客观说、重要说、犯罪事实支配理论等。而且，司法实践中判断何为正犯时，也并不拘束于限制的正犯概念，而是通过上述正犯和共犯的区分理论来确定正犯。可是，在上述正犯·共犯区分理论下发展出各种正犯概念之后，还能维持其理论前提——正犯等同于实行犯———吗？下面的这些疑问立即涌现出来。
首当其冲的是共谋共同正犯。共谋共同正犯是日本刑法特有的概念。判例上承认共谋共同正犯，从明治时代就已经开始了。1936年草野豹一郎教授提出了共同意思主体说，开始为共谋共同正犯寻找教义学上的根据。此后，其他学者也提出了不少新的理论对此予以支持。共谋共同正犯理论的提出，最早是为了解决犯罪集团的组织者的刑事责任问题（支配性共谋），后来扩展到对等型共谋。如果认为正犯等于实行犯，则共谋共同正犯也可以表述为共谋共同实行犯。但是，事实是，无论是何种共谋类型，行为人都仅仅实施了“共谋”行为，共谋共同正犯没有实施“实行”行为，这已是不争的事实。相反，共谋共同正犯概念的提出，恰恰就是为了解决仅参与了共谋行为而没有实施实行行为的行为人的责任问题。对此，西田典之教授指出，“日本的判例认为，即便没有共同实行的事实（部分分担构成要件该当行为），有时也可认定为（共谋一一笔者注）共同正犯。”⑸的确，如果行为人事实上实施了构成要件行为，就完全没有必要搬出一个新的共谋共同正犯的概念。但是，“打击暴力团伙头子是日本刑事司法的重要任务，要达到这一目的，只能绕过第60条（共同正犯——笔者注）的规定，创立了一个‘共谋共同正犯’这样的概念。”⑹总之，共谋共同正犯，不可能是实行犯。
与共谋共同正犯相类似的是组织犯。我国刑法明文规定了组织犯，而德国和日本的刑法都没有类似规定。在我国依据明文处理的组织犯，在日本是通过共谋共同正犯理论解决的，⑺在德国现在是通过犯罪事实支配理论解决的。显然，组织犯是在犯罪中处于领导地位的核心人物，一般只发号施令而不参与具体犯罪的实施。那么，这种共犯人的行为具有实行行为性吗？与日本的共谋共同正犯理论不同，Roxin认为组织犯构成意思支配型的间接正犯。⑻这种解释方法相对于共谋共同正犯理论来说，避免了因为没有实际参与犯罪的实行而缺乏实行行为性的矛盾。⑼但是，首先，组织犯在犯罪事实中的支配力是否真的能够达到间接正犯的程度，是值得怀疑的。毕竟，在组织犯中被利用的是有自由意志的、有意识的人。在德国，也有人认为组织犯的支配力不能被评价为间接正犯，除非对所有条件的结果存在完整无缺的控制。其次，如果成立间接正犯，则共犯的中止、脱离等一系列制度将无法适用。这不仅是理论上的重大缺陷，在刑事政策上也是不合理的。如果上述两点可以否认组织犯成立间接正犯，则组织犯的实行行为性就成了问题，至少需要从其他方向上继续论证。而如果强硬地认为组织犯成立间接正犯，那么实际上还是承认了组织犯本身并没有亲自实施实行行为。总之，组织犯不是实行犯，至少不是直接的实行犯。
其次，望风犯不是实行犯。按照功能性支配的理论，在犯罪现场望风的，特别是在盗窃罪的实施过程中帮助望风的，可能构成正犯。然而，不可想象，一种单纯地在犯罪现场为其他共犯人传递消息的行为，如何能够成为作为实行行为的盗窃行为、抢劫行为或者强奸行为。望风行为，首先不具备只有实行行为才具有的对侵害法益的直接危险性。“在一般情况下，刑法分则所没有规定的放风行为，在客观上大多只是对共同犯罪的实行和完成起到加功的作用，因此，不可能直接对法益造成侵害。”⑽其次，望风行为在盗窃、抢劫、强奸等犯罪中没有类型性地被规定为构成要件的一种，因此也就不具备构成要件的犯罪个别化机能。⑾换言之，望风行为可能在多达数十种的人身犯罪、财产犯罪等犯罪形态中出现，⑿如果认为望风行为是实行行为的话，就需要解释为什么这些犯罪中都有一个共同的形态或者说构成要件。然而，从来没有学者论证过刑法上的诸多罪名存在着这样一个共同的构成要件。相反，望风行为在大多数场合只能以依附于其他犯罪的形式出现，其本身并不是一个独立的构成要件类型。总之，望风行为，只要没有被类型化地规定为构成要件的，都不是实行行为，因此也就不可能是实行犯。
第三，在择一的共同正犯中，在很多情况下只有那个直接引发法益侵害结果发生的主体才能被评价为实施了实行行为，其他行为人没有实施实行行为。比如，A安排四个杀手分别埋伏在B的住所的前后门、车库出口和地下室出口，吩咐无论谁见到B，都格杀勿论。在Roxin那里，所有杀手都被认为成立共同正犯。然而，作为故意杀人罪的实行行为，至少有致人死亡的危险性。仅仅封锁出口的行为，还不具有这样的危险性。所以，只有那个最终杀害了B的杀手的行为才能被评价为实行行为，其他共犯人只是帮助封锁逃跑线路，保证最终得手者成功杀害被害人，因此最多也只能被评价为帮助犯。
可见，现在德日刑法理论上通说或者有力说认为属于正犯的情况，很多都不能被评价为实行犯。那么，既然限制的正犯概念是德日刑法的通说，德日的刑法理论又为什么对正犯做出了远远超出实行犯概念内涵的扩张解释呢？⒀既然正犯已经不等同于实行犯，那么正犯又是什么呢？答案需要回到德日的刑法典中去寻找。
自古以来，实行犯被定义为实行了构成要件行为的人，实行犯的行为也被称为实行行为，并于教唆行为、帮助行为相对应，这一点恐怕是没有人反对的。而正犯概念有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之分。前者认为只要是对法益侵害做出贡献的人，都是正犯，后者认为，正犯是实行了构成要件行为的人，因此，这里的限制的正犯概念和实行犯是一个意思。扩张的正犯概念往往导致单一正犯体系。在扩张的正犯概念和单一正犯体系中，所有参加犯罪的人都是正犯，故正犯概念的外延大于实行犯的概念已自不待言。而限制的正犯概念是区分制的理论基础。众所周知，德日刑法在共犯立法上采取了区分制模式，德国、日本以及我国台湾地区刑法中都是将正犯和教唆犯、帮助犯作为对应的概念规定在一起的。因此，单从立法上看，认为与教唆犯、帮助犯这些实施非实行行为的共犯类型相对应的德日刑法中的正犯指的就是实行犯，似乎并无不可。也有学者将这一点概括为“限制的正犯概念，是德国、日本刑法理论的通说”⑷。可是，有意思的是，德日理论一方面在给正犯下定义或者讨论区分制和单一制的区别时采用了限制的正犯概念，但是在讨论正犯和共犯区分的问题时，却把这一理论前提抛诸脑后，发展出了一系列纷繁复杂的学说，这些学说择其要者有主观说、形式的客观说、实质的客观说、重要说、犯罪事实支配理论等。而且，司法实践中判断何为正犯时，也并不拘束于限制的正犯概念，而是通过上述正犯和共犯的区分理论来确定正犯。可是，在上述正犯·共犯区分理论下发展出各种正犯概念之后，还能维持其理论前提——正犯等同于实行犯———吗？下面的这些疑问立即涌现出来。
首当其冲的是共谋共同正犯。共谋共同正犯是日本刑法特有的概念。判例上承认共谋共同正犯，从明治时代就已经开始了。1936年草野豹一郎教授提出了共同意思主体说，开始为共谋共同正犯寻找教义学上的根据。此后，其他学者也提出了不少新的理论对此予以支持。共谋共同正犯理论的提出，最早是为了解决犯罪集团的组织者的刑事责任问题（支配性共谋），后来扩展到对等型共谋。如果认为正犯等于实行犯，则共谋共同正犯也可以表述为共谋共同实行犯。但是，事实是，无论是何种共谋类型，行为人都仅仅实施了“共谋”行为，共谋共同正犯没有实施“实行”行为，这已是不争的事实。相反，共谋共同正犯概念的提出，恰恰就是为了解决仅参与了共谋行为而没有实施实行行为的行为人的责任问题。对此，西田典之教授指出，“日本的判例认为，即便没有共同实行的事实（部分分担构成要件该当行为），有时也可认定为（共谋一一笔者注）共同正犯。”⑸的确，如果行为人事实上实施了构成要件行为，就完全没有必要搬出一个新的共谋共同正犯的概念。但是，“打击暴力团伙头子是日本刑事司法的重要任务，要达到这一目的，只能绕过第60条（共同正犯——笔者注）的规定，创立了一个‘共谋共同正犯’这样的概念。”⑹总之，共谋共同正犯，不可能是实行犯。
与共谋共同正犯相类似的是组织犯。我国刑法明文规定了组织犯，而德国和日本的刑法都没有类似规定。在我国依据明文处理的组织犯，在日本是通过共谋共同正犯理论解决的，⑺在德国现在是通过犯罪事实支配理论解决的。显然，组织犯是在犯罪中处于领导地位的核心人物，一般只发号施令而不参与具体犯罪的实施。那么，这种共犯人的行为具有实行行为性吗？与日本的共谋共同正犯理论不同，Roxin认为组织犯构成意思支配型的间接正犯。⑻这种解释方法相对于共谋共同正犯理论来说，避免了因为没有实际参与犯罪的实行而缺乏实行行为性的矛盾。⑼但是，首先，组织犯在犯罪事实中的支配力是否真的能够达到间接正犯的程度，是值得怀疑的。毕竟，在组织犯中被利用的是有自由意志的、有意识的人。在德国，也有人认为组织犯的支配力不能被评价为间接正犯，除非对所有条件的结果存在完整无缺的控制。其次，如果成立间接正犯，则共犯的中止、脱离等一系列制度将无法适用。这不仅是理论上的重大缺陷，在刑事政策上也是不合理的。如果上述两点可以否认组织犯成立间接正犯，则组织犯的实行行为性就成了问题，至少需要从其他方向上继续论证。而如果强硬地认为组织犯成立间接正犯，那么实际上还是承认了组织犯本身并没有亲自实施实行行为。总之，组织犯不是实行犯，至少不是直接的实行犯。
其次，望风犯不是实行犯。按照功能性支配的理论，在犯罪现场望风的，特别是在盗窃罪的实施过程中帮助望风的，可能构成正犯。然而，不可想象，一种单纯地在犯罪现场为其他共犯人传递消息的行为，如何能够成为作为实行行为的盗窃行为、抢劫行为或者强奸行为。望风行为，首先不具备只有实行行为才具有的对侵害法益的直接危险性。“在一般情况下，刑法分则所没有规定的放风行为，在客观上大多只是对共同犯罪的实行和完成起到加功的作用，因此，不可能直接对法益造成侵害。”⑽其次，望风行为在盗窃、抢劫、强奸等犯罪中没有类型性地被规定为构成要件的一种，因此也就不具备构成要件的犯罪个别化机能。⑾换言之，望风行为可能在多达数十种的人身犯罪、财产犯罪等犯罪形态中出现，⑿如果认为望风行为是实行行为的话，就需要解释为什么这些犯罪中都有一个共同的形态或者说构成要件。然而，从来没有学者论证过刑法上的诸多罪名存在着这样一个共同的构成要件。相反，望风行为在大多数场合只能以依附于其他犯罪的形式出现，其本身并不是一个独立的构成要件类型。总之，望风行为，只要没有被类型化地规定为构成要件的，都不是实行行为，因此也就不可能是实行犯。
