论刑事没收及其保全的对象范围

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《中国刑事杂志》2013年第03期
【摘要】对刑事没收的对象范围的准确界定，有助于解决实务部门适用没收的混淆与困惑，防止犯罪行为人的合法财产受到公权机关的任意剥夺。没收的对象范围，还决定了刑事诉讼中相关审前财产保全措施的范围。我国司法实务中存在的退赔被害人财产的急迫需要，导致了实务中审前财产保全措施突破了法律及司法解释的规定，扩大到被追诉人的普通财产，产生了“一揽子扣押冻结”现象。基于对被追诉人财产权保障的考虑，刑事司法制度应增订相关的实体法与程序法规则，以明确刑事没收及其保全的对象范围。
【关键词】没收；扣押；关联性标准
【写作年份】2013年


【正文】

　　2012年新修订的刑事诉讼法，增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，规定对符合法定情形的逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人，可以启动该特别没收程序，依照刑法规定“追缴其违法所得及其他涉案财产”，从而进一步将“违法所得及其他涉案财产”对象范围的理论研究提到了不容忽视的地位。

　　一、违法所得的范围

　　根据我国相关法律、司法解释及司法实务的通常做法，违法所得包括以下几类对象：

　　1.违法所得包括财产及其孳息。刑事没收的对象不仅包括违法所得的财产，还包括其产生的孳息。例如，根据《刑事诉讼法》第234条规定：“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”除了两高司法解释对特别没收程序中违法所得的界定之外，2010年《人民检察院扣押冻结工作规定》第2条规定明确解释了普通程序中违法所得的范围：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得”。[1]

　　2.违法所得包括具体和抽象的财产形态。从刑事诉讼法及司法解释来看，办案机关有权扣押、冻结的违法所得，除了普通的动产外，还包括“存折、存单、信用卡、股票、债券、基金、权证、期货、其他有价证券”，“不动产、生产设备或者其他财物”的权利证书。[2]在我国司法实践中，违法所得既包括有形物，例如房产、现金，也包括无形物，例如存款、证券。

　　3.违法所得包括原物和对价物。在司法实践中，办案机关所认定的违法所得的对象不仅是原物，还包括以违法所得之物为对价的取得物。例如，犯罪行为人将赃款购置不动产，该不动产也属于没收的范围。由于犯罪行为人常常对违法所得进行了消费或转移、处分，原物往往无法获得。即使最初的原物已经转化形态，只要能够证明替代物在资金来源上可追溯到违法所得，该替代物也属于没收的对象。

　　尽管实务部门对“违法所得”的范围、形态达成一定的共识，但由于缺乏明确的法律规定，各地司法机关对“违法所得”的范围把握较为混乱，在界限模糊的情形下往往是由办案机关依其办案惯例裁量决定。

　　我国刑法没有对“违法所得”的构成予以解释。实际上，很多国家的立法例都列举了违法所得包括的财产对象。例如，《日本刑法典》第19条规定，可被没收之物限于：（1）组成物；（2）供用物；（3）产出物、取得物、报酬物；（4）对价物。其中，组成物、供用物和产出物与我国刑法规定的“违禁品”和“供犯罪使用的财物”的范围类似。取得物、报酬物和对价物则是对“违法所得”构成的界定。所谓取得物，就是实现犯罪时已经存在的物，如有偿受让的盗窃物品、赌博赢来的奖品等。报酬物，如作为杀人行为的报酬所支付的佣金。对价物，就是作为产出物、取得物以及报酬物的对价而获得的物，例如，销售赃物获得的钱款。

　　依据《德国刑法典》第73条的规定，犯罪行为人的违法所得包括：（1）犯罪行为所取得的财产利益；（2）正犯或共犯出让所得物而获得的财物或将攫取之财物作为被他人丧失、损坏或夺走的财物的补偿，或给予所得权利而获取的财物；（3）如正犯或共犯为他人实施违法行为，而该他人因此而取得的财物。如适用日本理论学说中的概念，德国刑法所规定的违法所得，也包括取得物、报酬物和对价物三个部分。

　　以取得物、报酬物和对价物这样的概念工具来解析违法所得的范围，在司法实务中具有较强的操作性，值得我国刑法借鉴。在我国，对违法所得范围上的认定在理论上不存在较大障碍，但在实践操作中却存在裁判主体转移[3]、举证责任和程序规则缺失等问题，囿于篇幅限制，在此不议。

