“艾诺”轮并入提单的仲裁条款效力案

    原告：和德（集团）有限公司（简称“和德公司”）

    被告：樱桃谷航运有限公司（CHERRY VALLEY SHIPPING CO.，LTD.）（简称“樱桃谷公司”）

    「案情简介」

    一、具体案情

    1997年12月17日，新加坡D.R.JOHNSTON公司（以下简称D.R.J公司）与樱桃谷公司订立租船合同：约定由D.R.J公司承租樱桃谷公司所属“艾诺”（“INO”）轮装运至少12，600吨散装豆粕，从印度西岸贝迪至孟买沿线一个安全港口驶往中国南部，包括上海1-2个安全港口。该合同第58条规定：“任何由本合同产生的经过友好协商不能解决的争议或分歧，应在伦敦通过仲裁的方式解决……本合同适用英国法律……”。

    “艾诺”轮于12月28日到达贝迪港，通过了船舶检验、水尺检验和货舱检验，并递交了装货准备就绪通知书。1998年1月6日0530时开始装货。装货期间，“艾诺”轮的大副与二副、三副一起负责监装，并拒绝接受了一些结块明显的货物。整个装货过程中天气及海况良好。1998年1月25日0200时所有货物装载完毕。

    货物装船之后，船方共签发了11套提单，提单上注明了不同的托运人。应承租人的要求并取得承租人担保函的情况下，船东同意签发第二套提单，并由船东的代理人在新加坡签发了第二套提单（一式三份），本案纠纷是因第二套提单而产生。该提单正面注明：货物“表面状况良好”（in apparent good order and condition），D.R.J公司为托运人，收货人为凭指示，通知地址为和德公司，提单注明“与租约共同使用”，并注明租约为1997年12月17日的租约，该提单正面还注明货物的“重量、尺寸、质量、数量、条件、内容和价值均不知”（weight，measure，quality，quantity，condition，contents and value unknown）。提单背面首要条款规定：“如果起运地国家实施《海牙规则》，则此规则适用于本提单。如果在起运地国家不实施该法，则适用货物运输目的地所属国家的相应法律。”该提单背面第1条还规定：“正面所注明日期的租约中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单。”

    出租人和托运人所指定的SGS印度有限公司（以下简称SGS公司）于1998年1月25日作出《气候证书》。该证书显示，该批货物含水量低于11.50%，含油量低于1.00%，船长据此签发了提单。SGS公司在同日出具《质量检验报告》。根据该报告，货物的蛋白含量为46.31%，脂肪含量为1.02%，水分含量为11.90%，纤维含量为5.67%，砂/硅含量为1.39%.但根据船方所指定的印度咨询工程有限公司1月28日出具的检验报告，经过该公司从1月8日到1月23日各日检验的平均值，该批货物的含水量为12.28%，含油量为0.80%.“艾诺”轮于1月25日2200时起锚，2300时离港，航程中遇到的天气条件相对良好。该轮于2月9日1800时到达防城港外锚地等待承租人D.R.J公司的进一步指示。承租人于1月28日向船东和船长发出指示，在船舶到达防城港之后，该轮须在港区以外等候，并等待承租人的进一步指示。3月24日，承租人发出卸货指示，当日2100时，“艾诺”轮递交卸货准备就绪通知书，26日0600时，引水员登船将船舶引领到3号泊位，28日1420时开始卸货，于4月10日0530时卸货完毕。