第三，在择一的共同正犯中，在很多情况下只有那个直接引发法益侵害结果发生的主体才能被评价为实施了实行行为，其他行为人没有实施实行行为。比如，A安排四个杀手分别埋伏在B的住所的前后门、车库出口和地下室出口，吩咐无论谁见到B，都格杀勿论。在Roxin那里，所有杀手都被认为成立共同正犯。然而，作为故意杀人罪的实行行为，至少有致人死亡的危险性。仅仅封锁出口的行为，还不具有这样的危险性。所以，只有那个最终杀害了B的杀手的行为才能被评价为实行行为，其他共犯人只是帮助封锁逃跑线路，保证最终得手者成功杀害被害人，因此最多也只能被评价为帮助犯。
可见，现在德日刑法理论上通说或者有力说认为属于正犯的情况，很多都不能被评价为实行犯。那么，既然限制的正犯概念是德日刑法的通说，德日的刑法理论又为什么对正犯做出了远远超出实行犯概念内涵的扩张解释呢？⒀既然正犯已经不等同于实行犯，那么正犯又是什么呢？答案需要回到德日的刑法典中去寻找。
二、区分制立法模式与正犯概念的扩张
德国、日本和我国台湾地区的刑法可谓是区分制立法的典范，其关于共犯部分的条文如下：
德国刑法⒁：
第25条 ：（1）自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。
（2）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。
第26条 ：故意教唆他人实施故意违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。
第27条 ：（1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。
（2）对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。
日本刑法⒂：
第60条 ：二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。
第61条 ：（1）教唆他人实行犯罪的，处正犯之刑。
（2）教唆教唆犯的，依前款论处。
第62条 ：（1）帮助正犯的，是从犯。
（2）教唆从犯的，处从犯之刑。
第63条 ：从犯之刑，比照正犯之刑减轻。
我国台湾地区刑法：
第28条 ：二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。
第29条 ：教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。
教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。
第30条 ：帮助他人犯罪者，为从犯，虽他人不知帮助之情者，亦同。
从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。
上述三例立法规定中，需要我们关注的不是正犯、教唆犯和帮助犯的定义，而是区分制下正犯、教唆犯和帮助犯的处罚原则。上述三例中，正犯的刑罚都是直接和刑法分则条文具体罪名的刑罚挂钩的，而教唆犯和帮助犯则和正犯的刑罚挂钩。三例都规定对教唆犯处以正犯之刑，而对帮助犯的处罚，则采取了必减主义，要求比照正犯的刑罚减轻处罚。⒃
德日刑法之所以发展出如此复杂的正犯·共犯区分学说，之所以要将种种不具有实行行为性的行为定性为正犯，原因就在于这种在刑法中不仅区分正犯、帮助犯和教唆犯，而且对其刑罚也区别对待的立法模式。可想而知，在这种立法体例下，对共犯人行为的定性就直接影响到其所受的刑罚，如此，确定共犯人的性质就至关重要了。一旦认为行为人构成帮助犯，就必须减轻处罚。如果司法实践的确对帮助犯都一律减轻处罚，那么也许可以说维护了立法和司法的一致性。然而，这里存在一个严重的问题，那就是，在很多具体的犯罪中，帮助犯在犯罪中的作用并不小于实行犯，甚至有的帮助犯的作用要大于实行犯，此时，对帮助犯比照实行犯减轻处罚难以实现罪刑均衡。于是，为了使处罚更为合理，只能将帮助行为解释为正犯行为。上述将共谋共同正犯、组织犯、望风行为、择一共同正犯解释为正犯的做法，无不出自此种考虑。
例如，共谋共同正犯的场合，大多在形式上只符合教唆犯或者心理帮助犯的要件。但是，平野龙一认为，“就共谋共同正犯而言，在背后制定计划，指示实行者，对犯罪的完成所起作用不一定比亲自实行者小，有时还起了重要的作用，如果将之作为教唆、帮助，那么处以与实行正犯同样或者更重的刑罚是困难的。”⒄因此，为了使共谋共同正犯得到更重的处罚，只能将其解释为正犯，这才创造出了共谋共同正犯的概念⒅。德国刑法缺乏组织犯的规定，而组织犯和共谋共同正犯一样，存在平野龙一所提出的上述问题，之所以将组织犯解释为意思支配型的间接正犯，原因恐怕也在于此。又如，望风等帮助行为，在具体犯罪的实施过程中可能是不可或缺的，换言之，在具体犯罪中一旦无人望风犯罪可能就无法实施。不仅如此，在有些犯罪中，望风等帮助行为在犯罪中还起到了至关重要的作用。从这个角度看，可以认为这类帮助行为对犯罪进程起到了支配的作用。然而，对其仅仅处以帮助犯的刑罚是不合理的，于是，只能将其解释为正犯。再如，择一共同正犯的场合，共犯人虽然可能没有实施实行行为，但是其行为本身也支配了犯罪的进程，是整个犯罪不可缺少的一环。此时，如果仅仅将其作为帮助犯处罚，便与其应当承担的刑事责任不适应，所以，只能将其解释为正犯。
德国刑法⒁：
第25条 ：（1）自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。
（2）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。
第26条 ：故意教唆他人实施故意违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。
第27条 ：（1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。
（2）对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。
日本刑法⒂：
第60条 ：二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。
第61条 ：（1）教唆他人实行犯罪的，处正犯之刑。
（2）教唆教唆犯的，依前款论处。
第62条 ：（1）帮助正犯的，是从犯。
（2）教唆从犯的，处从犯之刑。
第63条 ：从犯之刑，比照正犯之刑减轻。
我国台湾地区刑法：
第28条 ：二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。
第29条 ：教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。
教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。
第30条 ：帮助他人犯罪者，为从犯，虽他人不知帮助之情者，亦同。
从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。
上述三例立法规定中，需要我们关注的不是正犯、教唆犯和帮助犯的定义，而是区分制下正犯、教唆犯和帮助犯的处罚原则。上述三例中，正犯的刑罚都是直接和刑法分则条文具体罪名的刑罚挂钩的，而教唆犯和帮助犯则和正犯的刑罚挂钩。三例都规定对教唆犯处以正犯之刑，而对帮助犯的处罚，则采取了必减主义，要求比照正犯的刑罚减轻处罚。⒃
德日刑法之所以发展出如此复杂的正犯·共犯区分学说，之所以要将种种不具有实行行为性的行为定性为正犯，原因就在于这种在刑法中不仅区分正犯、帮助犯和教唆犯，而且对其刑罚也区别对待的立法模式。可想而知，在这种立法体例下，对共犯人行为的定性就直接影响到其所受的刑罚，如此，确定共犯人的性质就至关重要了。一旦认为行为人构成帮助犯，就必须减轻处罚。如果司法实践的确对帮助犯都一律减轻处罚，那么也许可以说维护了立法和司法的一致性。然而，这里存在一个严重的问题，那就是，在很多具体的犯罪中，帮助犯在犯罪中的作用并不小于实行犯，甚至有的帮助犯的作用要大于实行犯，此时，对帮助犯比照实行犯减轻处罚难以实现罪刑均衡。于是，为了使处罚更为合理，只能将帮助行为解释为正犯行为。上述将共谋共同正犯、组织犯、望风行为、择一共同正犯解释为正犯的做法，无不出自此种考虑。
例如，共谋共同正犯的场合，大多在形式上只符合教唆犯或者心理帮助犯的要件。但是，平野龙一认为，“就共谋共同正犯而言，在背后制定计划，指示实行者，对犯罪的完成所起作用不一定比亲自实行者小，有时还起了重要的作用，如果将之作为教唆、帮助，那么处以与实行正犯同样或者更重的刑罚是困难的。”⒄因此，为了使共谋共同正犯得到更重的处罚，只能将其解释为正犯，这才创造出了共谋共同正犯的概念⒅。德国刑法缺乏组织犯的规定，而组织犯和共谋共同正犯一样，存在平野龙一所提出的上述问题，之所以将组织犯解释为意思支配型的间接正犯，原因恐怕也在于此。又如，望风等帮助行为，在具体犯罪的实施过程中可能是不可或缺的，换言之，在具体犯罪中一旦无人望风犯罪可能就无法实施。不仅如此，在有些犯罪中，望风等帮助行为在犯罪中还起到了至关重要的作用。从这个角度看，可以认为这类帮助行为对犯罪进程起到了支配的作用。然而，对其仅仅处以帮助犯的刑罚是不合理的，于是，只能将其解释为正犯。再如，择一共同正犯的场合，共犯人虽然可能没有实施实行行为，但是其行为本身也支配了犯罪的进程，是整个犯罪不可缺少的一环。此时，如果仅仅将其作为帮助犯处罚，便与其应当承担的刑事责任不适应，所以，只能将其解释为正犯。
三、正犯概念扩大化带来的问题
毋庸置疑，这种解释中所蕴含的刑事政策考虑是合理的。但是，如果在采取限制正犯概念的前提下，即前提性地认为正犯等于实行犯，再对正犯做出如上的扩大解释，那么在教义学上则存在很多现实的问题。