　　二、对“供犯罪所用财物”的认定

　　（一）我国司法实务中的认定

　　应以何种标准判断某物品是否供犯罪使用？据笔者访谈发现，很多办案人员将“供犯罪使用的本人财物”理解为“犯罪工具”。即使如此，“犯罪工具”的内涵和外延，在我国也缺乏明确的界定。通常认为，犯罪工具是指实行犯罪所使用的一切物品。[4]如杀人用的刀枪、毒药，伪造货币用的机器、纸张、颜料，盗窃用的万能钥匙等等。总之，凡能便利于为人实施犯罪的东西，都是犯罪工具。[5]

　　将没收的对象界定为实行犯罪所使用的一切物品，涵盖过于宽泛，容易导致被告人的普通财产也被纳入到没收范围。在判断何为犯罪工具的问题上，各地法院的认识和做法不一。司法实务中法院认定犯罪工具时往往有一种宽泛的倾向，即与犯罪过程具有联系的就认定为犯罪工具。例如，在一起非法拘禁案中，被告人林某及其他三名被告人因债务纠纷非法拘禁被害人毛某，强迫毛某在还清欠款协议书上签名并拍摄其裸照，当天晚上，林某用手机发短信给毛某，以要将毛某的裸照发到网上威胁毛某，不许毛某报警。一审法院判决四名被告人实施了非法拘禁罪，并有殴打、迫使被害人服用药物及强迫拍摄裸体照片的侮辱情节，予以从重处罚。林某的手机被认定为犯罪工具而被没收。[6]然而，该手机的使用发生在非法拘禁行为完成之后，手机仅作为被告人事后威胁被害人的通讯工具而与犯罪有所牵连，不应认定为犯罪工具。

　　对于价值较高的涉案财物，一些法官也认识到，有必要采取适宜的标准来认定应没收财物：

　　[案例1]2008年4月7日，被告人张某因其兄与宋某发生争执，遂驾驶自己所有的捷达汽车拉上李某、高某到宋某家去教训宋某，随后双方发生争吵，张某三人将宋某押至车上并驾车到一废弃的平房，非法拘禁宋某达26小时。三被告人后被抓获归案，公安机关将捷达车扣押。法院认为该车系犯罪工具予以没收。[7]

　　针对该判决，北京市C区法院的法官在其调研报告中写道：“在该案中，被告人张某等三人利用车辆将被害人押走，是借助了车辆的运输功能，但是本案中被告人的犯罪行为在于非法限制宋某的人身自由，车辆与非法拘禁缺乏犯罪工具与犯罪之间应有‘关联性’。这种关联性不能等同于与案件具有联系、出现在犯罪过程中或仅是实施犯罪行为的载体，否则交通肇事罪的肇事车辆也应属于犯罪工具、用来非法拘禁他人的房屋也属于犯罪工具，显然这是很不合理的。”[8]可见，该法官认为，认定“犯罪工具”应考察该物品与犯罪的“实质关联性”，纯粹的事实牵连和具有偶然性的使用，不应构成犯罪工具。

　　另一种观点认为，犯罪工具的认定需考察其使用的“经常性”。据笔者对北京市某中级法院的法官的访谈来看，他在其承办的案件中主要适用这样的标准来认定犯罪工具。例如，很多抢劫、盗窃犯罪都是被告人驾车实施的。如果该机动车购买时间比较长，偶尔开一次以实施犯罪，就不应作犯罪工具处理。如果该机动车刚买不久即用于实施犯罪，并实施了数次以上，应当认定为犯罪工具予以没收。所谓“经常性”，是一种经验性的判断标准，主要以法官的自由裁量为依据。

　　（二）没收的关联性标准

　　在我国台湾地区，司法实务往往以“直接性”与“专门性”的标准来认定犯罪工具。“直接用于犯罪”指“必与犯罪有直接关系者”。[9]比如“合驾大车，以贩卖油酒为名，遍游堡，乘间窃取财物，车马油篓等物，于实施盗窃行为，既无直接关系，又未能证明其物是否为行窃所得，自未便没收。”[10]

　　“专门用于犯罪”的判断排除了该物用于犯罪的偶然性，要求考察平日内物品的用途。判例认为，“某甲利用动力竹筏匪伪药品，且该竹筏为其所有，惟该竹筏平日既系供运送河虾之用，原非以专供载运私货为目的，对之自不得没收”。[11]但是，如果强调专供性，将大幅限缩没收的范围。对于大多数犯罪而言，所用的犯罪工具虽用于犯罪，但也不排除该财产具备日常用途。从该事实来看，以“专门性”作为没收的标准易失之狭隘。

