没收及其刑事制裁品格探讨

一
 
没收在学理上有广义与狭义之分。广义的没收包括一般没收与特别没收。一般没收是指没收犯罪分子个人所有财产的一部份或全部。如我国刑法第五十九条之规定；特别没收是针对与犯罪相关的特定物的没收，如我国刑法第六十四条的规定。狭义的没收仅指特别没收，如台湾学者林山田先生给没收的定义：“没收，是指剥夺行为人或其共犯所属的与犯罪有密切关系的特定物的所有权，或属于第三人有继续被利用来犯罪的物的所有权，或对于社会具有危险性的特定物的所有权，将其收归国库的刑事法律效果。”[1]

没收是一种古老的刑事制裁措施。在中国奴隶制时代就有了，盛行于封建社会，如中国战国时的“籍刑”，秦朝时的“籍没”，汉律、唐律中的“没官”。[2]在中国的奴隶社会及封建社会没收不仅没收犯罪人的财产，还没收犯罪人的妻女入官为奴。受西方近代法文化的影响，清朝末年制定的《大清新刑律》，只规定特别没收，北洋军阀时期及国民政府统治大陆时期，在《刑法典》中其本上沿袭了《大清新刑律》作法，只规定了特别没收。但国民政府统治时期的特别刑法中仍有一般没收定。[3]中华人民共和国成立后，无论是早期的一些特别刑法，还是《79年刑法典》《97刑法典》都比较重视没收这种刑事制裁方法的运用，不仅有特别没收的规定，也有一般没收的规定，但一般没收对没收财产的对象与范围作了比较严格的限制。

西方在奴隶社会尤其是封建社会中，没收普遍且广泛地被运用。进入自由资本主义时期后，受启蒙时期私有财产神圣不可侵犯观念及法律文化思潮的影响，一般没收开始受到限制。20世纪以后很多国家废除了一般没收，只规定了特别没收，如德国、意大利、瑞士、阿根廷、巴西、澳大利亚、新西兰等等。有的国家虽然规定了一般没收制度，但将其严格控制在极小的范围内。如《美国法典》第18篇第3554节仅允许法院对《美国法典》第1962节（《犯有组织犯罪侵犯合法组织法》）规定的有组织敲诈勒索犯罪行为和1970年《毒品滥用综合预防与控制法》第二、三篇规定的毒品犯罪，科处没收财产，对其它经济犯罪则不允许科处没收财产刑。只有法国是例外。法国在封建时代广泛使用的没收财产刑，在1789年大革命后被废止，但1810年刑法典对之又作了详细规定。根据《法国刑法典》第37条规定：“宣告第70条、第71条、第72条、第73条、第93条及第95条规定之重罪者，得依以下法条之规定，宣告没收被判刑者所有全部财产，归纳国库。”根据该法典，被判刑者未婚时，没收财产为全部没收；被判刑者如已婚时，没收其共同财产分割后所有的部分，或没收其夫妻不可分割财产所有的部分。在社会主义国家中，大都有一般没收之规定，例如前苏联、罗马尼亚等。《罗马尼亚刑法典》第165条规定，犯破坏国民经济罪的，处5年至15年监禁、禁止行使一定权利和没收部分财产；如果对国民经济造成了严重损害的，处死刑、没收全部财产，或处15年至20年监禁、禁止行使一定权利。

从没收作为刑事制裁手段的演变看，可以得出以下结论：（一）在一元的社会结构中，国家利益至上，基于维护国家利益的需要，犯罪甚至成为国家财政收入的重要来源，“人们的犯罪成为君主的财富，侵犯公共的行为成为了君主没收的重要来源”，[4]在中外封建社会历史上有无数例证，因此，没收尤其是一般没收是受到重视的。在近现代以来，在市民社会的结构中，因为重视对公民个人权益的保护，因此，除与犯罪直接相关的物品给予没收的特别没收外，一般没收受到限制，呈萎缩之势。（二）没收自有始以来，主要适用于重罪，但在刑罚体系结构中，始终处于配角地位，在分主刑与附加刑的立法体例的国家中，没收始终是作为附加刑而存在的。
 
