恶意仲裁规避执行的识别与规制

【学科分类】仲裁
【出处】北大法律网
【摘要】当前司法实践中，被执行人通过与案外人仲裁这一表面上“合法”的方式规避执行，侵害他人合法利益的现象频繁发生。其主要表现为案件类型集中、当事人关系特定、涉案标的较大、转移的财产多为股权或不动产、律师参与其中并起到关键作用、仲裁原因及主要事实模糊且多以调解结案等特征。立法上的缺位、司法审查监督制度的缺陷以及第三人救济渠道的不畅通等是恶意仲裁规避执行现象产生的主要原因。本文在对上述特征及原因深入分析的基础上，对仲裁行为发生于法院财产保全前后两种情形，从法理及特征分析、性质认定、域外经验引入等方面探讨了实践中对恶意仲裁规避执行案件的处理。建议从建立告知预防机制、规范法院保全程序、强化审查职能、构建多维信息共享机制方面加强预防审查力度，从加大恶意仲裁规避执行当事人的经济制裁和刑事处罚方面提高违法成本，从加强仲裁通报公开、引入仲裁第三人制度和建立第三人取消仲裁裁决的异议之诉方面拓宽第三人监督渠道，从而对恶意仲裁规避执行的识别与规制机制进行不断探索和完善。全文共7688字。
【关键词】恶意仲裁；规避执行
【写作年份】2013年


【正文】

　　近几年来，随着市场经济的发展、社会转型期诚信机制的缺失，司法实践中当事人利用仲裁规避执行，侵害他人合法利益的现象频繁发生。新《民事诉讼法》为了与《仲裁法》申请撤销仲裁裁决条款进行衔接，对不予执行仲裁裁决的审查条款进行了修改，将原有“认定事实的主要证据不足”、“适用法律确有错误”两项内容变更为“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”，事实上缩小了法院对仲裁的审查范围。此种情形下，在分析当前恶意仲裁规避执行的特征和原因基础上，阐述法院如何发挥审执职能，有效识别和规制此类行为是当前司法实践的重要课题。

　　一、恶意仲裁规避执行的特征分析

　　仲裁是当事人通过合意自愿将纠纷交由仲裁庭处理，仲裁员依据法律或者公平原则作出裁决，当事人约定自觉履行裁决所确定义务的制度，[1]其目的是为了高效解决纠纷。而在恶意仲裁规避执行中，当事人间并不存在真正的“冲突”，仅是运用仲裁方式转移财产，以逃避其应履行的法律义务，损害申请执行人合法利益。笔者通过对江苏省法院近五年来恶意仲裁规避执行案例进行实证调研，发现当前恶意仲裁规避执行案件具有如下几方面特征：

　　（一）案件类型集中

　　恶意仲裁规避执行的当事人都是在利益驱使下所为，故被利用的仲裁案件一般都是交易操作的特定案件，目前司法实践中主要表现于以下几类案件：一是民间借贷或欠款纠纷；二是离婚案件中涉及到的财产纠纷；三是已资不抵债的企业、组织或自然人的财产纠纷；四是继承、房屋买卖合同等纠纷。

　　（二）当事人关系特定

　　通过仲裁方式进行权利转移具有法律效力，而规避执行最终目的是实现被执行人自身利益的最大化。故其选择仲裁的当事人必须是自己的亲属、朋友或与本公司存在投资、归属等特殊关系，这样才能有效提高可信度，避免仲裁为“他人做嫁衣”。如：

　　案例一：Ｅ公司因涉及巨额债务纠纷，被数十个债权人陆续诉至宁波某法院，该公司因此已实质停产，公司厂房及机器设备亦已被法院查封。后有21名自称是Ｅ公司的员工，向仲裁委员会起诉要求该公司支付拖欠的工资及经济补偿金，经劳动仲裁委组织调解，双方迅速达成调解协议，该公司承诺支付21名申请人工资及经济补偿金7万余元。后该２１名“员工”依据仲裁调解书，并据此向法院申请强制执行。

　　（三）涉案标的较大，易引发信访、闹访事件

　　恶意仲裁规避执行是利用国家制度来逃避法律文书规定的义务，当事人面临的风险较大，故一般会在有较大利益回报，或自身经济状况不足以承担执行义务的情形下，当事人才会选择这种铤而走险的方式。另一方面又因标的大、且规避执行人不具备偿还能力，极易导致债权人通过信访、闹访进行维权。如：