　　在美国联邦制定法中，对刑事没收规定最为详细的条款可谓《美国法典018章982条。该条的规定涵盖了对洗钱罪、伪造罪、走私罪、诈骗罪、侵占罪、贪污贿赂犯罪等诸多罪名的刑事没收处罚，允许对“牵涉”洗钱罪等罪名的交易或预备用于该交易的财产予以刑事没收。控方必须承担该财产“牵涉”违法交易或预备用于交易的举证责任。[12]因此，对“牵涉”的判断成为了刑事没收成立的重要问题。

　　据相关判例来看，美国联邦法院适用了两种判断“牵涉”的标准：一种是“实质关联标准”。控方必须证明被没收的财产与指控的犯罪具有实质的关联，即这样的关联性不应是偶然的联系，控方须证明该财产在犯罪中获得了大量的应用。[13]另一种是“促进说”。根据该理论，只要是促进、帮助相关犯罪实施的财产均可加以没收。一些联邦法院认为，“促进”涵盖了“实质联系”的标准，但并不要求没收对象与犯罪活动必须具有实质性的联系或纽带。[14]例如，依据联邦第10和第11巡回法院的判例，洗钱犯罪中可予以刑事没收的财产包括三类：被洗钱的金钱或其他财产、支付给洗钱行为人的佣金或报酬和任何用于促进该犯罪的财产。所谓“促进”，是指该财产使犯罪行为更加容易或者更少地受到阻碍。[15]依据该说，没收的范围会比“实质关联说”更加宽泛。

　　另一些法院要求限制“促进说”的宽泛解释，甚至在判例中将“促进”解释为没收财产与犯罪活动之间具有实质联系。在United States v.One 1989 Jaguar XJ6案中，[16]被告人驾驶其美洲虎越野车来到芝加哥机场，准备利用自动取款机实施洗钱犯罪。当他准备离开停车场的时候，警察逮捕了他。在诉讼中，控方要求没收其用于帮助实施洗钱罪的汽车，但地区法院否认该案可以适用“促进说”，而是认为就洗钱交易而言，对该汽车的使用过于偶然而无法产生实质性联系。相反，在洗钱犯罪中，如果犯罪行为人将普通财产与违法财产混合在一起，例如放在同一账户，用以掩盖犯罪所得的来源和性质。对于这部分普通财产，法院通常视为其促进和帮助洗钱的实施，应当予以没收。[17]

　　我国2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所采的“专门性”的标准，实际上也是要排除物品与犯罪的偶然联系，确立供犯罪所用财物与犯罪的关联的“实质性”，不过正如前文指出，该标准过于狭隘。借鉴美国及我国台湾地区的相关判例和解释，我国确立没收的关联性标准，可综合考虑以下因素：

　　第一，目的性。对物品的获取、持有或使用是故意用于实施犯罪的目的，并经过了周密的考虑和安排。例如，用于资助毒品运输的金钱，即属于有意用于犯罪行为的实施。再如，在某贩卖毒品案中，被告人驾驶自己的汽车到约定地点进行交易。被告人对汽车的使用并不符合目的性要件。汽车所起的仅是普通运输工具的功能，不应作为犯罪工具加以没收。

　　同时，目的性要件排除了对过失犯罪中使用财物的没收。对犯罪工具实施没收的根据不是预防再犯，而是惩罚犯罪行为人将财产用于犯罪的过错，实现对犯罪行为人的特殊预防和对公众的一般预防。[18]在过失犯罪中，相关财物被用于犯罪常常是出于偶然，对该财物的没收通常不能实现预防目的，因而在法理上缺乏没收的根据。

　　第二，直接性。准备供犯罪使用或用于实施犯罪的物品，对犯罪行为的实施起到了直接的帮助、促进的作用。之所以要强调直接性，是要考虑犯罪工具与犯罪行为本身性质上的关联，避免将“促进”作用予以宽泛的解释。例如，被告人运送被害人到拘禁场所使用的汽车，与非法限制他人人身自由行为的实施并无直接的联系。相反，故意杀人所用的武器、诈骗罪中伪造的文书，与犯罪的实施具有直接的促进作用，应认定为犯罪工具。

　　第三，经常性。对该物品的使用是唯一的，还是屡次、频繁地使用。经常性的要求包含了“专门性”的情形，但涵盖更为宽泛。例如，结伙盗窃中常使用的装载赃物的汽车，飞车抢劫案中使用的摩托车等，如这些物品与犯罪实施具有经常的联系，应认定为犯罪工具。再如非法拘禁被害人的房产，不应作为犯罪工具处理。但倘若该房产是毒品犯罪案件中的被告人用于完成毒品交易的经常性场所，即可将其作为犯罪工具予以没收。[19]对经常性的考察，常常适用于没收对象为价值较高的动产和不动产的情形。因为即使这些财产符合目的性和直接性的要求，但只是偶尔使用，涉案犯罪数额又很小，对其实施没收将与下文所讲的相当性原则相悖。