二
 
一般没收与特别没收均属因犯罪行为而引起的对犯罪人所有的财产及与犯罪相关财产及物品强制无偿收归国家所有的一种强制措施，但由于其适用的对象、程序、性质及功能存在很大的差异，有分别讨论之必要。

一般没收作为将犯罪分子个人所有的财产的一部分或全部强制无偿地没收归国家所有的刑罚方法，毫无疑问，它完全具备作为刑事制裁手段的基本属性。首先，剥夺与惩罚的功能。刑事制裁最基本的属性就是对犯罪人的权益进行剥夺以实现惩罚，因具体剥夺的对象不同而形成了生命刑、自由刑、财产刑、资格刑等是具体的制裁措施并因剥夺对象的不同其惩罚强度而有别。因为刑事制裁之根本意义不同于民事制裁，不以恢复受害者的权益为目的，而是预防犯罪，维护社会最基本的法律秩序为任务的。因此，通过剥夺而惩罚犯罪是所有刑事制裁措施最基本的属性与特征。人类社会中，财产是人生存的基本条件，也是从事社会活动的基础，一个人对财产占有与支配的多少，意味着行为人生存条件与空间的多寡，财产是“凝固化的或具体化的自由”。[5]因此，对犯罪者财产的剥夺不仅意味着对其犯罪条件的消除或限制，但同时，还意味着对其生存条件与空间的剥夺，因此，没收财产的剥夺及惩罚属性是十分明显的。当然，其剥夺与惩罚之功能强度不及死刑夺剥生命刑，但明显强于罚金刑与资格刑，甚至强于短期自由刑。其次，威慑与预防犯罪的功能。刑事制裁通过对犯罪人生命、自由、财产或资格的剥夺或限制，不仅意味着对犯罪人的惩罚，还意味着剥夺或限制了犯罪人再犯的条件，具有特殊预防之功效。同时，由于剥夺或限制意味着对犯罪行为及犯罪人人格的否定与谴责，其威慑力具有遏制其它潜在犯罪人犯罪意图的萌发、鼓励人们守法、一般预防的功效。没收财产，通过对犯罪人财产的全部或部分强制收归国家所有，一方面在一定程度上剥夺了其再犯的物质条件，在一定程度上能满足刑事制裁对犯罪双面预防之需要，尤其是作为死刑、自由刑的附加刑适用，使刑罚更是有了严厉性、彻底性，具有强化刑罚特殊预防与一般预防之功效。一般没收除具备以上刑事制裁的基本功效之外，还可以增加国家财政收入，具有经济性特征。在一元体制的国家中历来受到当局者的重视。

现代刑法承担着双重社会责任，一方面要最大限度的遏制犯罪的曼延，维护社会秩序与安全；另一方面又要尽可能地防止刑罚权的滥用，以保障人权。因此，现代刑法要求对刑事制裁手段的选择与运用应服从于刑法双重社会责任的需要。基于此，现代刑事制裁手段不仅要求具有惩罚性、威慑性等基本品格，还应当具有正义性，符合目的性、谦抑性之品质，同时也还应当尽可能满足人道主义，罪刑法定主义要求。一般没收作为财产刑中最严励的一种，其惩罚性、威慑性自不当言，但在现代刑罚价值理念下，其存在的合理受到了严重的挑战，不少刑法学家研究认为，一般没收虽然在遏制贪利性犯罪，辅助惩治严重犯罪方面有特殊的功效，但它存在“可能株连无辜”、“不平等性”、“妨碍犯罪人再社会化、“与罪刑法定原则冲突”等价值缺陷，主张应予废除。从世界各国关于没收的立法走向看，其存在范围也呈限制与缩小之势。刑法学专家的批评与世界各国的法律实践，已很清晰的表明了人们对一般没收的基本态度和历史走向。

