“丘比特”轮外国临时仲裁条款效力案

    原告：深圳市华天海运有限公司（下称“华天公司”）

    被告：丘比特船务公司（Jupiter Shipping S.DE.R.L.，Honduras）

    被告：萨莫科船务公司（Sammk Shipping Co）

    「案情简介」

    一、具体案情

    2000年6月25日，韩国船方丘比特船务公司、萨莫科船务公司与中国租方华天公司在香港签订一份《光船租赁合同》（下称租约），该租约采用的是“BARECON89”标准合同。租约主要条款约定：租赁船舶为“丘比特”轮（M/V Jupiter），挂柬埔寨旗；交船地点在中国范围内由船舶所有人选择；交船日2001年7月15日——8月30日；解约日8月31日；如果在中国交船，租方在支付3万美元保证金后，有权派一名代表在曼谷登轮；租约第26条约定了标准法律适用和仲裁条款：“合同适用英国法，任何因本合同产生的争议将提交伦敦仲裁，每方指定一名仲裁员，适用1950年仲裁法、1970年仲裁法或任何对其法定的法律修改或因其效力期间届满而重新颁布的法律。一方收到另一方书面提名的一名仲裁员后，应在14天内指定一名仲裁员，如果没有作出决定，被指定的唯一仲裁员的决定将被遵守。如果两名被合适指定的仲裁员不能达成一致，各方将共同指定一名公断人，公断人的决定将是终局的。”

    2001年7月10日，租方向船方支付3万美元登轮看船保证金。同时，租方为了接船，还配备了24名船员，因此产生费用约7万美元。两项费用共计约10万美元。

    时至合同约定的解约日（2001年8月31日），“丘比特”轮（M/V Jupiter）因故障仍在黄埔造船厂修理，船方无法按期交船。2002年3月13日，租方向广州海事法院提出海事请求保全申请，请求扣押位于广州黄埔港的“丘比特”轮，并责令船方提供10万美元担保。为避免扣船错误给船方造成损失，法院责令租方提供反担保。同日，广州海事法院作出（2002）广海法保字第14号民事裁定，裁定扣押了位于广州黄埔造船厂的“丘比特”轮（M/V Jupiter），并责令船方提供10万美元的担保。3月19日，船方向法院提交了10万美元现金担保。法院随即解除了对“丘比特”轮（M/V Jupiter）的扣押。4月12日，华天公司向广州海事法院对两被告提起诉讼。

    二、双方争议的焦点

    （一）原告的诉讼请求华天公司诉称：其与两被告的光船租赁合同合法有效，两被告不按时交船，属违约行为，应承担违约责任。请求两被告连带承担因未能按期交船给租方造成的损失约10万美元，并承担本案诉讼费。

    （二）被告的答辩意见两被告辩称：本案租约约定了临时仲裁条款，本案应通过仲裁解决，请求驳回原告的起诉。

    「律师代理词」

    一、原告律师的代理词

    原告委托代理人，广东江山宏律师事务所樊树安律师认为：两被告不履行租约约定的义务，由此给原告造成的损失应由被告承担。本案租约约定的临时仲裁条款无效。我国《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。原、被告之间所签订的租约第26条只约定本租船合同引起的争议在伦敦仲裁，并未明确约定在哪家仲裁机构仲裁，双方也没有在事后就具体的仲裁机构达成任何补充协议，租约约定的这一仲裁协议是无效的仲裁协议。因此，租方有权向法院提起诉讼。

    二、被告律师的代理词

    被告委托代理人，海通律师事务所何建华、杨文贵律师认为：本案租约第26条 “法律和仲裁条款”约定了临时仲裁条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其它仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。 最高人民法院1995年10月20日《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案提单仲裁条款效力的复函》（法函〔1995〕135号）也承认租约仲裁条款的法律效力。本案临时仲裁条款有效，原告应根据租约约定的仲裁条款，就租约产生的争议与被告在伦敦进行仲裁。