　　我国相关司法解释中如能吸收上述因素，确立起供犯罪使用物品与犯罪之间联系的关联性标准，可有效指导法官自由裁量权的行使，防止没收范围的不当扩大而侵犯被告人的合法财产权。同时，也能防止侦诉机关在审前阶段对一些所谓“犯罪工具”实施不当扣押，并避免因诉讼期限较长、保管不当而导致财物毁损，价值降低，损害当事人财产权利的不利影响。

　　（三）没收的合理性限制

　　在我国，刑事没收皆属于必要没收，即法官不享有判决没收的自由裁量权。但是，在实践中常会遇到这样的情形：依据法律应将被告人供犯罪所用的财物予以没收，但没收的财物价值远远超过违法所得或者是犯罪对象的总价值。于是就出现了这类合法但不合理的没收。

　　[案例2]2008年1月10日11时许，张某看到某建筑公司放在楼前的二十块铁制模板（价值人民币1050元），于是驾驶自己的面包车（价值人民币3万元）将模板拉走，后被公安机关查获归案。法院以张某犯盗窃罪，面包车系作案工具予以没收。在本案中，法院认定面包车系犯罪工具没有异议，但是在财产处理上，犯罪对象价值仅1050元，却剥夺被告人3万元的财产。

　　这样的案例在司法实践中非常典型。法院认定张某驾驶的面包车为犯罪工具并没有疑义，但对于执行没收的合理性存有疑问。如果没收被告人张某的面包车，汽车价值相对于犯罪对象的价值相差悬殊，对被告人而言似乎显失公平。

　　对违禁品的没收，因立旨于社会防卫的目的，采取必须没收的立法原则。但对于供犯罪所用财物的没收，为防止没收过于严苛而失去合理性，很多国家都确立了相当性原则，对法律规定的没收范围予以调整。相当性原则也称比例原则，是指没收应当与犯罪情状相适应。关于权衡的两方，林山田先生认为，乃指没收的结果应与犯罪的情节可责程度相当，如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。

　　那么这样的平衡，是要求没收的结果与犯罪行为达到严格意义的均衡标准，还是大致的均衡即可？

　　1998年，美国最高法院通过宪法判例United States v.Bajakajian，确立了“显失均衡标准”（gross disproportionality test），用以判断没收是否“过度”而违反了宪法第八修正案禁止过度罚金条款的诫命。最高法院认为，比例原则要求“没收的数量”与“其所惩罚的犯罪的严重性”存在一定关系，“如果惩罚性没收与被告人犯罪的严重性显失均衡，该没收即违反了禁止过度罚金的条款”。[20]

　　采取“显失均衡标准”，是对“严格均衡标准”（strict proportionality test）的明确否定，后者是要确立没收数量与犯罪严重性的精确均衡关系。[21]这样的标准也为德国的立法例所支持。《德国刑法典》第74条b第1款指出，如果法律未规定没收，没收与犯罪结果，或与正犯或共犯，或与特定第三人“应负的责任相比显属过当”，也可不命令没收。[22]

　　之所以采取一个更为宽泛的“显失均衡标准”，是因为对供犯罪所用物品的没收并不是根据罪责均衡原则所确立，而是基于特殊预防与一般预防的目的进行。罪责均衡原则在财产剥夺方面的适用，是通过财产刑而不是没收来完成。因此，只要物品被预备用于或用于实施犯罪，就得没收。只有在没收与犯罪情状显属过当时，为避免对犯罪行为人及第三人制裁的苛酷，才允许法官依据自由裁量权对具体个案的法律适用加以调整。

　　在我国司法实务中，一些办案法官已经意识到在某些情形下，严格实施没收会造成不公平的结果，但从目前的司法实践来看，法官在衡量没收的合理性时，对相当性原则往往作非常狭义的理解，主要考虑犯罪数额与没收财产的价值的平衡。为避免基于个人经验的办案惯例造成对法治原则的冲击，也为规范法官自由裁量权的行使，我国应在刑法中明确规定没收的相当性原则，并列举法官应当考虑的因素。本文主张，应当将应没收财产的价值与犯罪的相关情状相权衡，对后者的考量应包括以下因素：