首先，即使根据罪刑均衡的刑法原则和规范目的做扩大解释，也不能违背事实。在上述共谋共同正犯、组织犯、望风犯和择一共同正犯的场合，行为人实施的行为完全不符合构成要件的定型，易言之，这类共犯人完全没有实施分则规定的构成要件行为。这类共犯人在刑事政策上是否需要承担和正犯同样的刑事责任是一回事，而这类共犯行为是否属于刑法上的实行行为则是另外一回事。不能因为前提性地认为正犯是实行犯，然后基于合理处罚的需要将一些非实行犯解释为正犯。正如有学者在论及共谋共同正犯时所言：“共同正犯与从犯之间的区别不是简单的量刑情节，而是犯罪事实，因此，正犯和共犯的区别更多的是定罪原则，而不是量刑原则。部分实行全部责任是共同正犯的法律效果和责任承担原则，但是共同正犯的成立必须依靠其自身的性质所决定的标识或维度来对行为人的行为贡献进行客观的类型性判断（比如共同的犯罪决意，共同的犯罪行为，而且这种判断是可以通过类型的概念和规范的视角来评价的），而不能因为要使行为人承担全部责任而将其纳入共同正犯的范围，否则，必然破坏了共同正犯的定型功能，刑法也必然完全受制于刑事政策。”⒆如果现实需要对非实行犯处以正犯的刑罚，那么就有必要思考对帮助犯减轻处罚的立法是否正确，而不能做出明显违背事实的解释。扩大解释正犯的做法，无视构成要件的定型机能，有违罪刑法定主义。
其次，不能因为行为人的作用在犯罪过程中必不可少就认为其是实行犯。例如，在某次谋杀中，行为人为了不引起警方或者利害关系人的关注，必须采取下毒的方式，如果没有毒药，行为人宁愿放弃犯罪。此时，毒药是犯罪实现过程中的关键因素。然而，不能因此就把向行为人提供毒药的行为定性为实行犯。相反，这种情况应该是典型的帮助犯。又如，为了把被害人逼迫到一个巷子中实施抢劫，共犯人密谋分工，由三个共犯人在不同的路段实施追赶、恐吓等行为，把被害人逼迫到巷子中，然后由另外三个共犯人实施抢劫行为。此时，实施追赶、恐吓行为的共犯人在犯罪实施过程中也起到了不可缺少的作用，也可谓是支配了犯罪的进程，但是，同样地，不能因此认为追赶、恐吓行为是实行行为。实际上，在很多案件中可能每一个共犯人的行为对犯罪的顺利实施都是必不可少的。尤其在现代社会的集团犯罪、有组织犯罪中，犯罪往往都是根据缜密的计划实施的，每一个共犯人可能都是此计划中必不可少的——环。如果认为只要是对犯罪进程来说是必不可少的就成为实行犯，那么这类案件中的所有共犯人都需要被认定为实行犯。然而这基本上是不可能的。总之，判断是否是实行行为，标准是是否符合分则规定的构成要件，而不是在具体案件中是否必不可少。
第三，不能因为行为人在犯罪中的作用重要就认为其是实行犯。在很多犯罪中，行为人可能并没有分担实行行为，但是在犯罪过程中积极出谋划策、鼓动其他共犯人，或者提供工具、安排计划、指挥实施等等，因此对于整个犯罪的完成来说起到了非常重要的作用，甚至有时候在犯罪中的作用大于承担实行行为者。组织犯或者支配型的共谋共同正犯正是如此。虽然不是犯罪集团的组织、领导者，但是指挥实施具体犯罪的共犯人亦可做如上评价。但是，正如前文所言，判断是否是实行犯要根据分则规定的构成要件首先进行形式的判断，而并非着眼于共犯人在犯罪过程中的作用。组织犯、共谋共同正犯的场合，行为人的行为完全不符合构成要件的定型，不可能成立实行行为。
最后，最重要的问题在于，实行犯的实行行为直接和分则的构成要件挂钩，而按照共犯从属性理论，教唆犯、帮助犯的可罚性要和实行犯挂钩。如此一来，共同犯罪是否已经着手（未遂的开始）以及是否既遂，要视实行犯的行为而定。首先，实行行为具有“确定未遂犯成立时期的功能”⒇。比如，为他人提供毒药帮助他人杀人的场合，只有他人开始向被害人的食器中投放毒药、具有导致他人死亡的现实危险时才能构成着手；教唆他人抢劫时，只有被教唆者开始实施暴力、胁迫等行为时才能成立着手。同样的，实行行为还具有确定既遂时期的功能。例如，在事前通谋同意帮助盗窃犯销赃的场合，虽然销赃行为在盗窃行为之后，共同犯罪也在窃得他人财物之时就已经既遂，等等。可见，实行行为对于确定犯罪未遂的起点和既遂的临界点有着不可替代的作用。然而，如果认为所谓的组织犯、共谋共同正犯以及一些帮助行为都属于实行犯的话，则在共谋之时，犯罪就已经着手，因而即使后来所有参加共谋的共犯人都放弃后续行为，也要被评价为未遂；或者在望风伊始，提前去踩点负责望风的人就已经开始“盗窃”了，即使后来没有实施任何非法占有他人财物的行为，也要被认为是未遂，等等，这无疑是很荒谬的。
同样的，上述扩大解释正犯的作法不能解决与构成要件密切相关的身份犯等问题。在一些犯罪中，构成要件要求行为人具有一定的目的或者身份，而不具备这种要素的人就不可能实施构成要件行为，也就不可能成立正犯。比如，在偷越国边境罪的场合（亲手犯），望风者本身可能并不偷越国边境，那么，这种替他人望风、帮助他人偷越国边境的行为，无论如何都不可能被评价为偷越国边境罪的实行行为，而只可能被定性为帮助行为。
可见，维持限制的正犯概念，同时又扩大解释正犯，使共犯理论陷入了进退两难的境地。如果坚持认为只有实行犯才构成正犯，则对很多非实行犯不能科以适当的刑罚（只能按照帮助犯减轻处罚）；而扩大解释正犯，在量刑上得出合适的结论，那么就必须放弃正犯是实行犯这个前提，同时就必然会使正犯丧失只有实行犯才具备的功能。从司法现实的需要出发，德日刑法理论选择了后者。但是，应当认为，德日刑法学的这种选择，实属无奈之举。如果彻底坚持从形式上是否符合构成要件这一点来认定实行犯，则组织犯、共谋共同正犯、望风犯和择一的共同正犯中除了少数案件中可以被认定为教唆犯从而和正犯同等处罚外，在很多场合都只能被评价为物理的帮助犯或者心理的帮助犯，此时依据刑法必须参照正犯减轻处罚。然而，这些共犯形式中很多共犯人在犯罪中所起的作用并不小于实行犯，有的甚至大于实行犯，此时如果减轻处罚必然导致共犯人之间处罚的不均衡。为了优先保证结论的正当性，学者们不得不放弃了理论的统一性。正如有学者评价共谋共同正犯时所指出的那样，“共谋共同正犯概念的提出，是理论对判例的妥协，判例对社会生活需要的妥协。”(21)诚如斯言，这个评价也适用于上述被不适当地解释为正犯的其他共犯形式。
问题是，我们现在已经知道区分制的立法意图是按照共犯的行为形态区分了实行犯、教唆犯和帮助犯，并且将这些行为形态与刑罚挂钩。而学说和判例为了实现结论上的正当性放弃了正犯等于实行犯这样一个理论前提。那么，我们要考虑的就是，区分制的立法模式本身是否合理？如果合理，为什么学说和判例都对其视而不见？如果不合理，那么不合理在什么地方？
首先，即使根据罪刑均衡的刑法原则和规范目的做扩大解释，也不能违背事实。在上述共谋共同正犯、组织犯、望风犯和择一共同正犯的场合，行为人实施的行为完全不符合构成要件的定型，易言之，这类共犯人完全没有实施分则规定的构成要件行为。这类共犯人在刑事政策上是否需要承担和正犯同样的刑事责任是一回事，而这类共犯行为是否属于刑法上的实行行为则是另外一回事。不能因为前提性地认为正犯是实行犯，然后基于合理处罚的需要将一些非实行犯解释为正犯。正如有学者在论及共谋共同正犯时所言：“共同正犯与从犯之间的区别不是简单的量刑情节，而是犯罪事实，因此，正犯和共犯的区别更多的是定罪原则，而不是量刑原则。部分实行全部责任是共同正犯的法律效果和责任承担原则，但是共同正犯的成立必须依靠其自身的性质所决定的标识或维度来对行为人的行为贡献进行客观的类型性判断（比如共同的犯罪决意，共同的犯罪行为，而且这种判断是可以通过类型的概念和规范的视角来评价的），而不能因为要使行为人承担全部责任而将其纳入共同正犯的范围，否则，必然破坏了共同正犯的定型功能，刑法也必然完全受制于刑事政策。”⒆如果现实需要对非实行犯处以正犯的刑罚，那么就有必要思考对帮助犯减轻处罚的立法是否正确，而不能做出明显违背事实的解释。扩大解释正犯的做法，无视构成要件的定型机能，有违罪刑法定主义。
其次，不能因为行为人的作用在犯罪过程中必不可少就认为其是实行犯。例如，在某次谋杀中，行为人为了不引起警方或者利害关系人的关注，必须采取下毒的方式，如果没有毒药，行为人宁愿放弃犯罪。此时，毒药是犯罪实现过程中的关键因素。然而，不能因此就把向行为人提供毒药的行为定性为实行犯。相反，这种情况应该是典型的帮助犯。又如，为了把被害人逼迫到一个巷子中实施抢劫，共犯人密谋分工，由三个共犯人在不同的路段实施追赶、恐吓等行为，把被害人逼迫到巷子中，然后由另外三个共犯人实施抢劫行为。此时，实施追赶、恐吓行为的共犯人在犯罪实施过程中也起到了不可缺少的作用，也可谓是支配了犯罪的进程，但是，同样地，不能因此认为追赶、恐吓行为是实行行为。实际上，在很多案件中可能每一个共犯人的行为对犯罪的顺利实施都是必不可少的。尤其在现代社会的集团犯罪、有组织犯罪中，犯罪往往都是根据缜密的计划实施的，每一个共犯人可能都是此计划中必不可少的——环。如果认为只要是对犯罪进程来说是必不可少的就成为实行犯，那么这类案件中的所有共犯人都需要被认定为实行犯。然而这基本上是不可能的。总之，判断是否是实行行为，标准是是否符合分则规定的构成要件，而不是在具体案件中是否必不可少。
第三，不能因为行为人在犯罪中的作用重要就认为其是实行犯。在很多犯罪中，行为人可能并没有分担实行行为，但是在犯罪过程中积极出谋划策、鼓动其他共犯人，或者提供工具、安排计划、指挥实施等等，因此对于整个犯罪的完成来说起到了非常重要的作用，甚至有时候在犯罪中的作用大于承担实行行为者。组织犯或者支配型的共谋共同正犯正是如此。虽然不是犯罪集团的组织、领导者，但是指挥实施具体犯罪的共犯人亦可做如上评价。但是，正如前文所言，判断是否是实行犯要根据分则规定的构成要件首先进行形式的判断，而并非着眼于共犯人在犯罪过程中的作用。组织犯、共谋共同正犯的场合，行为人的行为完全不符合构成要件的定型，不可能成立实行行为。
最后，最重要的问题在于，实行犯的实行行为直接和分则的构成要件挂钩，而按照共犯从属性理论，教唆犯、帮助犯的可罚性要和实行犯挂钩。如此一来，共同犯罪是否已经着手（未遂的开始）以及是否既遂，要视实行犯的行为而定。首先，实行行为具有“确定未遂犯成立时期的功能”⒇。比如，为他人提供毒药帮助他人杀人的场合，只有他人开始向被害人的食器中投放毒药、具有导致他人死亡的现实危险时才能构成着手；教唆他人抢劫时，只有被教唆者开始实施暴力、胁迫等行为时才能成立着手。同样的，实行行为还具有确定既遂时期的功能。例如，在事前通谋同意帮助盗窃犯销赃的场合，虽然销赃行为在盗窃行为之后，共同犯罪也在窃得他人财物之时就已经既遂，等等。可见，实行行为对于确定犯罪未遂的起点和既遂的临界点有着不可替代的作用。然而，如果认为所谓的组织犯、共谋共同正犯以及一些帮助行为都属于实行犯的话，则在共谋之时，犯罪就已经着手，因而即使后来所有参加共谋的共犯人都放弃后续行为，也要被评价为未遂；或者在望风伊始，提前去踩点负责望风的人就已经开始“盗窃”了，即使后来没有实施任何非法占有他人财物的行为，也要被认为是未遂，等等，这无疑是很荒谬的。