　　案例二：Ｇ公司在扬州某法院牵涉数十起案件，相关财产已被依法查封。在数十个案件当事人向法院申请执行后，Ｆ村与Ｇ公司欠款纠纷在仲裁委员会进行调解，确认将Ｇ公司的全部固定资产抵偿给Ｆ村，且已进行了转让，导致其他申请执行人的权利无法实现，部分未获得清偿的被执行人因此不断信访、闹访。

　　（四）转移的财产多为股权或不动产

　　恶意仲裁的目的是通过合法的方式实现财产转移，在日常交易活动中，动产的转移以交付为标准，即使在查封状态下也较容易通过当事人合意转移。而股权或不动产涉及相关部门的登记备案，一般标的又较大，故通过仲裁方式对财产所有权予以确认，再进行转移或规避执行都较为便捷。如：

　　案例三：张某与余某、王某民间借贷纠纷，泰州某法院在审理中裁定查封余某在A公司36%的股份，并判决两被告履行还款义务。判决后，张某在向法院申请强制执行过程中，案外人蒋某向法院提出执行异议，称其与余某曾签订隐名投资协议，余某不享有公司股东权利，不承担股东义务。蒋某至仲裁委员会，并获得仲裁裁决书确认余某持有的A公司36%的股份财产为蒋某所有。故蒋某据此向法院提出执行异议，并要求解除法院对其股权的查封。

　　（五）律师参与其中并起到关键作用

　　要利用仲裁实现规避执行之目的，其中涉及很多复杂的法律关系和操作程序，一般当事人不懂也不会操作，而律师作为法律专业人员的加入，使得恶意仲裁规避执行的专业性增大、隐蔽性加强，司法实践中也加大了识别的难度。

　　（六）仲裁原因及主要事实模糊，且多以调解结案

　　恶意仲裁规避执行的当事人间不存在纠纷，或不具有实质性对抗的纠纷。因此，仲裁过程中经常出现申请仲裁理由牵强、主要事实模糊、证据不完整等情况，且为了在较短的时间内获得仲裁文书，当事人一般会选择以调解方式解决“纠纷”。如：

　　案例四：申请执行人B公司与被执行人C公司、葛某、朱某等人返还保证金纠纷中，C公司法人代表李某向无锡某法院书面承诺该债务由其偿还，与其他个人无关。两月后，法院至房产管理处预查封了由李某、严某（李某之子、未成年人）向D公司购买的商品房一幢。后Ｄ公司又与李某至仲裁委员会调解解除了商品房买卖合同，致法院执行该房产时产生阻碍。

　　二、恶意仲裁规避执行的原因剖析

　　（一）立法上的缺位

　　1.仲裁缺乏必要的考核和救济机制。诉讼程序中，可通过上诉和审判监督程序加强法院系统的自我监督和考核，一旦发现存在错误，可对法院自己做出的裁决书或调解书进行撤销。而《仲裁法》并未赋予仲裁机构对仲裁裁决书、调解书撤销的权利，也未对仲裁机构设定监督义务，使得实践操作中对仲裁过程、表象较为了解的主体，却缺乏对自身必要的考核、监督和救济的机制。

　　2.立法上缺乏规制和处罚措施。我国相关法律并未赋予仲裁机构对恶意仲裁当事人罚款、拘留等施行强制措施的权利。修改后的《民事诉讼法》第113条虽然规定了恶意仲裁规避执行的处罚措施，但没有对行为人相关民事赔偿责任及适用程序加以规定。最后，最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》认为，虚假民事诉讼中不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，对恶意仲裁虽未涉及，但根据“举重以明轻”原则，显然也不宜认定为诈骗罪，故只有在规避执行当事人行为符合刑法分则相关罪名的犯罪构成时，才能启用刑事处罚，显然威慑力度不够。

　　（二）我国仲裁制度的缺陷

　　1.仲裁审查认定存在漏洞。仲裁的民间性决定了仲裁过程中证明责任基本归于仲裁当事人，仲裁庭只是依据当事人提供的证据依法裁判，一般不对事实进行主动调查。在恶意仲裁规避执行情形中，仲裁一方往往对另一方提供的证据和陈述的事实予以自认，有时直接以调解方式结案，进一步规避了仲裁证据审查。上述仲裁证据审查制度上的缺陷，易导致仲裁程序成为规避执行的工具。

　　2.法院对仲裁的监督力度不够。仲裁作为与法院相独立的机构，仲裁过程并不被执行法官所知晓，其在执行中会因缺少相关联材料的印证，而较难发现仲裁的恶意性。另一方面，法院对仲裁的司法监督仅局限于特定情形下的撤销或不予执行仲裁裁决，新《民事诉讼法》又将不予执行仲裁裁决的情形限于形式审查，这就进一步缩小了法院对仲裁的审查范围。

