汽车能否作为持械聚众斗殴中的“械”

【案情】
2011年4月间，被告人黄某指使被告人杨某、张某多次对被告人姚某负责的工地进行滋扰导致工地施工无法正常进行。4月28日下午，工地再次遭杨某、张某等人的阻挠，姚某遂纠集人员于次日上午至工地“站场子”。4月29日上午，被告人黄某指使杨某、张某二人纠集二十多人前往工地，结果双方发生互殴。在此过程中，张某驾驶其所用的轿车撞向对方，致一人死亡、一人轻伤。
【分歧】
本案对张某在聚众斗殴过程中的转化定罪没有争议。关键是张某驾车撞击对方的行为，在转化定罪前是否构成持械聚众斗殴，也就是汽车能否作为持械聚众斗殴中的“械”？
【评析】
运用单纯的文义解释，确实不能将汽车归于“械”的语境。《现代汉语词典》中“械”有三种解释：器械、武器以及枷和镣铐之类的刑具。按照人们通常的生活理解，械也是指刀具、棍棒、枪支等一类的器械或武器。但笔者认为，汽车在一定条件下可以作为持械聚众斗殴中的“械”进行考量。主要基于以下几点考虑：
1．实践中对“械”已经作了一定的扩大解释。全国人大法工委编纂的《刑法释义》中解释“持械聚众斗殴主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中也将“持械聚众斗殴”中的“械”解释为“治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具”。《刑法释义》中的“主要”二字及《意见》中的“等”用意应该是一致的，“械”并不局限于罗列的三种工具，可以作等外解释。司法实践中，很多聚众斗殴案件中行为人手持足以致人伤亡的啤酒瓶、砖头、石块等都认定为持械，这些原本性质上不属于伤人工具的物品等都因为行为人的使用而功能上发生了转化，成为足以致人伤亡的工具，也成为了刑法意义上的“械”。
2．汽车在一定条件下的物体属性可以使之转化为足以致人伤亡的工具。首先，汽车具有坚硬的物理属性，其材质足以让人感知，高速运行时足以让人产生威慑和恐慌。其次，当汽车处于一定速度时撞击人体必定具有伤害性，极易造成严重的损伤后果。再次，汽车由人的意志操纵，其前进的方向和速度可以由人来掌握，具有人为的掌控性。因此，当行为人在斗殴中控制、驾驶车辆撞击对方时，汽车的物体属性也随之成为与一般意义上的“械”一样可以足以致人伤亡的工具。
3．把斗殴中撞人所用的汽车作为“械”来考量并非类推。首先，当汽车在斗殴中使用并撞击对方时，已经成为意在致人伤亡的工具，笔者认为这样的理解没有超出“械”本身同样作为伤人工具而可能包含的意思。其次，这样的理解符合“预测的可能性”，即没有超出一般人对刑法的预测，就是没有将本应不属于犯罪的行为解释为犯罪，或者将不应该加重处罚的行为加重处罚。再次，不能将对语境的灵活填充轻易地归结为类推。罪刑法定原则并不意味刑法解释的僵化、机械，相反应当允许刑法体系适度的开放，因为法律解释很大程度上是实践的、创造性的，这是由不断变化的法律需要所决定的，因此完全可以用对生活事实的理解去挖掘刑法词语背后的含义。
4．从刑法的保护性机能看。刑法的保护性机能在于惩罚犯罪，保护人民群众的利益不受侵害。刑法设置持械聚众斗殴为加重情节的目的在于惩处和警示在斗殴中使用工具的行为人。当汽车在斗殴中以一定的状态（包括速度、方向）作为工具使用时，其对人体生命、健康的威胁程度相对于一般意义上的刀具、棍棒等相差无几。这种情况同样需要刑法的保护性机能的发挥。反之，假设本案中没有致人死亡，仅有轻伤，而不认定持械聚众斗殴，在有期徒刑三年以下量刑，不符合刑法罪责刑相适应的原则。
综上，笔者认为在犯罪形式多样化的情势下，不应局限于本身先入为主地对“械”的文字化理解，应当挖掘文字本身的生命力，在兼顾罪刑法定原则的基础上，最大限度地体现罪责刑相适应原则。