同样的，上述扩大解释正犯的作法不能解决与构成要件密切相关的身份犯等问题。在一些犯罪中，构成要件要求行为人具有一定的目的或者身份，而不具备这种要素的人就不可能实施构成要件行为，也就不可能成立正犯。比如，在偷越国边境罪的场合（亲手犯），望风者本身可能并不偷越国边境，那么，这种替他人望风、帮助他人偷越国边境的行为，无论如何都不可能被评价为偷越国边境罪的实行行为，而只可能被定性为帮助行为。
可见，维持限制的正犯概念，同时又扩大解释正犯，使共犯理论陷入了进退两难的境地。如果坚持认为只有实行犯才构成正犯，则对很多非实行犯不能科以适当的刑罚（只能按照帮助犯减轻处罚）；而扩大解释正犯，在量刑上得出合适的结论，那么就必须放弃正犯是实行犯这个前提，同时就必然会使正犯丧失只有实行犯才具备的功能。从司法现实的需要出发，德日刑法理论选择了后者。但是，应当认为，德日刑法学的这种选择，实属无奈之举。如果彻底坚持从形式上是否符合构成要件这一点来认定实行犯，则组织犯、共谋共同正犯、望风犯和择一的共同正犯中除了少数案件中可以被认定为教唆犯从而和正犯同等处罚外，在很多场合都只能被评价为物理的帮助犯或者心理的帮助犯，此时依据刑法必须参照正犯减轻处罚。然而，这些共犯形式中很多共犯人在犯罪中所起的作用并不小于实行犯，有的甚至大于实行犯，此时如果减轻处罚必然导致共犯人之间处罚的不均衡。为了优先保证结论的正当性，学者们不得不放弃了理论的统一性。正如有学者评价共谋共同正犯时所指出的那样，“共谋共同正犯概念的提出，是理论对判例的妥协，判例对社会生活需要的妥协。”(21)诚如斯言，这个评价也适用于上述被不适当地解释为正犯的其他共犯形式。
问题是，我们现在已经知道区分制的立法意图是按照共犯的行为形态区分了实行犯、教唆犯和帮助犯，并且将这些行为形态与刑罚挂钩。而学说和判例为了实现结论上的正当性放弃了正犯等于实行犯这样一个理论前提。那么，我们要考虑的就是，区分制的立法模式本身是否合理？如果合理，为什么学说和判例都对其视而不见？如果不合理，那么不合理在什么地方？
四、区分制立法模式的致命缺陷
如上所言，区分制的立法模式是区分正犯、帮助犯和教唆犯，并且规定正犯的刑罚和分则罪名的刑罚挂钩，而教唆犯和帮助犯和正犯的刑罚挂钩。区分正犯、帮助犯和教唆犯本身并无可厚非，而在刑法中预先对不同种类的共犯人规定不同的刑罚也并非区分制所独有，比如我国刑法对主犯、从犯也分别规定了不同的刑罚。然而，在采取限制正犯概念的前提下，将正犯、帮助犯和教唆犯与刑罚挂钩的区分制立法模式，却存在着不可克服的矛盾，甚至可以说，是导致共犯理论成为“绝望之章”的最原始的问题起点。
首先，区分制下实行犯、帮助犯和教唆犯与其刑罚挂钩的理论前提是不成立的。众所周知，不考虑自首等量刑制度，在犯罪论上决定刑罚轻重的因素是不法和罪责，那么区分制在预先规定不同共犯人的刑罚时，也应该同时考虑不法和罪责的因素。但是区分制实际上只是认为“共犯的不法源于正犯的构成要件实现行为所产生的不法，相对于正犯不法而言，共犯不法的价值在根本上要低一些。因此，在区分制之下，对于正犯与共犯通常预先规定了不同的刑罚”(22)。换言之，区分制规定不同刑罚的依据仅仅是行为人不法的大小，而没有考虑罪责因素。而罪责中包含了故意、过失、违法性意识可能性、期待可能性等因素，完全可以想象共犯的不法小于正犯，但是罪责却大于正犯，因而要判处比正犯更重的刑罚的情形。然而，区分制显然忽略了这一点。又如，即使认为教唆犯和正犯的不法在任何时候都是相同的，但这两者在罪责上仍然可能存在高低。此时，罪责因素应在刑罚上有所体现，但是区分制却硬性规定对教唆犯处以正犯相同的刑罚，显然考虑欠周全。
可不可以认为，区分制对共犯人规定有区别的刑罚只考虑到了不法的因素，但是基于违法是连带的、责任是个别的原理，并不反对在此之外考虑责任的因素呢？此时，需要对区分制下共犯人的刑罚关系做出另外一种解读。也就是说，认为区分制下共犯人之间的刑罚关系仅仅是指抽象的刑罚幅度的差异而不是指对具体案件最终的处罚结果，在具体案件中，教唆犯只是参照正犯的刑罚幅度处罚，帮助犯也只是参照正犯的幅度减轻处罚，正犯、帮助犯和教唆犯的刑罚只需要在各自的幅度内再考虑罪责因素确定最终的刑罚即可，那么帮助犯的刑罚就不会必然比正犯低，教唆犯的刑罚也不会必然要和正犯相同。这种解释或许可以缓和区分制下对共犯人的刑罚设置忽略了罪责因素的弊端，但是，这种理论在不法层面仍然认为正犯的不法大于帮助犯的不法，等于教唆犯的不法，果真如此吗？
就不同的法益来讲，所谓不法的大小实际上是指这些法益值得保护性、在刑法上重要性的大小。比如，生命法益重于健康法益，因此在其他因素相同的情况下，侵害生命法益行为的不法重于侵害健康法益的不法；就相同的法益来讲，不法的大小决定于侵害法益的方式，比如，虽然同为财产法益，在其他因素相同的情况下，盗窃行为的不法重于侵占行为的不法。(23)而对于同一个犯罪，形成共同犯罪之时，决定不同共犯人的不法的大小的因素具体是什么呢？区分制到底是基于何种考虑认为帮助犯的不法小于正犯的不法、教唆犯的不法等于正犯的不法呢？这令人绞尽脑汁。
如果从共犯从属性的角度来讲，共犯的不法从属于正犯的不法，那么或许可以认为“共犯的不法源于正犯的构成要件实现行为所产生的不法，相对于正犯不法而言，共犯不法的价值在根本上要低一些”，换言之，正犯是直接侵害法益，而共犯是间接侵害法益，因此，共犯的不法小于正犯的不法。但是，果真如此，对教唆犯就不应该和正犯同等处罚而应该减轻处罚，因为教唆犯也是间接地侵害法益。其次，直接和间接的区别，只能反映行为侵害法益的危险性是否紧迫，因此能够作为决定行为是否能够被认定为着手以及是否能够被正当防卫的因素，但不能决定不法的程度。那么，可否认为教唆犯是因果关系的起点，因此和正犯的不法相同呢？但是，疑问随之而来：为什么因为是因果关系的起点就需要和正犯同等处罚呢？这本身就是有待证明的命题。无论是否是因果关系的起点，在绝大部分共同犯罪中，正犯、帮助犯和教唆犯在和法益侵害结果之间具有因果关系这一点上是相同的，具有因果关系只是体现出了质的因素，也就是都能够因为惹起了法益侵害而被归责，但是没有体现出不法上的量的区别。那么，是否能够以行为对于因果关系是否必不可少这一点上进行区分呢？即认为教唆犯和正犯在因果关系中是必不可少的，而帮助犯对于因果关系则是可有可无的。但是，正如前文所言，在具体的犯罪中，帮助犯对于因果关系发展也完全可能是必不可少的，特别是有计划的犯罪中，每个共犯人都有其分工，缺少任何一个则犯罪都不可能顺利实施，此时，每一个共犯人的行为对于因果流程来说都是必不可少的。所以，也不能从行为是否必要这一点区分不法的大小。那么，是否可以从与法益侵害结果的远近程度进行区分呢？如此，则教唆犯离法益侵害结果最远，理当处以最轻的处罚。可见，这一假设也可被否定。
总之，从因果关系和共犯从属性角度，并不能给计算共犯人的不法的大小提供准确的依据。因果关系和共犯从属性，只是论证了“违法是连带的”这个命题，回答了为什么没有实施构成要件行为的人也违法的问题，解决了“共犯也具有违法性”这个“质”上的定性，但是不能划分共犯人在违法性的“量”上的等级，更不可能直接决定共犯人所应该承受的刑罚的轻重。
其次，判处何种程度的刑罚，只能由行为人的不法和罪责来决定。而综合体现不法和罪责这两个概念的，是与分工相对应的“作用”。根据作用划分共犯人，得出的是主犯——从犯这样的分类。换言之，刑罚由不法和罪责决定，作用体现不法和罪责，根据作用划分主犯和从犯。如果我们认识到这一点，即刑罚只能和作用分类法划分的共犯人即主犯——从犯挂钩，而不是仅仅和共犯的分工挂钩，我们就可以得出本部分的第二个结论，即，区分制的立法模式违反了共犯人分类的基本原理，混淆了分工分类法和作用分类法的功能。
众所周知，对共犯人的分类有分工分类和作用分类两种方法。根据分工分类法，亲自实施了构成要件行为的人是实行犯，教唆他人产生犯罪故意的是教唆犯，采用物理或者心理的方法帮助他人实施犯罪的是帮助犯。这是一种根据事实的、自然的标准对共犯人进行分类的方法。而根据作用分类法，在犯罪中起主要作用者为主犯，起次要作用者为从犯，这是一种根据规范的、价值的标准对共犯人进行的分类。分工分类法和作用分类法在共同犯罪理论中发挥着不同的功能。“就分工分类法而言，其功能在于解决共犯的定罪问题；而作用分类法的功能则在于解决共犯的量刑问题。”(24)分工分类法的主要作用是区分实行犯和非实行犯，其作用更多地体现在犯罪论层面，实现的是罪刑法定原则。与之相对，作用分类法的作用主要是区分主犯和从犯，因而更多地体现在刑罚论层面上，实现的是罪刑相适应原则。
从逻辑学上讲，对一个对象用两个标准进行划分，那么划分出来的两个子集里面的要素则必然存在交叉的现象，否则，便不可能是两个标准而是一个标准了。比如，一个班级有50名学生，对这50名学生首先用“重庆人”和“非重庆人”划分出两个子项，再用“爱吃辣”和“不爱吃辣”划分出两个子项，那么显而易见的是，“重庆人”中有“爱吃辣”的，也可能有“不爱吃辣”的，而“非重庆人”中也会有“爱吃辣”和“不爱吃辣”的两类。反过来说，“爱吃辣”的学生中既有“重庆人”，也有“非重庆人”，而“不爱吃辣”的学生中同样包含这两类。这应该是非常浅显的道理。而区分制连这个最基本的原理都没有厘清，在区分制那里，实行犯一定是主犯，帮助犯一定是从犯，教唆犯一定要和主犯一样处罚。而实际情况是，实行犯、帮助犯、教唆犯和主犯、从犯是根据两个标准进行划分的，这两个子集中的共犯人种类都可能出现交叉。换言之，实行犯有可能是主犯，但也有可能是从犯，帮助犯大多数时候是从犯，但也有可能是主犯，教唆犯同样存在主犯和从犯两种可能性。