　　1.犯罪适用的主刑。具体犯罪应适用的主刑，表明该犯罪本身的严重性，以及刑法对该犯罪行为的非难程度。对于应没收财产的价值很高，但犯罪所判处主刑轻微的案件，对该财产的没收自然违反了相当性原则。台湾学者苏俊雄还认为，“没收的考量不但应以不超越主刑的非难程度为重点，并且应考量主刑与没收的累积损害，不得超越责任平衡的限度”。[23]对此本文难以赞同。对犯罪工具的没收在性质上区别于刑罚，不遵循罪责均衡原则，而是对犯罪行为人将财产用于犯罪的过错进行惩罚。因此，考量没收的合理性时，无须将没收与主刑、附加刑课以的非难相累积，只应考察没收本身是否与犯罪的严重性显失均衡。

　　2.犯罪的情节。包括犯罪数额的大小，犯罪手段的恶劣程度、犯罪造成的危害等。犯罪情节越是轻微，没收就越可能与犯罪显失均衡。

　　3.没收犯罪行为人的共有财产时，考量没收是否会给其家庭生活带来严重困难。在我国，供犯罪所用财物的没收仅限于“本人财物”。但从司法实践来看，很多犯罪行为人的财产都是以夫妻共同财产的形式存在。如果将“本人财物”严格解释为本人享有独立所有权的财产，必不能达致没收之目的。因此，对于作为犯罪工具的夫妻共同财产，也应属于没收的对象。但在没收时，应考量没收该财产对犯罪行为人家庭及经济状况的影响。

　　三、刑事没收之保全的范围

　　刑事没收的保全，是指为防止被追诉人对其财产的任意处分，保障判决后没收的实现，办案机关在刑事诉讼过程中采取的查封、扣押、冻结等措施。我国《刑事诉讼法》及新颁布的司法解释未明确规定对刑事没收对象的财产保全，而仅授权侦查机关对“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件”进行查封、扣押。[24]鉴于违法所得、违禁品及犯罪工具往往也是犯罪证据，侦查机关也可以据此对刑事没收的对象进行审前保全。此点在相关司法解释中予以明确，根据2010年《人民检察院扣押冻结涉案款物工作规定》第2条，人民检察院有权对“违法所得、与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品等”实施扣押、冻结。

　　（一）实体法对没收保全的范围限定

　　与证据保全性的扣押、冻结不同，这类财产保全性措施无疑受到了没收的实体法在对象范围上的限制。就供犯罪所用财物而言，没收的保全应针对符合关联性标准的特定物而实施；就违法所得而言，没收的保全不得超出违法所得的范围。

　　由于实体法上对刑事没收的范围界定并不明确，在司法实务中，没收的保全措施易被办案机关有意滥用或扩大适用。

　　[案例3]犯罪嫌疑人甲，涉嫌强奸案被河北省保定市某县公安机关立案侦查，被害人为其公司女职工。侦查机关在查明案情时，其供述说案发前曾开车接送过被害人下班。侦查机关随即对犯罪嫌疑人的车辆实施扣押，称该车辆为犯罪工具。扣押后，刑警队驾驶该车办案。犯罪嫌疑人聘请的律师多次提出异议，无果。扣押车辆直至案件判决后才予以返还。[25]

　　这是一起没收供犯罪所用财物的案例。该案例清楚表明，在缺乏实体法依据的情形下，辩护律师无法提出有力的主张，控告侦查机关滥用职权扣押被追诉人合法财产的行为。1996年的《刑事诉讼法》对扣押程序的简陋规定，进一步恶化了财产权受到侵犯的被追诉人寻求救济的处境。1996年《刑事诉讼法》对违法扣押行为规定的唯一纠错途径为第118条，即对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，侦查机关应当在三日以内依职权主动解除。这种依赖侦查机关自我纠错的程序法规定显然不能为当事人提供有效的救济。‘据此，2012年新《刑事诉讼法》增加了第115条，赋予当事人、辩护人、诉讼代理人和利害关系人对违法查封、扣押、冻结行为的申诉、控告权，并将审查进一步申诉的权力赋予人民检察院行使，受到了诸多学者的高度评价。[26]依据该条规定，当事人及相关人可以就办案机关“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施”的违法行为进行申诉和控告。然而，在财产保全性扣押的情形，哪些财物属于“与案件无关的财物”成为了法律适用的关键所在：如果不能在实体法层面明确界定刑事没收的范围，新刑诉法的新设救济条款无疑会因办案机关对实体法的扩大解释而变得毫无意义。