    「一审法院判词」

    原、被告签订了书面《光船租赁合同》，仲裁条款是合同的一部分，表明原、被告就合同争议提交仲裁解决达成意思一致并采用书面协议形式。本案争议因两被告未按合同约定期限履行交船义务而产生，系履行光船租赁合同过程中产生的争议，是可仲裁的事项，没有超过原、被告约定的仲裁范围。原、被告通过意思自治约定适用英国仲裁法，合法有效。仲裁条款约定将合同争议提交伦敦仲裁并约定仲裁庭产生办法，根据英国仲裁法是合法有效的。原告适用《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，认为该仲裁条款没有约定仲裁委员会或约定不明，事后也未就具体的仲裁机构达成补充协议，因此该仲裁条款无效的主张，属适用法律不当，本院不予支持。据此，一审法院裁定驳回了原告对被告的起诉。

    「专家评析」

    一、外国临时仲裁条款法律效力的认定涉外光船租赁合同， 也称涉外光船租约，是指含有涉外因素的光船租赁合同1.其涉外因素表现在：租约主体含涉外因素，即船方或租方有一方为外国当事人，如本案船方为韩国法人而租方为中国法人；或租约客体含涉外因素，即合同客体位于国外，如本案的出租船舶为韩国船方所属、挂柬埔寨旗的“丘比特”轮（M/V Jupiter）；或租约内容含涉外因素，即产生、变更或消灭租约的法律事实发生在国外。

    我国租方向外国船方签订光船租约广泛使用的合同格式是波罗的海国际航运公会（BIMCO）1974年、1989年制定的《标准光船租赁合同》，租约代号为BARECON74、BARECON89，上述两种合同都约定了如前文所述的“标准法律适用和仲裁条款”（Law and Arbitration）。该条款是典型的临时仲裁（ad hoc arbitration）条款。所谓临时仲裁，是指在两方或多方当事人之间进行的仲裁，有时根据某些机构的仲裁规则进行，比如联合国国际贸易法委员会仲裁规则，但是无须任何仲裁团体或仲裁机构的管理或控制。因此，临时仲裁又被称作非机构仲裁。1司法实践中，租约约定了上述临时仲裁条款，纠纷产生后，我国租方向我国法院提起诉讼，并根据我国《仲裁法》第18条关于有效的仲裁协议应约定仲裁机构或仲裁委员会的规定，主张临时仲裁条款没有约定仲裁机构或仲裁委员会，也没有达成补充协议，该临时条款没有约定或约定不明，属无效条款。法院该如何认定该外国临时仲裁条款的法律效力？最高人民法院1995年10月20日《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案提单仲裁条款效力的复函》（法函〔1995〕135号）指出，我国原则上应承认外国临时仲裁的效力，对于订立临时仲裁条款的，法院不受理起诉。该复函对我国认定外国仲裁条款效力有一定的指导意义，但《复函》没有说明承认的原因，既然只是原则上承认，就不能排除不予承认外国临时仲裁条款效力的情况。事实上，外国临时仲裁条款无效的情形的确存在，例如，该外国并不承认临时仲裁、争议事项不具有可仲裁性等。

    外国临时仲裁条款是当事人之间就争议提交临时仲裁达成的协议。根据国际私法的一般原理，其效力取决于涉外仲裁协议准据法以及1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）的相关规定。涉外光船租约外国临时仲裁条款的法律效力应从以下四方面认定：（一）外国临时仲裁条款的形式外国临时仲裁条款必须采取书面形式。无论是从合同准据法还是从仲裁的国际立法分析，外国临时仲裁条款的书面形式是必须的。

    从合同准据法分析，按照合同法律适用“单一论”2，本案仲裁协议形式应适用英国仲裁法。英国仲裁法要求仲裁协议采取书面形式。英国1950年《仲裁法》第32条将仲裁协议定义为“将现在的或将来的争议提交仲裁的书面协议，无论协议中指定了仲裁员与否”。英国1996年《仲裁法》第5条第1款规定：“本部分的条款仅在仲裁协议为书面形式方可适用，当事人之间就任何问题订立的任何其它协议只有在其采取书面形式时，为了本部分的目的，该协议才是有效的。”