　　（三）案外人寻求救济的方式有限

　　1.仲裁制度的优势被不当利用。仲裁制度的产生是基于效率价值的追求，故其程序设计上会更大的体现高效、便捷和当事人意思自治原则的运用。如仲裁程序的意思自治原则和一裁终局制，《仲裁法》第40条规定的保密原则等，这些使仲裁相对于诉讼可在较短的时间内依照当事人的意愿彻底解决纠纷。仲裁的这一制度优势也为被执行人通过仲裁规避执行提供了便利，使其可在较短的时间内秘密的实现权利转移。

　　2.案外人救济渠道不畅通。在我国的仲裁立法中，没有规定仲裁机构对案外人权利保障的相关措施，如第三人制度，导致案外人参与仲裁程序、了解仲裁信息的机会缺失。对于仲裁事后的救济途径，《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第237条第2款规定，能够提起撤销裁决或不予执行仲裁裁决的主体只能是仲裁当事人，在恶意仲裁规避执行下，申请执行人并不是仲裁当事人，无法启动此项监督程序，只能通过在执行过程中提出异议来寻求救济。

　　3.制度、地域差别导致的信息不对等。仲裁、诉讼作为两种不同制度下的纠纷解决方式，因处理机构不一致，存在信息交流上的障碍，特别是仲裁机构不能有效地掌握法院财产查封情况。另外，仲裁管辖是源于当事人在仲裁协议中的约定，其不存在法定管辖问题，使得仲裁机构与执行法院分属不同地域的现象较为普遍。特别是如当事人有意通过恶意仲裁规避执行，则可较轻易地使得仲裁机构与申请执行的法院不在同一地域，从而利用地域上客观存在的信息不对等来隐藏非法意图，最终便利实现规避执行之目的。

　　三、恶意仲裁规避执行案件的处理

　　（一）仲裁行为发生于法院财产保全之后的情形

　　1.财产保全的性质。新《民事诉讼法》第100条对财产保全进行了规定，财产保全作为一种保护性措施，其法律性质如何，对当事人产生的效力如何，理论界主要存在以下三种学说：一是“便利执行说”，即为了方便裁判后胜诉方的顺利执行；二是“权益担保说”，即将保全财产视为申请方的或然性担保物权；三是“临时救济说”，即特殊情形下对一方当事人权利强制性进行临时限制行使。上述三种观点虽然是从财产保全的目的、权利、方式上有所侧重，但都体现了财产保全的共性，即法院通过裁判限制被保全财产的权利，在未解除保全之前不得擅自进行处分。

　　2.对仲裁处分保全财产行为的效力认定。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条和第48条对被执行人或他人擅自处分已保全的财产如何处理进行了详细规定。上述规定中被执行人可对人民法院查封的财产自行变卖，但必须经申请并获准许后才可进行。当事人如通过虚构事实、伪造证据的形式故意隐瞒法院，通过仲裁对被保全财产进行转移或处分，致使他人合法权益得不到保障的，事实上对司法秩序造成了严重扰乱，且从财产保全的性质判断上看，在后作出的仲裁行为不能对抗已通过司法手段保全在先的效力，故理应被认定为恶意而归于无效。

　　3.执行案件的处理。恶意仲裁规避执行因仲裁当事人已进行恶意串通，仲裁双方当事人都不可能提起撤销或不予执行仲裁申请。而法院通过对《民事诉讼法》第237条和《仲裁法》第58条中的“裁决违背社会公共利益”进行扩大解释，并以此为由主动对裁决书进行撤销或不予执行又较为牵强。故在执行过程中不宜对仲裁文书进行处理，可依据在后权利处分不能对抗在先保全效力理论，依据申请执行的裁判文书对法院保全的财产直接执行，对此《江苏省高级人民法院关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》第22条[2]已作出相关规定。

　　（二）仲裁行为发生于法院财产保全之前的情形

　　1.对恶意仲裁行为的表象识别。恶意仲裁规避执行因所涉标的大，风险也较大，故当事人往往在法院尚未对财产进行保全之前，当事人就通过仲裁方式提前转移财产，因而识别难度较大。通过司法实践总结，可从以下几方面表象进行综合认定：第一，仲裁当事人之间存在何种关系。如是否具有亲属关系，包括非直系亲属关系、姻亲等；是否属于关联企业等，其在仲裁过程中有无向仲裁机构告知其他债权人已申请执行的事实。第二，仲裁主要事实是否存在。如欠款事实的有无，款项的来源去项是否存疑；对大额债务、合同履行中的主要款项、货物，仲裁当事人有无在诉讼中举证；股份转让的事由和价款有无明显不合常理之处。第三，仲裁当事人在仲裁过程中有无实质性的抗辩，对主要事实和证据当事人一方是否均予确认或自认。在争议解决方式上，债务人与案外人是否有为缩短诉讼时间，放弃答辩，而选择以调解方式结案。