举例来说，即使是实行犯，也存在成立从犯进而需要减轻处罚的可能。在行为人仅分担了很轻微的实行行为的情况下，由于在犯罪进程中起的作用很小，也存在减轻处罚的必要性。比如，A和B因债务纠纷将C非法拘禁在自己承包的山上的小屋中，轮流看守，某天，D路过小屋，A告诉D情况，要求D代为看守五分钟，自己去厕所方便。在整个非法拘禁长达十天的过程中，D只分担了五分钟的看守行为，但D无疑是实行犯。在这种情况下，对实行犯D定性为从犯，进而减轻处罚完全是合理的。又如，教唆犯未必不能作为从犯减轻处罚。例如，实行犯与被害人素有仇恨，一直想找机会发作，而教唆人瞅准了一个可以报复的机会，提醒了一下实行犯，诱发了其犯罪意图并进而将被害人重伤。此案中，教唆犯在犯罪过程中的作用并不显著，此时，作为从犯减轻处罚并无不可。至于帮助犯成立主犯不宜减轻处罚的情况，自然毋庸赘述，前文所述的组织犯、共谋共同正犯、望风犯、择一的共同正犯的场合，正是以帮助犯形式出现的主犯。
问题的症结已经显而易见了：区分制错误地理解了决定共犯人不法大小的因素，混淆了分工分类法和作用分类法，因此，这种立法模式从诞生开始就蕴含着不可克服的矛盾。“区分制的根本症结就在于企图将构成要件的范围问题与量刑问题一并加以解决，正犯与共犯的区分不仅是参与形态的区分，同时也是对两者刑罚轻重的区分。但是，区分制的这种企图并未得逞，反而使共犯论的问题变得异常复杂。因此，区分制的诸多困惑就在于混淆了两者之间的界限。”(25)实行犯是否是正犯，帮助犯是否是从犯，教唆犯是否值得和实行犯同等处罚，都是需要法官结合具体案件的实际情况进行个别判断的问题，而不是可以在立法上预先规定的问题。“要‘先验地’决定各类共犯行为的意义，以及它们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响，在任何情况下都是一件非常困难的事情。”(26)在立法中强制地对实行犯、共犯的刑罚进行区别的规定，不仅引发了理论的混乱，也有立法权侵犯司法权之嫌。区分制的这种弊病，是导致正犯和共犯的界限不明确，使得共犯理论被称为最黑暗和最混乱之章的根源。
首先，区分制下实行犯、帮助犯和教唆犯与其刑罚挂钩的理论前提是不成立的。众所周知，不考虑自首等量刑制度，在犯罪论上决定刑罚轻重的因素是不法和罪责，那么区分制在预先规定不同共犯人的刑罚时，也应该同时考虑不法和罪责的因素。但是区分制实际上只是认为“共犯的不法源于正犯的构成要件实现行为所产生的不法，相对于正犯不法而言，共犯不法的价值在根本上要低一些。因此，在区分制之下，对于正犯与共犯通常预先规定了不同的刑罚”(22)。换言之，区分制规定不同刑罚的依据仅仅是行为人不法的大小，而没有考虑罪责因素。而罪责中包含了故意、过失、违法性意识可能性、期待可能性等因素，完全可以想象共犯的不法小于正犯，但是罪责却大于正犯，因而要判处比正犯更重的刑罚的情形。然而，区分制显然忽略了这一点。又如，即使认为教唆犯和正犯的不法在任何时候都是相同的，但这两者在罪责上仍然可能存在高低。此时，罪责因素应在刑罚上有所体现，但是区分制却硬性规定对教唆犯处以正犯相同的刑罚，显然考虑欠周全。
可不可以认为，区分制对共犯人规定有区别的刑罚只考虑到了不法的因素，但是基于违法是连带的、责任是个别的原理，并不反对在此之外考虑责任的因素呢？此时，需要对区分制下共犯人的刑罚关系做出另外一种解读。也就是说，认为区分制下共犯人之间的刑罚关系仅仅是指抽象的刑罚幅度的差异而不是指对具体案件最终的处罚结果，在具体案件中，教唆犯只是参照正犯的刑罚幅度处罚，帮助犯也只是参照正犯的幅度减轻处罚，正犯、帮助犯和教唆犯的刑罚只需要在各自的幅度内再考虑罪责因素确定最终的刑罚即可，那么帮助犯的刑罚就不会必然比正犯低，教唆犯的刑罚也不会必然要和正犯相同。这种解释或许可以缓和区分制下对共犯人的刑罚设置忽略了罪责因素的弊端，但是，这种理论在不法层面仍然认为正犯的不法大于帮助犯的不法，等于教唆犯的不法，果真如此吗？
就不同的法益来讲，所谓不法的大小实际上是指这些法益值得保护性、在刑法上重要性的大小。比如，生命法益重于健康法益，因此在其他因素相同的情况下，侵害生命法益行为的不法重于侵害健康法益的不法；就相同的法益来讲，不法的大小决定于侵害法益的方式，比如，虽然同为财产法益，在其他因素相同的情况下，盗窃行为的不法重于侵占行为的不法。(23)而对于同一个犯罪，形成共同犯罪之时，决定不同共犯人的不法的大小的因素具体是什么呢？区分制到底是基于何种考虑认为帮助犯的不法小于正犯的不法、教唆犯的不法等于正犯的不法呢？这令人绞尽脑汁。
如果从共犯从属性的角度来讲，共犯的不法从属于正犯的不法，那么或许可以认为“共犯的不法源于正犯的构成要件实现行为所产生的不法，相对于正犯不法而言，共犯不法的价值在根本上要低一些”，换言之，正犯是直接侵害法益，而共犯是间接侵害法益，因此，共犯的不法小于正犯的不法。但是，果真如此，对教唆犯就不应该和正犯同等处罚而应该减轻处罚，因为教唆犯也是间接地侵害法益。其次，直接和间接的区别，只能反映行为侵害法益的危险性是否紧迫，因此能够作为决定行为是否能够被认定为着手以及是否能够被正当防卫的因素，但不能决定不法的程度。那么，可否认为教唆犯是因果关系的起点，因此和正犯的不法相同呢？但是，疑问随之而来：为什么因为是因果关系的起点就需要和正犯同等处罚呢？这本身就是有待证明的命题。无论是否是因果关系的起点，在绝大部分共同犯罪中，正犯、帮助犯和教唆犯在和法益侵害结果之间具有因果关系这一点上是相同的，具有因果关系只是体现出了质的因素，也就是都能够因为惹起了法益侵害而被归责，但是没有体现出不法上的量的区别。那么，是否能够以行为对于因果关系是否必不可少这一点上进行区分呢？即认为教唆犯和正犯在因果关系中是必不可少的，而帮助犯对于因果关系则是可有可无的。但是，正如前文所言，在具体的犯罪中，帮助犯对于因果关系发展也完全可能是必不可少的，特别是有计划的犯罪中，每个共犯人都有其分工，缺少任何一个则犯罪都不可能顺利实施，此时，每一个共犯人的行为对于因果流程来说都是必不可少的。所以，也不能从行为是否必要这一点区分不法的大小。那么，是否可以从与法益侵害结果的远近程度进行区分呢？如此，则教唆犯离法益侵害结果最远，理当处以最轻的处罚。可见，这一假设也可被否定。
总之，从因果关系和共犯从属性角度，并不能给计算共犯人的不法的大小提供准确的依据。因果关系和共犯从属性，只是论证了“违法是连带的”这个命题，回答了为什么没有实施构成要件行为的人也违法的问题，解决了“共犯也具有违法性”这个“质”上的定性，但是不能划分共犯人在违法性的“量”上的等级，更不可能直接决定共犯人所应该承受的刑罚的轻重。
其次，判处何种程度的刑罚，只能由行为人的不法和罪责来决定。而综合体现不法和罪责这两个概念的，是与分工相对应的“作用”。根据作用划分共犯人，得出的是主犯——从犯这样的分类。换言之，刑罚由不法和罪责决定，作用体现不法和罪责，根据作用划分主犯和从犯。如果我们认识到这一点，即刑罚只能和作用分类法划分的共犯人即主犯——从犯挂钩，而不是仅仅和共犯的分工挂钩，我们就可以得出本部分的第二个结论，即，区分制的立法模式违反了共犯人分类的基本原理，混淆了分工分类法和作用分类法的功能。
众所周知，对共犯人的分类有分工分类和作用分类两种方法。根据分工分类法，亲自实施了构成要件行为的人是实行犯，教唆他人产生犯罪故意的是教唆犯，采用物理或者心理的方法帮助他人实施犯罪的是帮助犯。这是一种根据事实的、自然的标准对共犯人进行分类的方法。而根据作用分类法，在犯罪中起主要作用者为主犯，起次要作用者为从犯，这是一种根据规范的、价值的标准对共犯人进行的分类。分工分类法和作用分类法在共同犯罪理论中发挥着不同的功能。“就分工分类法而言，其功能在于解决共犯的定罪问题；而作用分类法的功能则在于解决共犯的量刑问题。”(24)分工分类法的主要作用是区分实行犯和非实行犯，其作用更多地体现在犯罪论层面，实现的是罪刑法定原则。与之相对，作用分类法的作用主要是区分主犯和从犯，因而更多地体现在刑罚论层面上，实现的是罪刑相适应原则。
从逻辑学上讲，对一个对象用两个标准进行划分，那么划分出来的两个子集里面的要素则必然存在交叉的现象，否则，便不可能是两个标准而是一个标准了。比如，一个班级有50名学生，对这50名学生首先用“重庆人”和“非重庆人”划分出两个子项，再用“爱吃辣”和“不爱吃辣”划分出两个子项，那么显而易见的是，“重庆人”中有“爱吃辣”的，也可能有“不爱吃辣”的，而“非重庆人”中也会有“爱吃辣”和“不爱吃辣”的两类。反过来说，“爱吃辣”的学生中既有“重庆人”，也有“非重庆人”，而“不爱吃辣”的学生中同样包含这两类。这应该是非常浅显的道理。而区分制连这个最基本的原理都没有厘清，在区分制那里，实行犯一定是主犯，帮助犯一定是从犯，教唆犯一定要和主犯一样处罚。而实际情况是，实行犯、帮助犯、教唆犯和主犯、从犯是根据两个标准进行划分的，这两个子集中的共犯人种类都可能出现交叉。换言之，实行犯有可能是主犯，但也有可能是从犯，帮助犯大多数时候是从犯，但也有可能是主犯，教唆犯同样存在主犯和从犯两种可能性。
举例来说，即使是实行犯，也存在成立从犯进而需要减轻处罚的可能。在行为人仅分担了很轻微的实行行为的情况下，由于在犯罪进程中起的作用很小，也存在减轻处罚的必要性。比如，A和B因债务纠纷将C非法拘禁在自己承包的山上的小屋中，轮流看守，某天，D路过小屋，A告诉D情况，要求D代为看守五分钟，自己去厕所方便。在整个非法拘禁长达十天的过程中，D只分担了五分钟的看守行为，但D无疑是实行犯。在这种情况下，对实行犯D定性为从犯，进而减轻处罚完全是合理的。又如，教唆犯未必不能作为从犯减轻处罚。例如，实行犯与被害人素有仇恨，一直想找机会发作，而教唆人瞅准了一个可以报复的机会，提醒了一下实行犯，诱发了其犯罪意图并进而将被害人重伤。此案中，教唆犯在犯罪过程中的作用并不显著，此时，作为从犯减轻处罚并无不可。至于帮助犯成立主犯不宜减轻处罚的情况，自然毋庸赘述，前文所述的组织犯、共谋共同正犯、望风犯、择一的共同正犯的场合，正是以帮助犯形式出现的主犯。
问题的症结已经显而易见了：区分制错误地理解了决定共犯人不法大小的因素，混淆了分工分类法和作用分类法，因此，这种立法模式从诞生开始就蕴含着不可克服的矛盾。“区分制的根本症结就在于企图将构成要件的范围问题与量刑问题一并加以解决，正犯与共犯的区分不仅是参与形态的区分，同时也是对两者刑罚轻重的区分。但是，区分制的这种企图并未得逞，反而使共犯论的问题变得异常复杂。因此，区分制的诸多困惑就在于混淆了两者之间的界限。”(25)实行犯是否是正犯，帮助犯是否是从犯，教唆犯是否值得和实行犯同等处罚，都是需要法官结合具体案件的实际情况进行个别判断的问题，而不是可以在立法上预先规定的问题。“要‘先验地’决定各类共犯行为的意义，以及它们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响，在任何情况下都是一件非常困难的事情。”(26)在立法中强制地对实行犯、共犯的刑罚进行区别的规定，不仅引发了理论的混乱，也有立法权侵犯司法权之嫌。区分制的这种弊病，是导致正犯和共犯的界限不明确，使得共犯理论被称为最黑暗和最混乱之章的根源。