    从仲裁的国际公约分析，英国、中国都是《纽约公约》的成员国。英国作为纽约公约成员国，颁布施行了1975年《仲裁法》，使得《纽约公约》于1975年12月23日在英国生效。我国则于1986年参加了《纽约公约》，成为纽约公约的成员国。《纽约公约》对仲裁形式的唯一要求就是仲裁协议必须是书面的，并将此作为承认和执行仲裁裁决的条件之一。既然英国和中国都是公约成员国，必定把仲裁协议的书面形式作为其有效要件之一。如果没有书面仲裁协议，便不存在有效的仲裁协议，仲裁裁决也得不到中国的承认和执行。

    （二）当事人缔结外国临时仲裁条款的行为能力有效外国临时仲裁条款的当事人必须具备缔结仲裁协议的行为能力。3法人权利能力和行为能力范围相同，且同时产生于法人成立之日，消灭于法人终止之时。法人的权利能力和行为能力的法律适用问题，国际上通行采用的规则是依法人属人法，也就是依法人的国籍或住所地所属国的法律规定。4在确定法人国籍方面存在多种学说，主要有登记地说、住所地说、经济中心活动地说、资本控制说，从各国实践看，采用登记地说、住所地说的国家为多。

    笔者认为，此处的行为能力指的是当事人缔结外国临时仲裁条款的行为能力，而不是当事人在法律上享有的实体的权利义务的资格和能力，后者表现为法人营业执照彰显的经营范围。就本案而言，即使船方没有光船出租的经营能力，租方也没有光船承租的经营能力，法院也无须查明租约双方的经营范围，显然，租约双方作为法人具有签订仲裁协议以解决实体纠纷的行为能力。韩国船方行为能力应依韩国法，中国租方行为能力依中国法确定，均有缔结外国临时仲裁条款的行为能力。可以认为，在租约双方均为法人情形下，其缔结仲裁协议的行为能力几乎不应受到怀疑。

    （三）仲裁事项的可仲裁性外国临时仲裁条款约定的仲裁事项必须具有可仲裁性。仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法所允许采用仲裁方式处理的事项，如果所约定的事项属于有关国家立法中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效的，并命令中止仲裁协议的实施，或命令撤销仲裁裁决或拒绝承认和执行仲裁裁决。1 1958年《纽约公约》第1条第3款规定，缔约国可以声明本国只对根据本国法属于商事的法律关系，无论是否为契约关系，所引起的争议适用公约。从而将非商事争议排除在可仲裁事项之外。该公约第5条第2款第（1）项还规定，争议的事项，依照仲裁裁决执行地国不可以用仲裁方式解决，被申请执行仲裁裁决国家的法院可以拒绝承认和执行裁决。

    本案是因光船租约产生的纠纷，是典型的商事纠纷。仲裁适用英国仲裁法，按英国仲裁法规定，除涉及家事法、刑法与非法的问题外，包括海事纠纷在内的其它纠纷一般都可以仲裁，因此，本案纠纷是可仲裁的事项。考虑裁决将可能在我国承认和执行，我国《仲裁法》第3条把亲属、继承等家事纠纷和行政争议排除在可仲裁事项之外，2我国在加入1958年《纽约公约》时提出“商事保留”，即我国只承认和执行属于契约和非契约的商事法律关系争议作成的仲裁裁决。因此，本案租约纠纷若在英国仲裁，仲裁裁决能得到我国的承认和执行。

    （四）外国临时仲裁条款的明确性一般而言，有效外国临时仲裁条款的内容应当明确，一般应包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁地点、仲裁庭组成、仲裁适用的法律和仲裁程序规则等基本要素。但仲裁条款的明确性因选择机构仲裁抑或临时仲裁、选择本国仲裁还是外国仲裁，具有一定相对性，某一仲裁条款在一国看来并不明确，在另一国看来却是明确的，此须具体情况具体分析。