　　（二）对被追诉人普通财产的保全

　　就刑事没收的保全而言，一个重要的问题是侦查机关能否对被追诉人的普通财产，即应没收的原物、对价物之外的合法财产采取保全性措施？

　　依据我国的司法解释，侦查机关对应没收物的审前保全范围为没收的对象，即违禁品、违法所得的财物及其孳息、供犯罪所用财物。2001年公安部《关于公安机关在办理刑事案件中可否查封冻结不动产或投资权益问题的批复》进一步规定，保全的对象不仅包括违法所得的原物，还可包括以其为对价的所得物，包括有形物和无形物。对于犯罪嫌疑人的普通财产，尚没有任何法律或司法解释授权侦查机关得为保全性的扣押、冻结。

　　司法实践却并非严格依据法律的授权进行。对被追诉人普通财产的保全措施，往往在两种情形下存在着较多的运用：一是有被害人的案件。退赔被害人财产的需要常常促使办案机关对被追诉人普通财产予以保全。为保证被害人财产得以追回，我国的《刑法》第64条及相关司法解释，确立了被害人退赔优先的制度。[27]追缴、没收的财物首先用于返还和赔偿被害人，退赔后的剩余财物再上缴国库。我国司法实务部门对退赔被害人财产的重视，一方面是因为受到近年来保障被害人权利思潮的影响，但其主要动力还是来自于对被害人因财产损失得不到补偿而申诉、上访的担心。在集资诈骗犯罪等复杂经济犯罪案件中，牵涉的被害人众多，犯罪行为人往往对钱财进行了处分或挥霍，这使得办案机关在处理涉案款物问题时，更加倾向于对被追诉人的普通资产进行了扩大的扣押、冻结。二是涉黑涉恶的犯罪案件，由于涉及人员众多、取证复杂困难，区分违法所得与普通财产存在着较大难度。同时，地方对涉黑涉恶案件常有“严打”政策作保障，办案机关对这类案件的财产保全措施往往掌握的较为宽松。在很多涉黑涉恶案件中，被扣押、冻结的财产是否与犯罪存在具体关联，常常要到法庭审判阶段甚至执行阶段才作认定。因此，尽管缺乏程序法的授权，司法实务中普遍实行着“一揽子扣押冻结”：在有证据证明的犯罪数额以内或者超出掌握的犯罪数额，侦查机关对犯罪嫌疑人名下的涉案财产与普通财产一概加以保全。这样的做法在扣押、冻结对象为存折、金融卡、证券、股权或其他以抽象财产形态存在的财物时尤为突出。

　　对被追诉人的普通财产进行保全，应当以追征制度的存在为前提。刑事没收的对象，只能限于法律规定的原物、对价物的范围之内。追征的本质是“价值没收”，是应追缴之物不能没收时，法院命令被告人向国库缴纳相当于应没收之物价值的金钱或没收被告人其他财产的处分。追征制度能够弥补“原物没收”原则的局限性，避免犯罪人消费、转移、毁损、处分特定财产而致使没收落空，从而能够彻底实现没收制度根除犯罪动因，惩罚和预防犯罪的目的。德国、瑞士等国规定了缴纳金钱形式的追征制度。根据《德国刑法典》的规定，由于事实上的原因，追缴、没收的对象因被出售、耗损等原因，致使无法追缴、没收该物时，法院可命令相关人上缴该物折抵的价款，称为“折价款的追缴和没收”。在英美，追征对象不仅可以是金钱，也可以是实物。如果犯罪收益以金钱的形式消耗、隐匿或转移，或者以实物形式消耗、混同或合法转让，司法部门一样可以对犯罪人本人的其他财产实施没收。[28]

　　我国刑法未规定追征制度。侦查实践中对普通财产实施保全措施的通例，常常是满足赔偿被害人需要的产物，并促成了我国司法实践中事实上的“追征”。这样的“追征”与西方国家的追征有所不同：它不是法院宣告判决时，发现应没收物不能取得，而命令被告人缴纳等额价值的金钱或没收其他财产，而是对在审前阶段为满足退赔被害人需要而已被扣押的被告人普通财产的一种处理方式。