五、学说重塑立法：对区分制的重新解释与后区分制时代的新问题
面对一个糟糕的共犯立法，德日刑法学说做出了自己应有的努力，践行了罪刑均衡原则。问题是，既然德日的学说和判例都已经背离了区分制原有的立法意图，并且悄无声息地抛弃了限制的正犯概念，那么，应当如何重新解释这种模式？如何不触动立法的情况下通过学说重塑立法的方法对区分制做出更为合理的解释？通过前文对分工分类法和作用分类法功能的考察，结合区分制的立法，本文认为，只有将区分制中的正犯解释为主犯、把帮助正犯解释为从犯，才能使区分制重新得到优化。这在学理和实践上都不存在问题。
首先，德日刑法学说和实践实际上已经在主犯的意义上使用正犯概念。目前德日刑法最为流行的正犯学说是犯罪事实支配理论，在德国的判例中采纳的是规范的综合判断理论。(27)
而日本的主流学说是重要作用说。(28)同时，日本的学说和实践长期以来非常明确地支持共谋共同正犯理论，至少在支配型共谋成立正犯这一点上，几乎没有异议。这些理论的共同点是，判断是否成立正犯，要看行为人在犯罪中是否起到了重要（支配）作用，如果答案是肯定的，那就是正犯。这说明理论界和司法实务界都已经不再将形式上是否实施了实行行为或者说构成要件行为作为判断正犯的标准，而采取了实质的、综合的立场。这种立场的核心，就是看行为人在犯罪中的作用，如果是重要（支配）的作用，则成立正犯。而“从量刑角度考虑正犯与教唆犯、帮助犯的区别，即正犯成立的关键并不在于行为人在多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用，这难免背离分工分类方法的本义，而陷入到作用分类法中去”(29)。换言之，考虑共犯人是否在犯罪中起到重要作用来认定正犯，实际上已经在用作用分类法认定主犯的标准来判断正犯。可见，无论是学说还是实践，实际上都已经把正犯当做主犯来对待了。对于这一点，日本学者有先知先觉。如平野龙一在讨论共谋共同正犯时指出，“在背后制定计划，指示实行者，对犯罪的完成所起作用不一定比亲自实行者小，有时还起了重要的作用，如果将之作为教唆、帮助，那么处以与实行正犯同样或者更重的刑罚是困难的。而正犯这一名称，并非表示单纯的形式的行为的范围，而应包含着某一犯罪主犯的这种实质的评价。”(30)井田良教授也指出，“正犯和共犯的区别，实际上是判断谁是对犯罪结果应该首先承担责任的主犯（核心人物）的问题。”(31)可见，日本学者早已经感知到正犯概念实际上已经演变为主犯了。在我国，也有学者将这一现象称为“正犯的主犯化”(32)。
其次，与此相对，帮助正犯已经成为实质上的从犯。实际上，日本和台湾地区的刑法条文中就明文规定“帮助正犯”是从犯。但是，本文所认为的“帮助正犯”并不是指先认定行为人构成帮助犯，然后将其定性为从犯，而是将其解释为“帮助主犯”，即相对于主犯起次要作用。将“帮助正犯”解释为从犯在文义解释上不存在问题。以往由于人们习惯认为德日刑法分别规定了实行犯、教唆犯和帮助犯，必然把“帮助正犯”解释为帮助犯。但是，“帮助”一词可以有多种含义。给实行行为以帮助，当然是一种帮助的形式，但是，帮助未必不能解释为“在犯罪中起帮助作用”。我国刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。这里就使用了和帮助意义非常相近的“辅助”一词。无论是帮助还是辅助，都可以解释为帮助主犯、在犯罪中起次要作用。(33)如此一来，既然正犯是主犯，那么帮助正犯，在犯罪中起帮助、次要作用的就应该是从犯。这样的解释，不仅与日本、台湾地区的立法规定相符合，同时也是符合作用分类法的理论构造的。
将正犯解释为主犯，帮助正犯解释为从犯，实际上是把区分制原本设计的“实行犯——帮助犯”关系替换成了“主犯——从犯”关系。这不仅符合德日刑法学说和判例的现状，达到处罚上罪刑均衡的目的，而且在学说上避免了主犯与实行犯关系的混淆，实现概念明确、体系清晰、功能合理。
需要注意的是，有学者认为，可以将我国刑法中的主犯解释为德日刑法中的正犯，将从犯解释为帮助犯。(34)这种解释看似只是将主客体的位置对换了一下，然而却与本文的趣旨南辕北辙。本文以为，以何种体系为参照作为解释的目标，是以何种体系更为合理为前提的。区分制下，虽然发展出了诸多复杂的学说，看似理论博大精深，但是，这却恰恰是根源于其立法模式本身存在的问题，因此，与其说其博大精深，不如说其混乱不堪。本文并无意空谈本土理论与德日理论孰优孰劣，然而，仅就清晰地区分了分工分类法和作用分类法这一点而言，我国刑法的立法模式要优于德日刑法。有学者正确地指出：“较之于德、日相对僵化、机械的共犯处罚机制，我国的共犯处罚机制有着能够更为灵活地认定各共犯人罪责之优势，不仅有利于实现罪刑的均衡，而且还可以实现刑罚的个别化。”(35)既然如此，又何以弃明投暗，将体系定位正确的主犯和从犯关系解释为内容含混不清的正犯和帮助犯关系呢？
如果正犯是主犯，帮助正犯是从犯，区分制便出现了有主犯、从犯和教唆犯，但是没有实行犯和帮助犯的局面。这种立法体例或许已经丧失了区分制的特征，但是这并不代表不再区分实行犯和帮助犯了。即使立法上没有明确区分实行、教唆和帮助，在理论上仍然可以区分并且使用实行犯、帮助犯这些分析工具。比如，众所周知，我国刑法没有规定实行犯和帮助犯，但是理论和实践上都在讨论和使用这些概念。通过理论合理地对刑法中缺位的内容进行补充，并不违反罪刑法定原则。
另一个问题是，将正犯解释为主犯，帮助正犯解释为从犯，是否会导致区分制向单一制的倾斜？单一制中存在着功能性的单一制，这种单一制中也区分直接正犯、诱发正犯和援助正犯，而区分制最大的特点就是共犯人的分工和刑罚直接挂钩，一旦分工和刑罚脱离，区分制就和功能性的单一制非常接近了。但是，这种融合并没有任何害处。区分制的弊端，恰恰是单一制的优势所在。在区分制中使共犯人的分工和刑罚相互脱离，保留实行犯、帮助犯和教唆犯的区分，以维持实行行为确定未遂起点和既遂临界点的功能，同时采纳和单一制量刑理论较为接近的主犯——从犯的分类模式来确定刑罚，可以较好地结合区分制和单一制各自的所长。这种解释结论是否导致单一制并不足虑，重要的是能够在解释上不超出文义的范围，保证理论的体系性和一致性，同时解决实践中的问题。
区分制向单一制的靠拢，并不仅仅是一种理论上的假想。平野龙一认为，“虽然《日本刑法典》在立法上采用了区分制，但是在实务中实际上采用了单一正犯体系，因此，应当认真地考虑单一正犯体系的可行性。”(36)在学理上，学者们对所有区分制不能包含的共犯人形式或者虽然能包容但是不能做到量刑适当的共犯形式，都冠之以正犯之名。这种作法实际上是偷用了单一正犯体系的理论基础和逻辑。但是，这种偷师并没有学到单一制在量刑层面的灵活性和精密性，反而感染了单一制所存在的弊端，即不注意实行行为和共犯行为的区分，导致实行行为的机能无法发挥，未遂的起点和既遂的临界点无从确定，以及无法解释与构成要件密切相关的身份犯等问题。因此，区分制在正犯·共犯区分问题上的学术史，只能说是一部邯郸学步的历史。解决这个问题的关键，还在于改变分工分类和作用分类混用的立法模式。
虽然能够把正犯解释为主犯，把“帮助正犯”解释为从犯，但是德日刑法中仍然存在着教唆犯的问题，教唆犯仍然要按照主犯同等处罚。但是，这里的问题并不是由新的解释方法引起的，换言之，即使不采取新的解释方法，上述问题依然存在。另一方面，本文坚持认为，在刑法中应该明确分工分类法和作用分类法的不同功能，教唆犯只有在犯罪中起主要作用时，才能够按照主犯处罚，否则就存在按照从犯减轻处罚的可能性。这个问题，或许只能留待立法解决。
新的解释方法必将给德日的共犯理论带来剧烈的变动。但是，这种改革并不需要彻底否定德日刑法百年来在此问题上的研究成果，只是需要对传统理论进行重新洗牌，调整其体系位置。有学者指出，“采取行为支配论认定正犯，于正犯认定之后再认定主犯，此思路并不违反我国现行法条规定，同时又能借助正犯概念为主犯概念之认定提供一中间标准予以平衡、调节，进而能避免主犯认定过程模糊化之弊病。”(37)这种观点是在没有彻底承认正犯是主犯这个观念的前提下提出的，但是对于如何合理安排德日传统正犯理论在新体系中的位置，仍有启示意义。不可否认的是，虽然我国刑法有主犯和从犯的区分，但是理论上对如何认定主犯和从犯还缺乏教义学意义上的研究，而德日刑法理论恰恰可以为认定主犯提供具体的标准。比如，犯罪事实支配理论中关于功能性支配和意思支配的理论，都可以作为认定主犯的理论工具；必要说、同时性说、优势说等学说，对于认定何种共犯行为在犯罪中占据主要地位和作用也具有重大的实践价值。
实际上，区分制的革命，已经在学说和判例的主导下悄然完成了，只是，其理论成果尚未正式地被写入教科书之中。只有承认正犯是主犯，“帮助正犯”是从犯，区分制才能走出目前的困境。当然，我国刑法和德日的区分制不同，(38)也不存在困扰他们的问题，因此，站在中国的立场上去解释德日的刑法条文，似乎有越俎代庖的嫌疑。但是，当下言必称德日刑法，学习德日刑法已然成为一种潮流。那么，在学习时，首先应该准确地认识到德日刑法真实的性格。如果在没有厘清中外刑法的差异的情况下就轻率地引用德日的理论来讨论我们的问题，这就如同进口了一批和我国机器规格不同的螺丝钉一样。刑法学界有一段时间长期纠结于德日的构成要件和我国的犯罪构成的区别，浪费了学者们大量的精力和学术资源。鉴于这个深刻的教训，在学习德日的共犯理论时，也必须首先注意到中外共犯概念之间的区别。比如，有学者认为当前我国应该采纳实质的客观说来区分正犯与共犯，(39)这显然是没有搞清楚中国和德日刑法立法模式的区别，没有正确认清正犯、实行犯和主犯的关系。盲目照搬德日学说，难免邯郸学步。理解德日刑法理论的背景和真实含义，注意与我国本土理论的区别和衔接，是学习和借鉴德日刑法理论的前提.