    就本案而言，根据仲裁程序适用的英国仲裁法，租约约定的伦敦临时仲裁条款是明确的。仲裁条款将租约争议提交伦敦仲裁，并没有指明仲裁机构或仲裁委员会，表明当事人选择伦敦临时仲裁，而英国是承认临时仲裁的。3临时仲裁不需要常设机构的协助，直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁，临时仲裁的仲裁庭处理完毕案件即自动解散。本案的仲裁条款约定了临时仲裁庭的组成方式，即使没有约定仲裁庭组成的临时仲裁条款，英国仲裁法仍是认可的。简漏仲裁协议/条款，并不影响它的有效性，可行性。比如，即使简漏的仲裁协议没有订明仲裁员人数，完整的仲裁法会对此作出补充——英国1950年或1996年仲裁法均说明没有规定下是一名仲裁员。4如果当事人在我国申请承认和执行伦敦的临时仲裁裁决，我国作为1958年《纽约公约》成员国之一，也应承认和执行该临时仲裁裁决。因为1958年《纽约公约》关于承认和执行仲裁裁决的内容并没有排除临时仲裁裁决，而是即包括机构仲裁裁决，又包括临时仲裁裁决。5中国《仲裁法》将选定的仲裁机构或仲裁委员会作为仲裁协议的有效要件之一，6表明我国《仲裁法》不承认临时仲裁。本案租方也以此提出抗辩，认为该外国临时仲裁无效。这是适用法律错误。判断本案临时仲裁条款是否有效，应适用仲裁条款约定的英国仲裁法，而英国仲裁法是承认临时仲裁的，法院因此认为本案临时仲裁条款有效，裁定驳回了租方的起诉。

    二、我国法院扣船与外国临时仲裁关系司法实践中，与外国临时仲裁条款另一紧密相关的问题是，根据我国《海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）第14条规定，有效的外国临时仲裁条款不能排除我国法院扣押船舶。租方申请我国法院诉前扣押了船舶并责令船方提供担保，船舶扣押后，船方向法院提供担保，法院解除了对船舶的扣押。同时，为避免扣押船舶错误给船方造成损失，法院责令租方提供了反担保（海事审判实践中，为区别被申请人提供的担保，习惯上把申请人向法院提供的担保称为反担保）1.有效的外国临时仲裁条款意味着租约的实体争议将提交伦敦仲裁，那么，我国法院如何处理因扣船产生的担保与反担保？我国《海诉法》对此规定不甚明确，但能通过法理分析得出合理的结论。

    （一）外国临时仲裁与我国法院扣押船舶并行不悖有效的外国临时仲裁条款并不排除我国法院应当事人申请在我国境内扣押船舶。对此，我国《海诉法》有明确规定。根据《海诉法》第13条规定，只要被申请扣押的船舶位于我国法院管辖范围内，我国法院有权扣押船舶。《海诉法》第14条规定：“海事请求保全不受当事人之间关于海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”但我国法院扣船并不必然导致法院取得案件的管辖权，如果当事人之间存在有效仲裁协议，纠纷仍应提交仲裁解决。《海诉法》第19条规定：“海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或其它有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”

    我国法院扣船不仅不排斥外国临时仲裁，相反，通过扣押船舶取得担保是推进仲裁的重要手段。存在有效外国临时仲裁协议并不意味着纠纷能得到及时、有效的裁决，相反，因当事人延误使得仲裁不能得到及时有效的裁决的情形并不少见。如果通过扣押船舶，索取担保或反担保，会促使当事人积极参与仲裁或寻求和解。当事人申请扣船的主要目的是索取担保，由被申请人向申请人或法院提交。为避免申请扣押船舶错误给被申请人造成损失，法院可以责令申请人提供反担保，由申请人向法院提交。扣船成为推进仲裁的重要手段。