　　不可否认，为防止被追诉人在刑事诉讼过程中转移、隐匿、毁损、处分个人财产，对被追诉人的普通财产进行审前保全具有必要性。在日本，就普通犯罪而言，禁止被告人对普通财产处分的制度并不存在。在犯罪人为逃避追缴时而事前处分财产的情况下，就会产生没收、追征困难的问题。正是因为此，日本《麻醉药品特例法》针对药物犯罪等新设定了没收和追征的保全措施，以弥补以往法律上的缺陷。[29]在美国，联邦制定法没有明确授权对替代财产（substitute asset）的审前保全，大多数巡回法院的判例据此认为，不得对被告人的普通财产颁布审前禁止处分命令，从而引起了学者批评，认为这样的判例无益于司法正义。因为在诸如公司诈骗等复杂经济犯罪案件中，替代财产的审前禁令常常是保全被追诉人财产的唯一途径。在这些犯罪中，涉案资产往往与合法资产混合在一起，导致追诉机关几乎不可能直接追溯到被追诉人涉及犯罪的原物。如果被告人被判处有罪，法院几乎最终都会作出金钱判决，对替代资产进行没收。但由于法院无权在审前作出保全措施，替代资产很可能被犯罪嫌疑人在判决之前即挥霍或转移。[30]总之，对于那些财产权受到侵害的被害人而言，追缴犯罪收益的实现是其能够恢复其财产权益的重要途径。允许对追征的对象实施审前保全，则是实现没收的重要保证。

　　这种在我国司法实践中自主产生的“追征”及其保全，因缺乏实体法和程序法的相关规范，导致了对被追诉人财产的扩大性扣押、冻结。尤其是在有组织犯罪与经济犯罪的案件中，办案机关动辄就查封、冻结被追诉人的所有资产，导致涉案企业无法继续经营。给相关的经济组织、个人及当地市场秩序带来严重干扰。有的办案机关甚至在法院作出最终判决前，就强行转让民企股权，或对企业和个人的财产予以拍卖，以及时弥补债权人的财产损失。这样的违法程序性处分，又进一步引发了控辩双方对案件诈骗数额、非法集资数额、诈骗的定性等实体问题的争议，导致当事人及辩护律师对司法程序的公正性产生严重质疑和极度的不满。[31]

　　“一揽子扣押冻结”的财产保全措施固然有利于保障被害人的财产权利，但在缺乏法律授权的情形下实施扩大的扣押冻结，无疑是对程序法定原则的违反，也构成对被追诉人及相关第三人财产权的严重侵犯。不论是“追征”，还是“财产保全性的扣押、冻结”，我国的《刑法》、《刑事诉讼法》都未加以明确规定，足见我国刑事司法制度对财产处分及被追诉人财产权保障的忽视。新刑事诉讼法修订过程中虽适应现代社会的财产权的发展状况，将扣押、冻结的对象扩大到无形财产，但仍来明确规定对“应没收之物”的扣押、冻结，不可不谓是一大遗憾。尽管如此，办案机关仍需要应对司法实务中没收不能的问题，于是在办案实践中创制了对被追诉人普通财产的保全。

　　对此，我国刑事诉讼的司法解释有必要增加规定，对被追诉人普通财产的保全应当满足两个条件。

　　第一，对普通财产进行保全必须以存在追征的可能为前提。只有当应没收的原物因事实或法律原因不得没收时，法院得命令没收被告人所有的相当没收价额的其他财产。于此情形，为保障追征的实现，法律才可授权对犯罪嫌疑人普通财产的审前保全。倘若越过这一基本前提，就极易纵容侦查权力对公民合法财产权的侵犯。因此，法律应明确规定追征制度。对被追诉人普通财产的保全，也应以追征的成立为前提。

　　第二，对被追诉人普通财产的审前保全应当限定在必要范围内。相较于对证据的保全和对应没收原物的财产保全，对被追诉人普通财产的审前保全更易成为公权力滥用的温床。追征是没收不得时的替代方法，因而对普通财产的审前保全，也应以没收的范围为其限度。

　　鉴于上述理由，我国刑事诉讼法应明确规定，审前财产保全的范围包括可为证据之物、得没收之物以及得追征之物。只有在有重要根据可以估计追征的前提条件已经成立时，才可实施扣押对被追诉人的普通财产进行保全。对得追征之物的保全不得超出追缴对象的价额。