    卸货过程中，和德公司委托广西商检局对该批货物进行了抽样检验，检验结论为：“上述货物变褐、变黑，有霉变结块现象，且水分超过合同规定，严重影响使用，结合商销情况，整批到货贬值60%.”和德公司于1998年4月1日向法院提出扣押樱桃谷公司所属“艾诺”轮的申请。广州海事法院于同日裁定扣押了“艾诺”轮，并责令樱桃谷公司提供300万美元的担保。船舶被扣押后，应樱桃谷公司申请，广州海事法院委托国家质检中心对本案货物进行检验，检验结论为：“艾诺”轮在防城港所卸12，546.6吨（250，932包）豆粕中货损总量为3，228.82吨，货损率为25.73%.和德公司与北京基地公司就本批货物的进口于1998年2月6日订立代理协议，北京基地公司代表和德公司与卖方美国和德公司于2月6日订立豆粕买卖合同。该买卖合同规定，所买卖的货物为印度豆粕，单价为283美元/公吨 CFR FO 中国主要港口，数量为12，000公吨，允许超差5%，货物的规格为：蛋白最小含量为48.00%，脂肪最大含量为1.5%，水分最大含量为12.00%，纤维最大含量为6%，砂/硅最大含量为2.5%.装船期限为1998年2月28日之前，付款条件为不可撤销信用证。3月24日，和德公司支付货款3，498，721.66美元，并取得正本提单。

    二、双方争议的主要焦点（一）原告的诉讼请求原告认为，该批豆粕系北京和德实业公司委托北京基地公司代理进口，由北京基地公司与美国和德公司订立买卖合同，原告作为北京和德实业公司的共同利益方，为该买卖合同申请开具信用证，支付货款，并取得由被告签发的、托运人背书转让的全套正本提单，有权请求被告赔偿因货损遭受的经济损失。本案应根据最密切联系原则和法院地法优先的原则，适用中华人民共和国法律。原告请求法院判决：被告赔偿原告货物损失2，099，232.90美元及其他直接经济损失560，000美元。

    （二）被告的答辩意见被告认为，本案所涉提单中有仲裁条款，法院无管辖权；本案应适用双方所约定的英国法作为准据法，同时适用《海牙规则》；进口代理协议不是原告所订立，无法证明其合法进口货物并已支付对价取得提单；货物损失系由货物本身的自然特性或固有缺陷所引起，船东针对货物和船舶已经恪尽职守。请求法院驳回原告的诉讼请求。

    「律师代理词」

    一、原告律师的代理词

    原告委托代理人北京闻达律师事务所桑红华律师认为：被告人提出的管辖权异议没有法律依据，其目的在于逃避我国司法管辖，理由是航次租约中的所谓仲裁条款并没有被有效地并入提单中。

    无论是这种事先印刷的所谓“并入条款”，还是所谓已并入提单的“仲裁条款”本身，都不能直接体现本案的双方当事人有将其间产生的纠纷依此提交仲裁解决的意思表示；更不能把它视为是就提交仲裁解决纠纷的明确约定。由于收货人在签发提单时处于无法具体参与的境地，尽管多数国家趋于认可在对等的前提下接受提单中的法律适用条款和管辖权条款，但仍然没有任何国家明确表示承认提单中关于法律适用和管辖方面的条款有效。在我国司法实践中，对于仲裁条款是否成立的认定也是依据我国法律或者我国加入的国际公约、条约。根据我国《仲裁法》第十六条、《民事诉讼法》第二百五十七条的规定，仲裁条款或仲裁协议应当是当事人之间就仲裁事项达成合意的结果。仲裁条款或仲裁协议约定的仲裁应当是向我国的仲裁机构或者其他仲裁机构提出。如果缺少合意或者约定的仲裁不是向仲裁机构提出，则不属于法律规定的法院不得受理之列。根据我国批准加入的1958年《纽约公约》第二条的规定不难看出，本案中所谓的仲裁条款既没有从形式上有效地并入提单所证明的运输合同，也没有从内容上构成合法有效的仲裁条款。通常我国司法机关认可的对并入提单中的租约仲裁条款的明确记载及做法是，在提单正面明确用打字机打上如前所述提单背面所载的被并入的仲裁条款。对于本案所涉及的这种仲裁条款，最高人民法院曾在以往的类似案件中多次书面指示否认其有效性。并且，并入提单的租约仲裁条款注明：“由于本合同所引起的任何争议若未能友好解决，应提交伦敦仲裁。”该仲裁条款只是樱桃谷航运公司和新加坡D.R.J公司之间约定的临时仲裁，由于原告无法依据该仲裁条款指定仲裁员，是不能执行的仲裁条款，不具有法律效力。原告请求法院依法驳回被告所提出的管辖权异议。