    （二）担保的发还与执行租方须在法定期间将争议提交外国临时仲裁，否则，法院将裁定发还扣船担保。根据《海诉法》第18条、第28条的规定，诉前扣船期限为30天，申请人自扣船之日超过30天不提起仲裁的，法院将解除保全或者返还担保。如果被申请人提供了担保，法院就解除对船舶的扣押。担保是扣船的延续，本质上仍是一种保全方式，因而扣船期间与提供担保后的期间之和以30天为限。最高人民法院中国太平洋保险公司大连分公司（下称大连太保）与大连扬帆船务有限公司（下称扬帆公司）发还担保纠纷案是这方面的典型案例。21994年2月8日，扬帆公司所属船舶与圣文森特籍的“苏春”轮发生碰撞事故后，扬帆公司向大连海事法院申请扣押了“苏春”轮，同时则令“苏春”轮船舶所有人提供担保，“苏春”轮船舶所有人提供了大连太保出具的6万美元的担保。次日，法院解除了对该船的扣押。7月7日，扬帆公司向大连海事法院提起船舶碰撞诉讼。9月20日，大连太保以扬帆公司未能在30天内提起诉讼为由，请求大连海事法院发还担保函。法院裁定发还了担保函。1996年10月，扬帆公司以“最高人民法院扣船规定中没有发还担保的规定，裁定发还担保适用法律错误”为由申请法院再审。大连海事法院裁定撤销了发还担保的规定，认为大连太保应该承担担保责任。大连太保向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定撤销了原再审裁定，认为因扣船而提交的担保是财产保全的延续，对于逾期不起诉的，以担保形式提供的财产保全也应依法解除，担保函应发还给担保人，解除担保人的责任。

    就本案而言，船方提供了担保，法院解除了对船舶的扣押，若租方自扣船之日起超过30天没有提起诉讼或仲裁的，船方可申请返还担保，法院应裁定将担保退还。本案租方于2002年3月13日申请诉前扣船向船方索取了担保，第三人为租方向法院提供了反担保，租方应于4月12日之前将争议提交伦敦仲裁。租方于4月12日（扣押船舶第29天）向法院起诉，认为外国临时仲裁协议无效，法院裁定不予受理，租方应在不予受理的裁定生效之日及次日提交伦敦仲裁。逾期不提交伦敦仲裁，法将裁定向船方发还担保。

    若租方在扣船之日起30日将争议提交伦敦仲裁，则扣船及担保期间不受30天的限制，如果租方的仲裁请求得到仲裁裁决的支持，则租方可以申请我国法院承认和执行伦敦的临时仲裁裁决，执行船方提供的担保。如果得不到仲裁裁决支持，法院应裁定返还担保。

    （三）反担保的发还和执行为避免扣船错误给船方造成损失，法院责令租方提供的反担保，即使租方自扣船之日起超过30日才提交伦敦仲裁，反担保不予退还。因为：首先，在仲裁裁决生效之前无法认定租方申请扣押船舶是否错误。再者，如果允许在这种情形下将反担保退还给租方，租方肯定会在扣船之日30日后提起仲裁而将提供的反担保撤回，租方实际没有就扣船错误可能给船方造成损失提供任何担保，这对船方显然是不公平的。

    若租方将争议提交伦敦仲裁且仲裁请求得到仲裁裁决的支持，表现为裁决船方应承担的赔偿金额与租方要求船方提供的担保金额相等或大致相当，表明租方扣押船舶正确而无须承担扣船错误的赔偿之责，租方要求退还反担保的，法院应裁定退还。

    反之，若租方的仲裁请求得不到仲裁裁决支持，表现为裁决船方不承担赔偿责任或赔偿金额明显少于租方要求船方提供的担保金额，表明租方扣押船舶错误而应承担扣船错误的赔偿之责。那么，船方应于仲裁裁决生效之日起2年内向我国法院提起损害赔偿之诉，我国法院认定租方扣船错误应承担赔偿责任的裁决生效的，船方可申请执行租方提供的反担保，即本案租方的关联公司湖南华天实业集团深圳公司提供的房产。