【作者简介】
向燕，单位为西南政法大学法学院。


【注释】
[1]此外，刑法分则及司法解释对某些具体罪名的规定，也明确了违法所得包括违法所得财物产生的收益。参见《刑法》第191条规定，1998年4月19日《最高人民法院关于挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第2项．
[2]参见《刑事诉讼法》第143条。
[3]即审判法官可能并不对被告人违法所得的具体对象作出裁判，而是在执行中由执行庭来认定与处理被告人的该部分财产。
[4]陈兴良著：《刑法适用总论（上）》，法律出版社1999年版，第403页；马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第90页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第199页。
[5]马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第90页。
[6]福建省泉州市丰泽区人民法院（2006）丰刑初字第282号判决书。
[7]案例来源于北京市C区法院研究室：《C区法院刑事涉案财物处理调研报告》。
[8]案例来源于北京市C区法院研究室，《C区法院刑事涉案财物处理调研报告》。
[9]黄宗乐著：《六法全书（刑法）》，台湾保成文化事业出版公司1994年版，第149页。转引自谢财能，“台湾地区没收犯罪工具界说”，载《台湾法研究》2007年第2期。
[10]1916年民国时期大理院民国非字4日号判例，转引自陈瑾昆著：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第294页。
[11]黄宗乐著：《六法全书（刑法）》，台湾保成文化事业出版公司1994年版，第152页。转引自谢财能：“台湾地区没收犯罪工具界说”，载《台湾法研究》2007年第2期。
[12]United States v$705270.00 in United States Currency（1993，SD Fla）820 F Supp 1398．
[13]See United States v One 1989 Jaguar XJ6（1993，ND Ill）．
[14]See United States v Eleven Vehicles（1993，ED Pa）836 F Supp 1147．
[15]18 U．S．C．A．§982（a）（1）．United States v．Bornfield，145 F．3d 1123，1135（10th Cir．（1998）U．S．v．Puche，350 F．3d 1137（11th Cir．2003）．
[16]1993 WL 157630，No．92 C 1491（N．D．Ill．1993）．
[17]See e．g．，United States v．Bornfield，145 F．3d 1123（10th Cir．1998），United States v．Hawkey，148 F．3d 920，928 n，13（8th Cir．1998），United States v．Trost，152 F．3d 715（7th Cir．1998）．
[18]例如，大谷实主张没收供用物是作为保安处分性质的没收，主要是为了预防犯罪而将其作为没收对象。（参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第465页。）如果以保安目的说来界定没收的适当性，没收能起到预防再犯作用的情形并不多。即使主张该观点的台湾学者也承认，没收供杀人所使用的刀子或是没收供赌博所使用的牌，对于行为人或甚至其他人再犯杀人罪或赌博罪的预防，其实没有任何意义。因为要杀人或赌博，到处都可以买到这类犯罪工具。（参见黄荣坚著：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第61页。）可见，预防再犯并不符合实践中没收犯罪工具大多数情形的逻辑。
[19]为抗制毒品犯罪。域外立法例往往对毒品犯罪的没收范围作出更为宽泛的规定。例如，美国《毒品使用综合预防控制法》§511（a）（7）规定，用于或预备用于实施、促进实施该章规定的可判处一年以上监禁的犯罪的所有不动产，不论以何方式或哪一部分被使用，都应予没收。
[20]United States v．Bajakajian，524 U．S．321，334（1998）．
[21]同注⒇。
[22]《德国刑法典》第74条b第1款，参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版。
[23]苏俊雄：“论共犯之责任共同原则对没收宣告之适用性问题——评最高法院八十八年台上字第六二三四号判决”，载《月旦法学杂志》2000年第66期。转引自吴天云；“论没收犯罪所得应否扣除成本——兼评最高法院九十三年度台上字第二八八五及三一九九号判决”，载《月旦法学杂志》2006年第129期。
[24]《刑事诉讼法》第139条。
[25]该案例是笔者在2011年在北京市尚权律师事务所访谈时由该所律师提供，在此致谢。
[26]左卫民：“刑事诉讼法再修改与被追诉人财产权的保护”，载《现代法学》2012年第1期。樊崇义：“人权保障原则得到充分具体体现”，载《检察日报》2012年5月9日，第3版。陈卫东：“新刑诉法从九方面规范强化法律监督”、载《检察日报》2012年4月1日，第3版。
[27]我国《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的普通财产，应当及时返还”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第229条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第360条作出类似规定。
[28]Guy Stessens，Money Laundering：A New Internation Law Enforcement Model（UK at the University Press，Cambridge 2000），p．33．转引自何帆著：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第164页。
[29]金光旭：《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、追缴制为中心》，钱叶六译，载《中外法学》2009年第5期。
[30]See Stefan D．Cassella，Criminal Forfeiture Procedure：An Analysis of Developments in The Law Regarding the Inclusion of A Forfeiture Judgment in The Sentence Imposed in A Criminal Case，32 Am．J．Crim．L．55，69（2004）．
[31]参见“祸‘水’与暗渠：吴英案的资产处理”，载《南方周末》2012年2月9日电子版，陈晓、舒徐凯，“重庆涉黑资产灰帐”，载《财经》2010年第25期期电子版。