　　2.德国撤销法的借鉴和引入。当事人通过恶意仲裁来规避执行的行为若发生于法院财产保全之前，法院即使通过综合分析可判断被执行人规避执行的可能性很大，但当事人举证或法院依职权调取证据难度都较大，故对此类案件建立我国证据法上的恶意推定规则，以明确和指导审判实务意义重大。鉴于此，可适度借鉴和引入德国《支付不能程序以外的债务人法律行为撤销法》的规定[3]，为方便对保全前的仲裁行为是否属恶意规避执行进行识别，可从立法上规定：“债务人在已资不抵债、濒临无支付能力情形下，通过恶意仲裁故意损害债权人的法律行为，可推定为恶意，该行为可由利害关系人申请撤销。”

　　3.执行案件的处理。根据《江苏省高级人民法院关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》第21条的规定，案外人持仲裁书主张权利，执行法院对裁决进行审查，在对裁决书作出认可或不予认可后，案外人不服应重新申请仲裁或向法院起诉。此种情形下，对申请执行人的权利保护还可根据重新仲裁或诉讼过程中的审查来实现。但如案外人与被申请执行人已利用仲裁对财产进行了处分，目前执行程序中的执行异议和异议之诉无法实现对申请执行人的权利保护，故应赋予权利人通过诉讼对债务人转移财产的行为进行审查，如符合上述可撤销情形的，推定为恶意仲裁，并依法撤销。

　　四、恶意仲裁规避执行行为的规制

　　（一）加强各方预防、审查力度

　　1.建立告知和预防机制。法院、仲裁机构均应在立案、接待窗口醒目位置设立恶意仲裁规避执行的警示，告知当事人恶意仲裁规避执行的后果。针对已发现的典型案件，及时总结原因、提出对策，并适时发出司法建议，以强化漏洞赌赛和联动防范作用。严厉打击部分恶意仲裁规避执行情节严重的当事人，并通过引导作用的发挥，集中开展反规避活动，在全社会营造诚信守法氛围。

　　2.规范法院自身保全程序。对使用查封方式进行保全时，要杜绝口头通知、查封不登记等情形，应按程序张贴封条，确保仲裁等机构最直接的获取法院查封信息，及时制作现场笔录、送达保全裁定书，需登记公示的及时到工商部门登记备案，确保法院自身保全手续办理完善，避免当事人利用法院保全措施存在的瑕疵而成功实现恶意仲裁规避执行之目的。

　　3.强化各主体审查职能。法院对发现的几种较为典型且高发的恶意仲裁规避执行案件，及时与仲裁机构进行沟通联系，提醒其在案件受理时应特别予以关注，并将有恶意嫌疑之处随案移送。法院在执行过程中，对存疑的重点案件应依据我国《仲裁法》第58条第2款和《民事诉讼法》第237条第3款规定，主动审查裁决是否违背社会公共利益，并依法进行撤销或不予执行，如并不违背公共利益但确实存在恶意仲裁规避执行、损害当事人利益的情形，应及时告知相关利害关系人。

　　4.构建多维信息共享机制。因仲裁的保全和执行措施都依赖于法院进行，故一般情况下，法院可通过司法审查和监督了解仲裁信息。而法院除要加强日常与仲裁机构的交流沟通外，应尽量通过网络平台将法院查封、冻结等保全及案件信息予以公布，防止当事人利用信息不对等成功获取仲裁文书。另外，要与行政部门、社会机构建立相关信息查询机制。如通过征信系统获知当事人的贷款、信誉等情况。[4]

　　（二）提高当事人违法成本

　　1.加大对恶意仲裁规避执行人员的经济制裁。新《民事诉讼法》第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”司法实践中一方面应加大对恶意仲裁规避执行当事人的罚款力度，另一方面，恶意仲裁行为若对申请执行人造成损害的，如因恶意仲裁审查所耗的时间、人力、物力等，应赋予申请执行人损害赔偿请求权利。另外，律师作为专业的法律人，在协助当事人实施恶意仲裁规避执行中起到了至关重要的作用，故对此类律师及律师事务所，应向司法行政部门建议对其给予一定的处罚，严重的吊销其执业证书和营业执照，以最大限度地控制律师参与恶意仲裁规避执行的行为中，避免恶意仲裁的扩大化、专业化、隐蔽化发展。