    二、被告律师的代理词

    被告委托代理人，广东海事律师事务所陈向勇、李增力律师认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第257条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”《中华人民共和国仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，……”。上述被并入提单的租船合同第58条规定：“任何由本合同产生，经过友好协商不能解决的争议或分歧应在伦敦通过仲裁的方式解决。……本合同适用英国法。”根据英国法，本案航次租船合同中仲裁条款/协议合法有效，对作为提单持有人的原告具有约束力。本案中，原告诉称其进口的12，575.5吨印度豆粕货物发生货损，依据提单要求被告赔偿其有关损失，因而该纠纷系国际海上货物运输合同纠纷。根据合同准据法即英国法的规定，合同中的仲裁协议对原告具有约束力，被告与原告间具有有效的仲裁协议。被告请求法院依法驳回原告的起诉。

    「一审法院判词」

    广州海事法院认为：虽然本案所涉提单载明与租约同时使用，租约中也有仲裁条款，但因提单并入的租约仲裁条款只是针对承租人和承运人约定的临时仲裁，并没有对提单持有人如何指定仲裁员作出规定，该仲裁条款对作为提单持有人的原告来讲是一种不能执行的仲裁条款。因此，被告的管辖权异议不成立，应予驳回。1经广州海事法院调解，原、被告于2000年9月20日自愿达成调解协议：被告同意赔付原告950，000美元，作为本案全部和最终的解决方案；本案诉讼费31，116美元，由原、被告双方各自承担50%.

    「专家评析」

    本案涉及的问题很多，其中最主要的，必须首先解决的是租船合同仲裁条款并入提单的效力问题。

    一、提单并入条款的概念、产生所谓提单并入条款，就是在提单上载明将租船合同并入提单的一种条款，其目的是使租船合同可以约束承租人以外的提单持有人，以免其对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任，同时可以将其根据租船合同产生的权利对提单持有人行使。2对按照航次租船合同运输，承运人通常也要签发提单。但是航次租船合同提单与班轮运输提单有所不同，在不同的人手里具有不同的证明效力。在承租人手里，提单仅作为货物收据和物权凭证，承租人和出租人之间的权利义务关系依照租船合同的约定确定，当提单条款与租船合同不一致时，以租船合同为准。当承租人不是托运人或者承租人取得提单后将提单转让给其他人时，提单就具有了完整的功能，出租人（相对于提单持有人时应称为承运人）和提单持有人之间的权利义务关系适用提单记载的规定。而并入条款就是在航次租船合同下签发提单的情况下出现的。

    提单并入租船合同仲裁条款是提单并入条款的一种，即将租船合同双方约定以仲裁方式解决争议的条款适用于提单持有人。提单并入租船合同仲裁条款是否有效，对于提单持有人有着很大影响：无效，提单持有人可以选择以其他方式如诉讼来解决争议；有效则提单持有人只能以租船合同约定的仲裁方式解决争议。在本案中双方当事人对此产生争议，需要法院对提单并入租船合同仲裁条款进行审查。笔者认为对提单并入条款的审查应分为两个步骤：第一步，审查租船合同仲裁条款是否并入提单；第二步，审查提单并入租船合同仲裁条款的效力。

    二、租船合同仲裁条款是否并入提单在海事审判实践中，对于租船合同仲裁条款是否因并入条款并入提单，观点不一：（1）并入条款声称租船合同所有条款并入提单，租船合同仲裁条款就并入提单；（2）并入提单明确指出租船合同仲裁条款亦并入提单，租船合同仲裁条款并入提单；（3）只有并入条款指明租船合同日期、主体和地点，并明确将租船合同仲裁条款并入提单，才达到并入效果。