首先，德日刑法学说和实践实际上已经在主犯的意义上使用正犯概念。目前德日刑法最为流行的正犯学说是犯罪事实支配理论，在德国的判例中采纳的是规范的综合判断理论。(27)
而日本的主流学说是重要作用说。(28)同时，日本的学说和实践长期以来非常明确地支持共谋共同正犯理论，至少在支配型共谋成立正犯这一点上，几乎没有异议。这些理论的共同点是，判断是否成立正犯，要看行为人在犯罪中是否起到了重要（支配）作用，如果答案是肯定的，那就是正犯。这说明理论界和司法实务界都已经不再将形式上是否实施了实行行为或者说构成要件行为作为判断正犯的标准，而采取了实质的、综合的立场。这种立场的核心，就是看行为人在犯罪中的作用，如果是重要（支配）的作用，则成立正犯。而“从量刑角度考虑正犯与教唆犯、帮助犯的区别，即正犯成立的关键并不在于行为人在多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用，这难免背离分工分类方法的本义，而陷入到作用分类法中去”(29)。换言之，考虑共犯人是否在犯罪中起到重要作用来认定正犯，实际上已经在用作用分类法认定主犯的标准来判断正犯。可见，无论是学说还是实践，实际上都已经把正犯当做主犯来对待了。对于这一点，日本学者有先知先觉。如平野龙一在讨论共谋共同正犯时指出，“在背后制定计划，指示实行者，对犯罪的完成所起作用不一定比亲自实行者小，有时还起了重要的作用，如果将之作为教唆、帮助，那么处以与实行正犯同样或者更重的刑罚是困难的。而正犯这一名称，并非表示单纯的形式的行为的范围，而应包含着某一犯罪主犯的这种实质的评价。”(30)井田良教授也指出，“正犯和共犯的区别，实际上是判断谁是对犯罪结果应该首先承担责任的主犯（核心人物）的问题。”(31)可见，日本学者早已经感知到正犯概念实际上已经演变为主犯了。在我国，也有学者将这一现象称为“正犯的主犯化”(32)。
其次，与此相对，帮助正犯已经成为实质上的从犯。实际上，日本和台湾地区的刑法条文中就明文规定“帮助正犯”是从犯。但是，本文所认为的“帮助正犯”并不是指先认定行为人构成帮助犯，然后将其定性为从犯，而是将其解释为“帮助主犯”，即相对于主犯起次要作用。将“帮助正犯”解释为从犯在文义解释上不存在问题。以往由于人们习惯认为德日刑法分别规定了实行犯、教唆犯和帮助犯，必然把“帮助正犯”解释为帮助犯。但是，“帮助”一词可以有多种含义。给实行行为以帮助，当然是一种帮助的形式，但是，帮助未必不能解释为“在犯罪中起帮助作用”。我国刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。这里就使用了和帮助意义非常相近的“辅助”一词。无论是帮助还是辅助，都可以解释为帮助主犯、在犯罪中起次要作用。(33)如此一来，既然正犯是主犯，那么帮助正犯，在犯罪中起帮助、次要作用的就应该是从犯。这样的解释，不仅与日本、台湾地区的立法规定相符合，同时也是符合作用分类法的理论构造的。
将正犯解释为主犯，帮助正犯解释为从犯，实际上是把区分制原本设计的“实行犯——帮助犯”关系替换成了“主犯——从犯”关系。这不仅符合德日刑法学说和判例的现状，达到处罚上罪刑均衡的目的，而且在学说上避免了主犯与实行犯关系的混淆，实现概念明确、体系清晰、功能合理。
需要注意的是，有学者认为，可以将我国刑法中的主犯解释为德日刑法中的正犯，将从犯解释为帮助犯。(34)这种解释看似只是将主客体的位置对换了一下，然而却与本文的趣旨南辕北辙。本文以为，以何种体系为参照作为解释的目标，是以何种体系更为合理为前提的。区分制下，虽然发展出了诸多复杂的学说，看似理论博大精深，但是，这却恰恰是根源于其立法模式本身存在的问题，因此，与其说其博大精深，不如说其混乱不堪。本文并无意空谈本土理论与德日理论孰优孰劣，然而，仅就清晰地区分了分工分类法和作用分类法这一点而言，我国刑法的立法模式要优于德日刑法。有学者正确地指出：“较之于德、日相对僵化、机械的共犯处罚机制，我国的共犯处罚机制有着能够更为灵活地认定各共犯人罪责之优势，不仅有利于实现罪刑的均衡，而且还可以实现刑罚的个别化。”(35)既然如此，又何以弃明投暗，将体系定位正确的主犯和从犯关系解释为内容含混不清的正犯和帮助犯关系呢？
如果正犯是主犯，帮助正犯是从犯，区分制便出现了有主犯、从犯和教唆犯，但是没有实行犯和帮助犯的局面。这种立法体例或许已经丧失了区分制的特征，但是这并不代表不再区分实行犯和帮助犯了。即使立法上没有明确区分实行、教唆和帮助，在理论上仍然可以区分并且使用实行犯、帮助犯这些分析工具。比如，众所周知，我国刑法没有规定实行犯和帮助犯，但是理论和实践上都在讨论和使用这些概念。通过理论合理地对刑法中缺位的内容进行补充，并不违反罪刑法定原则。
另一个问题是，将正犯解释为主犯，帮助正犯解释为从犯，是否会导致区分制向单一制的倾斜？单一制中存在着功能性的单一制，这种单一制中也区分直接正犯、诱发正犯和援助正犯，而区分制最大的特点就是共犯人的分工和刑罚直接挂钩，一旦分工和刑罚脱离，区分制就和功能性的单一制非常接近了。但是，这种融合并没有任何害处。区分制的弊端，恰恰是单一制的优势所在。在区分制中使共犯人的分工和刑罚相互脱离，保留实行犯、帮助犯和教唆犯的区分，以维持实行行为确定未遂起点和既遂临界点的功能，同时采纳和单一制量刑理论较为接近的主犯——从犯的分类模式来确定刑罚，可以较好地结合区分制和单一制各自的所长。这种解释结论是否导致单一制并不足虑，重要的是能够在解释上不超出文义的范围，保证理论的体系性和一致性，同时解决实践中的问题。
区分制向单一制的靠拢，并不仅仅是一种理论上的假想。平野龙一认为，“虽然《日本刑法典》在立法上采用了区分制，但是在实务中实际上采用了单一正犯体系，因此，应当认真地考虑单一正犯体系的可行性。”(36)在学理上，学者们对所有区分制不能包含的共犯人形式或者虽然能包容但是不能做到量刑适当的共犯形式，都冠之以正犯之名。这种作法实际上是偷用了单一正犯体系的理论基础和逻辑。但是，这种偷师并没有学到单一制在量刑层面的灵活性和精密性，反而感染了单一制所存在的弊端，即不注意实行行为和共犯行为的区分，导致实行行为的机能无法发挥，未遂的起点和既遂的临界点无从确定，以及无法解释与构成要件密切相关的身份犯等问题。因此，区分制在正犯·共犯区分问题上的学术史，只能说是一部邯郸学步的历史。解决这个问题的关键，还在于改变分工分类和作用分类混用的立法模式。
虽然能够把正犯解释为主犯，把“帮助正犯”解释为从犯，但是德日刑法中仍然存在着教唆犯的问题，教唆犯仍然要按照主犯同等处罚。但是，这里的问题并不是由新的解释方法引起的，换言之，即使不采取新的解释方法，上述问题依然存在。另一方面，本文坚持认为，在刑法中应该明确分工分类法和作用分类法的不同功能，教唆犯只有在犯罪中起主要作用时，才能够按照主犯处罚，否则就存在按照从犯减轻处罚的可能性。这个问题，或许只能留待立法解决。
新的解释方法必将给德日的共犯理论带来剧烈的变动。但是，这种改革并不需要彻底否定德日刑法百年来在此问题上的研究成果，只是需要对传统理论进行重新洗牌，调整其体系位置。有学者指出，“采取行为支配论认定正犯，于正犯认定之后再认定主犯，此思路并不违反我国现行法条规定，同时又能借助正犯概念为主犯概念之认定提供一中间标准予以平衡、调节，进而能避免主犯认定过程模糊化之弊病。”(37)这种观点是在没有彻底承认正犯是主犯这个观念的前提下提出的，但是对于如何合理安排德日传统正犯理论在新体系中的位置，仍有启示意义。不可否认的是，虽然我国刑法有主犯和从犯的区分，但是理论上对如何认定主犯和从犯还缺乏教义学意义上的研究，而德日刑法理论恰恰可以为认定主犯提供具体的标准。比如，犯罪事实支配理论中关于功能性支配和意思支配的理论，都可以作为认定主犯的理论工具；必要说、同时性说、优势说等学说，对于认定何种共犯行为在犯罪中占据主要地位和作用也具有重大的实践价值。
实际上，区分制的革命，已经在学说和判例的主导下悄然完成了，只是，其理论成果尚未正式地被写入教科书之中。只有承认正犯是主犯，“帮助正犯”是从犯，区分制才能走出目前的困境。当然，我国刑法和德日的区分制不同，(38)也不存在困扰他们的问题，因此，站在中国的立场上去解释德日的刑法条文，似乎有越俎代庖的嫌疑。但是，当下言必称德日刑法，学习德日刑法已然成为一种潮流。那么，在学习时，首先应该准确地认识到德日刑法真实的性格。如果在没有厘清中外刑法的差异的情况下就轻率地引用德日的理论来讨论我们的问题，这就如同进口了一批和我国机器规格不同的螺丝钉一样。刑法学界有一段时间长期纠结于德日的构成要件和我国的犯罪构成的区别，浪费了学者们大量的精力和学术资源。鉴于这个深刻的教训，在学习德日的共犯理论时，也必须首先注意到中外共犯概念之间的区别。比如，有学者认为当前我国应该采纳实质的客观说来区分正犯与共犯，(39)这显然是没有搞清楚中国和德日刑法立法模式的区别，没有正确认清正犯、实行犯和主犯的关系。盲目照搬德日学说，难免邯郸学步。理解德日刑法理论的背景和真实含义，注意与我国本土理论的区别和衔接，是学习和借鉴德日刑法理论的前提.