笔者认为，一般没收在一元体制的社会结构中，对于打击敌对势力，强化与维护国家利益，从根本上铲除“复仇”的条件，无疑是仅次于死刑与无期徒刑的有效手段。但在现代民主体制社会中，刑罚权的任何滥用都是应该受到限制与制约的。一般没收作为将犯罪分子个人依法所有的财产的一部分或全部收归国家所有，事实上无可避免地要影响到其家庭成员的生活，因为个人所有财产是家庭共同财产的一部分，对维系一个家庭生活有着重要的作用，有的甚至是主要作用。因此，对个人财产的剥夺，不可避免地会秧及其家庭成员的生活，至少是剥夺了其配偶及子女对其财产的继承权。虽然，生命刑、自由刑等刑事制裁措施，也不可避免地会存在“衍化之恶”[6]即多多少少会波及罪犯的亲属和朋友的生活，但并不直接导致对其家庭成员重要权利的剥夺。罚金刑虽然也归属财产刑，也可能存在同样的问题，但其严重程度远远小于一般没收，而且其灵活性、轻缓性等优点，也是一般没收所不具有的。鉴于一般没收存在的严重价值缺陷，发扬其长处，限制其短处，是当然之选择，尤其是在弊大于利的情况下，限制它甚至取消它，毫无疑问是理智的选择。

在中国现有的刑罚体系结构中，一般没收是作为最严劲的一种附加刑而存在的，虽然我国刑法规定附加刑可以附加适用，也可以单独适用，但从刑法分则的规定来看，一般没收只能附加适用，是绝对的附加刑；而从其附加适用的主刑看，绝大多数是死刑、无期徒刑和五年以上有期徒刑，也就是说，一般没收是作为重刑中加重刑事制裁的面孔出现的。这样其存在的合理性就更值得研究了，尤其是对死刑、无期徒刑附加没收犯罪分子全部或者部分财产，除加重惩罚之意义外，几乎看不到其它更合理的价值存在。因此，笔者认为，中国现行的一般没收之规定，虽然其适用范围、条件、对象已做了比较严格的限制，但仍有过宽、过滥、过泛之嫌，有修正之必要，其在打击国事犯罪和贪利型犯罪方面的功效，完全可以通过完善罚金刑与特别没收等措施加以弥补和替代。当然，在中国重刑主义、惩办主义文化还比较盛行的情况下，政治家和社会大众对“一般没收”的过度信赖，不可能一时就改变，因此，要完全实现这一转变还需人们的努力与时日。
 
三
 
特别没收是指与犯罪相关的特定物强制无偿收归国家所有的强制措施。特别没收与一般没收关键的区别在于没收的对象上的差异。一般没收所没收之财物系与犯罪无关且属犯罪分子本人所有的财物。而特别没收所没收的财物与行为人之犯罪其有关联性，其对象具特定性。从各国立法例看，特别没收的对象有以下三类物品：（1）供犯罪所用或预备使用之物品。包括犯罪工具（如杀人用的抢、刀等）构成犯罪对象之物品，如贿赂犯罪的贿赂，走私的货物等。这些物品都是实现犯罪所必需之物品，是整个犯罪形成中的客观元素之一。供犯罪所用或预备使用之物品一般限于犯罪分子本人之物品才予以的没收，一般不涉及第三人之物品。当然，也有例外之规定，如我国1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》第12条的规定。[7] （2）由犯罪所产生的物品或通过犯罪取得之物品。由于实施犯罪行为而产生的特定物，如由于伪造货币或文书所产生的伪钞和伪文书等。对这类物品实施没收是基于防止它们再次被用作犯罪；通过犯罪取得之物品如赃款、赃物，受雇杀人而取得之酬金等。对此类物品的没收属于第三人依法所有的物品除外。（3）违禁物品。法律明文规定，未经批准，任何个人与组织不得持有、使用、贩卖、运输的物品，这类物品则为违禁物品，主要是因其具有公共危险性，无论归属谁所有，均予以没收，如毒品，淫秽物品、枪炮弹药等物品。以上三类物品之分类只是相对的，有些物品具有二种或二种以上的属性。如杀人用之枪，即可属犯罪所用之物品，也可属违禁物品。这些物品无论其表现形式如何，都有一个基本的特点，就是与犯罪具有相关联性。它们是犯罪客观方面构成元素中的不可缺少的一部分。