　　2.加大对恶意仲裁规避执行当事人的刑事处罚。当事人利用恶意仲裁规避执行，其实质上逃避履行法律文书所确定的义务。我国《刑法》第313条对拒不执行判决、裁定规定了相关刑事处罚，恶意仲裁规避执行行为可作为拒不执行判决、裁定的特殊情形进行处理和处罚。司法实践中，为加大对此类影响社会秩序和当事人合法权益的刑事处罚力度，亦有适用诈骗罪对恶意仲裁当事人进行处罚的情形。但从长远看，随着恶意诉讼、仲裁、公证现象的逐渐增多，其操作方式的多样化和隐蔽化，增加“诉讼、仲裁、公证诈骗罪”的罪名，对恶意仲裁规避执行的构成要件进行明文规定，将更能实现法律对此类行为的打击威慑力度。

　　（三）拓展第三人监督渠道

　　1.加强对仲裁的通报和公开。仲裁机构在进行案件审查过程中，如发现案件存在可能涉及第三人利益情形，或在执行过程中发现对仲裁裁决书的执行标的可能存在其他权利人或损害其他人利益时，应将相关情况及时通报告知第三人，由其决定是否加入仲裁。另外，在仲裁裁决书作出之前，如结果可能涉及第三人的，可先与第三人或法院进行信息公开和沟通，确保潜在的权利人了解相关仲裁事项，给予权利人充分的救济机会。

　　2.引入仲裁第三人制度。为有效遏制当事人通过仲裁方式规避执行的现象，应制定第三人事前救济制度，即在仲裁过程中引入第三人制度。仲裁第三人制度的功能和目的与诉讼第三人制度一致，主要是有利于仲裁庭查明事实真相，为在法律上有牵连关系的第三人提供解决实体纠纷的程序性路径[5]。仲裁第三人是对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。[6]仲裁第三人可由仲裁当事人申请或由仲裁庭根据案件情况加入，当然，从仲裁合意性的角度看，仲裁庭只有在有一定的证据证明案件标的可能涉及第三人或当事人存在恶意仲裁情形时，才可依职权加入。

　　3.探索建立第三人取消仲裁裁决的异议之诉。新修改的《民事诉讼法》第56条规定了案外第三人通过诉讼的方式对发生法律效力的判决、裁定、调解书实现救济的程序。然而这一条中可直接提起诉讼的仅为“法院作出的判决、裁定和调解书”，却不包含损害第三人利益的仲裁文书。故可通过借鉴法国的“第三人取消仲裁裁决的异议”制度，来实现第三人对恶意仲裁的监督。即在执行过程中，当事人以仲裁文书为依据主张权利，或当事人已根据仲裁文书转让了执行财产的，作为利害关系人，其可以第三人身份在其知道仲裁裁决之日起2个月内，向法院提出取消仲裁裁决，这一制度也可作为第三人提起仲裁损害赔偿之诉的前置程序，从而最终实现权利人的事后救济。当然，为最大限度降低这一制度对仲裁优势作用的负面影响，应对第三人滥用异议之诉设定处罚措施，同时规定仲裁当事人上诉救济权利，以保障制度的明确和完善。[7]




【作者简介】
袁江华，单位为扬州市江都区人民法院。杨婷，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
本文为2013年中国审判理论研究会年会征文。
[1]韩方英：“浅议民事仲裁制度及完善”，载《法制与社会》2010年第32期。
[2]《江苏省高级人民法院关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》对于执行法院查封之后转移所有权的相关财产，案外人依据已经生效的法律文书或仲裁裁决向执行法院主张所有权或其他实体权利的，不得对抗案件的执行。
[3]《支付不能程序以外的债务人法律行为撤销法》第3条规定：债务人在撤销前10年内实施的、故意损害其债权人的法律行为在其相对人于该行为时明知债务人故意的情况下，是可以被撤销的。如果债务人的相对人知道债务人已经濒临无支付能力并且该行为是有害于债权人的就推定他是明知的。
[4]汪勇钢、陈伟君：“在幻象中寻求突破：虚假仲裁现象研究兼议案外人取消仲裁裁决异议之诉制度的构建”，载《法律适用》2012年第1期，第107页。
[5]马金叶：“恶意利用仲裁程序及其规制”，西南政法大学硕士论文。
[6]谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第128-129页。
[7]同注4，第108页。