【注释与参考文献】
⑴我国古代刑法中，正犯是指触犯正条的犯罪人，正条是指刑法中的罪刑式条文（参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2004年版，第520页）。
⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第175—193页。
⑶以上内容参见同注⑵，第185页；陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第630页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第355页。张明楷教授采用了限制的正犯概念，而限制的正犯概念认为正犯是以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的共犯人，而这无疑等于承认正犯等于实行犯。
⑷张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页。
⑸[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第266页。
⑹李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，载《法学评论》2001年第1期。
⑺虽然共谋共同正犯起初是为了解决组织犯的责任而产生的概念，但是共谋共同正犯并不完全等于组织犯。共谋共同正犯分为支配性共谋和对等性共谋，只有支配性共谋才属于组织犯。
⑻[德]克劳斯·罗克辛著：“正犯与犯罪事实支配理论”，劳东燕泽，载《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第28页。
⑼日本也有从间接正犯角度来说明共谋共同正犯的“间接正犯类似说”，但是，一方面，此说难以解决支配力没有达到间接正犯程度的对等型共谋，另一方面，在支配型共谋的场合，是否就一定能够通过间接正犯理论来解释，也存在很多争议（参见陈毅坚：“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷（1），北京大学出版社2010年版，第251页；张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第105页。
⑽何荣功：“论‘放风’行为的法律性质及刑事责任”，载《政治与法律》2004年第5期。
⑾刑法将一些犯罪的望风行为直接类型化地规定为另外一个犯罪的构成要件，此时，这种望风行为就具有了犯罪个别化机能，比如窝藏、包庇罪、协助他人组织卖淫罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，等等。但是，刑法中存在将望风行为类型化为构成要件的犯罪，恰恰从反面说明了在盗窃、抢劫、强奸等犯罪中的望风行为不是构成要件的实行行为。
⑿可以想象的有故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、非法拘禁罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、走私类罪、偷越国边境罪、脱逃罪等等。
⒀或许还可以认为，德日刑法维持了正犯等于实行犯的公式，但是对实行犯进行了规范的扩大解释。但是，这样一来，不仅正犯是什么这个问题没有解决，实行犯是什么也变得模糊不清了，换言之，对实行犯，不能再定义为实施了构成要件行为的人，因为很明显德日刑法中有些正犯并没有实施构成要件行为。其次，如下文所述，实行犯有界定未遂的起点和犯罪既遂的临界点的功能，如果对实行犯进行扩张解释，没有可以替代的概念或者理论来发挥这种功能。再者，如果认为德日刑法至今还维持着正犯等于实行犯的命题，则完全没有必要使用两个概念来表达同一个内容。
⒁《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，方正出版社2004年版，第11页。
⒂《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。
⒃需要注意的是，日本和台湾地区还明文将帮助犯定性为从犯。在后文会提到，这完全是混淆分工分类法和作用分类法的立法例。
⒄[日]平野龙一著：《刑法总论》，有斐阁1975年版，第400页。
⒅但是，共谋共同正犯也许可以解决一部分没有实施实行行为的共犯人的正犯性问题，但是同时又会导致一些不应当被作为正犯处理的共谋行为被处以过重的刑罚。比如，A、B、C、D四人共谋盗窃，D只参加了共谋，而C在盗窃时只实施了帮助行为。照理说C对犯罪的贡献更大，刑罚理应比D更重，但是却只能被定为帮助犯，而根据共谋共同正犯理论D要定为正犯，因此量刑比C更重，这显然是不合理的。
⒆陈毅坚：“共谋共同正犯——一多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷（1），北京大学出版社20lO年版，第249页。
⒇金光旭：“日本刑法中的实行行为”，载《中外法学》2008年第2期。
(21)陈毅坚：“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷（1），北京大学出版社20lO年版，第242页。
(22)[德]Roxin. Strafrecht AT II[M]．München：Verlag C．H．Beck，2003：5ff．转引自江溯：“单一正犯体系的类型化考察”，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。
(23)当然，决定故意杀人罪的刑罚重于故意伤害罪的刑罚、抢劫罪的刑罚重于盗窃罪的刑罚的，还有罪责的因素。
(24)陈兴良：“走向共犯的教义学——一个学术史的考察”，载《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第437页。
(25)江溯：“单一正犯体系研究”，载《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第418页。
(26)[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第296页。
(27)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第303页。
(28)[日]齐藤信治著：《刑法总论》，有斐阁2008年版，第281页。
(29)方加亮：“论德日刑法中的‘组织犯’”，载《中州学刊》2002年第2期。
(30)[日]平野龙一著：《刑法总论》，有斐阁1975年版，第400页。
(31)[日]井田良著：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第239页。
(32)钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期。
(33)我国有权威刑法教科书认为，起辅助作用的从犯指的就是帮助犯，这显然也是混淆了分工分类和作用分类的关系（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第188页）。而且，如果认为帮助犯都是从犯的话，为什么我国刑法不参照德日刑法，直接规定“在犯罪中起次要或者帮助作用的是从犯”，而为了避免误解使用了“辅助”一词呢？这是令人困惑的。而且，如果立法意图规定帮助犯，那么就不应该在“辅助”一词后加上“作用”，而应该规定为“在犯罪中起次要作用或者辅助的，是从犯”。
(34)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第354页。
(35)钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期，
(36)[日]平野龙一著：《犯罪论的诸问题（上）》，有斐阁1981年版，第135页。
(37)任海涛：“大陆法系正犯与共犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思”，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
(38)关于我国刑法中的共同犯罪采取了区分制还是单一制，目前似乎出现了不同的见解。可以认为，大多数学者认为我国采取了区分制，少数学者认为我国采取了单一制，这本质上是关于区分制和单一制的区分标准的争论。即使认为我国采取了区分制，我国刑法也只是在区分了实行犯、帮助犯、教唆犯的意义上具有区分制的特征，而完全没有像德日的区分制那样将共犯的行为形态和刑罚挂钩，因此也就不会存在本文论述的德日的区分制那样的问题。
(39)刘艳红：“论正犯理论的实质客观化”，载《中国法学》2011年第4期。
⑴我国古代刑法中，正犯是指触犯正条的犯罪人，正条是指刑法中的罪刑式条文（参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2004年版，第520页）。
⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第175—193页。
⑶以上内容参见同注⑵，第185页；陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第630页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第355页。张明楷教授采用了限制的正犯概念，而限制的正犯概念认为正犯是以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的共犯人，而这无疑等于承认正犯等于实行犯。
⑷张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页。
⑸[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第266页。
⑹李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，载《法学评论》2001年第1期。
⑺虽然共谋共同正犯起初是为了解决组织犯的责任而产生的概念，但是共谋共同正犯并不完全等于组织犯。共谋共同正犯分为支配性共谋和对等性共谋，只有支配性共谋才属于组织犯。
⑻[德]克劳斯·罗克辛著：“正犯与犯罪事实支配理论”，劳东燕泽，载《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第28页。
⑼日本也有从间接正犯角度来说明共谋共同正犯的“间接正犯类似说”，但是，一方面，此说难以解决支配力没有达到间接正犯程度的对等型共谋，另一方面，在支配型共谋的场合，是否就一定能够通过间接正犯理论来解释，也存在很多争议（参见陈毅坚：“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷（1），北京大学出版社2010年版，第251页；张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第105页。
⑽何荣功：“论‘放风’行为的法律性质及刑事责任”，载《政治与法律》2004年第5期。
⑾刑法将一些犯罪的望风行为直接类型化地规定为另外一个犯罪的构成要件，此时，这种望风行为就具有了犯罪个别化机能，比如窝藏、包庇罪、协助他人组织卖淫罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，等等。但是，刑法中存在将望风行为类型化为构成要件的犯罪，恰恰从反面说明了在盗窃、抢劫、强奸等犯罪中的望风行为不是构成要件的实行行为。
⑿可以想象的有故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、非法拘禁罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、走私类罪、偷越国边境罪、脱逃罪等等。
⒀或许还可以认为，德日刑法维持了正犯等于实行犯的公式，但是对实行犯进行了规范的扩大解释。但是，这样一来，不仅正犯是什么这个问题没有解决，实行犯是什么也变得模糊不清了，换言之，对实行犯，不能再定义为实施了构成要件行为的人，因为很明显德日刑法中有些正犯并没有实施构成要件行为。其次，如下文所述，实行犯有界定未遂的起点和犯罪既遂的临界点的功能，如果对实行犯进行扩张解释，没有可以替代的概念或者理论来发挥这种功能。再者，如果认为德日刑法至今还维持着正犯等于实行犯的命题，则完全没有必要使用两个概念来表达同一个内容。
⒁《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，方正出版社2004年版，第11页。
⒂《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。
⒃需要注意的是，日本和台湾地区还明文将帮助犯定性为从犯。在后文会提到，这完全是混淆分工分类法和作用分类法的立法例。
⒄[日]平野龙一著：《刑法总论》，有斐阁1975年版，第400页。
⒅但是，共谋共同正犯也许可以解决一部分没有实施实行行为的共犯人的正犯性问题，但是同时又会导致一些不应当被作为正犯处理的共谋行为被处以过重的刑罚。比如，A、B、C、D四人共谋盗窃，D只参加了共谋，而C在盗窃时只实施了帮助行为。照理说C对犯罪的贡献更大，刑罚理应比D更重，但是却只能被定为帮助犯，而根据共谋共同正犯理论D要定为正犯，因此量刑比C更重，这显然是不合理的。
⒆陈毅坚：“共谋共同正犯——一多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷（1），北京大学出版社20lO年版，第249页。
⒇金光旭：“日本刑法中的实行行为”，载《中外法学》2008年第2期。
(21)陈毅坚：“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷（1），北京大学出版社20lO年版，第242页。
(22)[德]Roxin. Strafrecht AT II[M]．München：Verlag C．H．Beck，2003：5ff．转引自江溯：“单一正犯体系的类型化考察”，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。
(23)当然，决定故意杀人罪的刑罚重于故意伤害罪的刑罚、抢劫罪的刑罚重于盗窃罪的刑罚的，还有罪责的因素。
(24)陈兴良：“走向共犯的教义学——一个学术史的考察”，载《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第437页。
(25)江溯：“单一正犯体系研究”，载《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第418页。
(26)[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第296页。
(27)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第303页。
(28)[日]齐藤信治著：《刑法总论》，有斐阁2008年版，第281页。
(29)方加亮：“论德日刑法中的‘组织犯’”，载《中州学刊》2002年第2期。
(30)[日]平野龙一著：《刑法总论》，有斐阁1975年版，第400页。
(31)[日]井田良著：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第239页。
(32)钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期。
(33)我国有权威刑法教科书认为，起辅助作用的从犯指的就是帮助犯，这显然也是混淆了分工分类和作用分类的关系（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第188页）。而且，如果认为帮助犯都是从犯的话，为什么我国刑法不参照德日刑法，直接规定“在犯罪中起次要或者帮助作用的是从犯”，而为了避免误解使用了“辅助”一词呢？这是令人困惑的。而且，如果立法意图规定帮助犯，那么就不应该在“辅助”一词后加上“作用”，而应该规定为“在犯罪中起次要作用或者辅助的，是从犯”。
(34)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第354页。
(35)钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期，
(36)[日]平野龙一著：《犯罪论的诸问题（上）》，有斐阁1981年版，第135页。
(37)任海涛：“大陆法系正犯与共犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思”，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
(38)关于我国刑法中的共同犯罪采取了区分制还是单一制，目前似乎出现了不同的见解。可以认为，大多数学者认为我国采取了区分制，少数学者认为我国采取了单一制，这本质上是关于区分制和单一制的区分标准的争论。即使认为我国采取了区分制，我国刑法也只是在区分了实行犯、帮助犯、教唆犯的意义上具有区分制的特征，而完全没有像德日的区分制那样将共犯的行为形态和刑罚挂钩，因此也就不会存在本文论述的德日的区分制那样的问题。
(39)刘艳红：“论正犯理论的实质客观化”，载《中国法学》2011年第4期。
【作者简介】张小虎，北京大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》 第2013-2期
【文章来源】《中国刑事杂志》 第2013-2期
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