    笔者赞同第三种观点。首先，仲裁条款是租船合同双方当事人选择以仲裁方式解决双方争议的合意，与租船合同的实体权利、义务没有联系，完全可以独立于租船合同。因此如果要并入提单，必须明示包括租船合同的仲裁条款。根据英国判例法，“并入租船合同中所有的条款、条件、免责”这样笼统的并入条款并不能将租船合同仲裁条款并入提单。其次，同一航次可能同时存在多个租船合同，各个租船合同的仲裁条款亦可能有所不同，因此并入的租船合同必须确定。在本案中，提单上并入条款明确记载着“提单与租约共同使用，租约为1997年12月17日的租约”、“正面所注明日期的租约中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单”、“新加坡D.R.J公司为托运人”等字样，已经明示租船合同仲裁条款并入提单且确定了该租船合同为承运人和提单载明托运人于1997年12月17日所订立，因此租船合同仲裁条款已经并入了提单。本案一、二审都肯定了这一点，是正确的。

    三、认定并入提单的仲裁条款效力的准据法本案所涉提单具有涉外因素，因此并入提单的租船合同仲裁条款属于涉外仲裁条款。这就产生涉外仲裁条款的法律适用问题，即法院适用哪一国法律作为准据法来认定仲裁条款的效力，这在实践中颇有争议。

    一般认为，主合同的法律适用条款是处理合同实体争议的准据法，而仲裁条款的约定是要明确解决争议的方式、程序，仲裁条款与主合同的目的不同，尽管当事人约定了法律适用条款，但该法律仅仅是双方合意处理实体争议所要适用的法律，而并没有任何以该法律作为确定仲裁条款效力准据法的意思。1因此，解决实体争议的准据法不能作为认定仲裁条款效力的准据法，仲裁条款的准据法应依下列顺序来确定：1、订立仲裁条款的双方当事人的意思表示以当事人选择的法律作为认定仲裁条款效力的准据法，这与合同自由原则相符合，同样也符合《纽约公约》的规定。但实践中当事人约定认定仲裁条款效力的准据法的情况非常少见，因此很难据此来确定准据法。

    2、仲裁地法当事人没有约定认定仲裁条款效力的准据法，约定了仲裁地时，应以仲裁地法作为确定仲裁条款效力的准据法。2 3、最密切联系原则如果仲裁条款既没有约定准据法也没有约定仲裁地，应依据最密切联系原则来确定认定提单中并入仲裁条款的效力。并入提单的仲裁条款为提单条款之一，在确定连接点时应依据提单。提单有提单签发人、提单签发地、装货地、卸货地、提单持有人等众多连接因素，应根据这些因素，结合具体案情认定提单并入仲裁条款的效力。

    在本案中，提单中并未约定仲裁条款效力的准据法，而在租船合同仲裁条款中明确约定“任何由本合同产生的争议或分歧，应在伦敦通过仲裁的方式解决”。因此，本案应以仲裁地法即英国法作为认定并入提单仲裁条款效力的准据法。一审法院没有论及仲裁条款的法律适用问题，径自以法院地法认定；二审法院以所涉仲裁条款的效力属程序性问题，从而适用法院地法即中华人民共和国法律对该问题进行审查，均有待商榷。

    四、并入提单的租船合同仲裁条款的效力一般认为：并入提单的租船合同仲裁条款对提单持有人不具有法律约束力。其依据的主要理由如下：（1）违反仲裁自愿原则。提单的仲裁条款是承运人单方制定的，租船合同的仲裁条款是船舶出租人和承租人商定的，提单持有人没有机会就该仲裁条款表达自己的意愿，以一条没有体现提单持有人意愿的条款约束提单持有人有违仲裁自愿原则，对提单持有人不公平。

    （2）违反《纽约公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》的要求。1（3）违反“不作为的默示只在法律有规定或当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示”的规定。2（4）按格式条款解释，应认定仲裁条款对提单持有人无效。3以上作为并入提单仲裁条款对提单持有人没有约束力的理由并不充分。

    （1）提单是运输合同的证明，提单的转让即为提单所证明的那部分运输合同的转让。提单的转让实际上是提单所证明的运输合同的一种变更，即合同主体的变更，合同主体由托运人与承运人变更为提单持有人与承运人。承运人签发提单时，表示已认可了该提单的可流转性且不论该提单流转到任何一个提单持有人手中，该提单及其上的条款对其都具有强制性的约束力。而提单持有人选择接受提单转让而持有提单，表示已认可了提单所载明的条款，愿意受提单条款的约束。因此提单转让后，依据“除合同无效和可撤销外，合同主体必须受合同条款约束”的合同法原理，承运人和提单持有人就应受提单条款约束，我国《海商法》第七十八条第一款“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”的规定也肯定了这一点。

    （2）提单持有人应受全部提单条款的约束，而不是对提单条款加以区分，对并入提单的租约仲裁条款不受之约束，而对其他提单条款则受之约束。提单条款是由承运人单方订立的，提单持有人没有参与协商，不能作出意思表示，只能被动的接受提单并受提单条款约束。因为签发提单时，承运人不可能知道谁是提单持有人并与提单持有人联系，这是由提单特点所决定的。提单作为在国际货物运输和贸易中使用频繁的单证，就其自身已成为一种独特的制度，提单所载明的条款对于承运人和提单持有人都具有约束力，承运人按照提单规定交付货物，而提单持有人也必须依提单条款的规定行使权利和承担义务。而提单转让特性是货物运输和贸易顺利进行的必要保证。租约仲裁条款并入提单后，同其他提单条款一样都是格式条款，两者之间并没有分别。提单并入的租约仲裁条款没有经过提单持有人的意思表示，其他提单条款同样没有经过提单持有人的意思表示。以提单持有人没有作出意思表示为由否定并入提单的租约仲裁条款对提单持有人具有约束力在逻辑上不能自圆其说。仲裁条款与其他条款同是提单条款，不能采用双重标准。尽管提单持有人对并入条款不能作出意思表示，但如果其不愿受附有并入仲裁条款的提单，是有机会并且能够作出这种意思表示的。如可以在买卖合同信用证条款中明确表示拒绝接受附有并入仲裁条款的提单。因此提单持有人不作出意思表示而使其受并入仲裁条款的约束对其而言不失公平。

    （3）提单条款（包括并入提单的仲裁条款）是承运人单方面提供的典型的格式条款，因此在适用我国法律解释并入提单的仲裁条款应依据我国《合同法》第四十一条的规定解释。该条款解释规则是按照“通常理解”的原则来解释格式条款，即以格式条款自身为根据，按照通常的理解对合同进行文意解释，寻找格式条款的准确含义，且应遵循两个规则：一是有两种以上解释时，作出不利于提供格式条款一方的解释；二是非格式条款的效力高于格式条款。如果并入的仲裁条款存在两种以上的含义，就应选择一种不利于承运人的解释。然而“作出不利于提供格式条款一方的解释”只是一项向弱势一方倾斜的规则，不能以之否定格式条款的效力，不能理解为可以作出对弱势一方不具有约束力的解释。依该规定解释并入提单的仲裁条款时，应以承运人与提单持有人之间就该条款的含义产生争议为前提，以采用对提供提单格式的承运人不利的解释认定并入提单仲裁条款对提单持有人不具有约束力是对法律规定的曲解。

    （4）我国《海商法》第九十五条的立法本意不是规定哪类租船合同条款可以并入提单而哪类租船合同条款不能并入提单，只是明确了当提单持有人不是承租人时航次租船合同下签发的提单的两个法律问题：一是确定承运人与提单持有人权利义务的依据是提单条款；二是并入提单的租船合同条款应适用于承运人和提单持有人之间权利义务的确定。显然，把“权利、义务关系”仅仅理解为符合货物运输主旨的装卸、运输、交付等方面是片面的，与“订约自由”的合同法原则相违背，在审判实践中加以运用就会起到限制当事人订约范围的负作用。对于并入条款而言，只要不违背关于提单的国际公约、我国法律的强制性规定及我国的公序良俗，就应当予以准许。允许涉外法律关系当事人选择解决纠纷的方式是各国立法通例，没有任何理由否定仲裁条款为合同的内容。

    综上，笔者认为，对于租船合同仲裁条款并入提单情况下，不能当然认定并入提单仲裁条款为无效，而应先从形式上判断租船合同仲裁条款是否并入提单，然后根据认定并入提单仲裁条款效力的准据法来认定。本案就应以英国法认定其效力。