特别没收之品质一直存在较大争议。在理论上主要有三种观点。一是刑罚说，此说认为特别没收应属刑罚的一种，应附属于主刑而适用，“根据川端博的论述，所谓没收，是指与犯罪有关联的一定物，剥夺其所有权使归属国库的处分。没收是附加刑（第9条），在有罪判决中宣告主刑时只能附加于主刑判处。”[8]二是保安处分说，即特别没收是防止犯罪人利用所没收之物再次犯罪的一种保安处分，具有预防犯再次犯罪之功效。三是折中说。认为没收不但具有刑罚之性质，同时具有预防犯罪之保安之性质。[9]我国有著述将我国现行刑法第64条之规定定性为“刑事司法没收”[10]也有著述将其定性为非刑罚措施。[11]

特别没收正是因为对其性质认识有分歧，各国刑事立法实践上对其处遇有所不同。有的国家明确将其归入刑罚篇，作为刑罚之一种，如日本刑法第三章刑罚第9条明确规定为附加刑，韩国刑法典第三章刑罚中第41条规定的刑罚种类中也有没收；有的国家则将没收排除在刑罚体系之外，如意大利[12]、瑞士等国家刑法的规定。我国现行刑法第64条之规定的特别没收，也是排除在刑罚种类之外，而是在 “第四章刑罚的具体运用” 量刑一节之中规定的。从所规定的内容和所置放在刑法典中的位置看，与作为附加刑的一般没收是明确加以区别的。

特别没收与一般没收都是对犯罪人控制与支配的财产的强制剥夺，但由于其剥夺的对象财产及性质不一样，其功效有很大的差异。一般没收被剥夺的财产与犯罪无关、且属法律认可之合法财产，对其予以剥夺的直接意义在于对犯罪人生存条件的剥夺与限制，惩罚性是其最基本的属性。特别没收的财产，也不乏犯罪人合法取得与控制的财产，因其用于犯罪而被予以没收，在一定程度上也可能影响犯罪人及家庭成员生存条件，如用于运输走私物品、毒品属犯罪人合法所有的财产——交通工具予以没收，也具有惩罚之属性，但其更直接的意义在于防止这些财产被再次用来进行违法犯罪，尤其是对违禁品、犯罪所产生的物品的没收仅表现为对非法状态的取缔；同时，对这些与犯罪相关的财物予以没收范围，也不因犯罪恶害的大小而予以扩大或缩小，不具有对犯罪行为进行直接的评价与惩罚意义。因此，特别没收的最基本的属性是保安处分的性质。另外，特别没收之财产与犯罪行为存在这样或那样的联系，可以从不同角度反映犯罪行为存在的时间和空间关系，以及社会危害性，因而具有证明犯罪的司法功能。显然，这是一般没收的财产所不具有的。以上分析清楚表明，特别没收具有多重属性，即具有防止再犯、保卫社会安全的品质、惩罚的品质，还有司法证明的品质，但取消不法状态、防止再犯、保卫社会安全的品质，是其最基本品质。笔者认为特别没收也只能定位在保安处分的价值基点上，并弱化其惩罚之属性，才具有其正当性基础。前文谈到，用于犯罪之财物不乏犯罪人或第三人合法取得与控制之财物，如交通工具、船舶、住房、机器设备等，这些物品即可用于一时的犯罪之用，亦可用于日常生活、生产之用，如不加限制的一概予以没收，显然与一般没收一样也存在刑及无辜之虞。刑事制裁措施作为打击犯罪，遏制犯罪的手段，其根本主义在于保安社会安全、秩序。而且这种社会安全与秩序，最终将还原于个人利益的。因此，从现代刑法存在之根本意义看，任何殃及他人合法权益的刑事制裁手段都是应该受到限制或取消的。综上所述，笔者认为，特别没收应该理直气壮地成为保安处分的一种，其适用应纳入刑事司法裁判的范围，我国现行刑法第64条之规定，对其法律性质的规定不明确，其适用的程序性规定也还欠缺，确有完善之必要。
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[1] 参见林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第312－313页。

[2] 唐律中的没官分为特别没官和一般没官。二者的区分类似我们学理上的一般没收与特别没收。

[3] 如当时的国民政府制定的《惩治叛乱条例》及《勘乱时期检肃匪谍条例》中均有一般没收之规定。

[4] [意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑法》，中国大百科全书出版社1997年版，第102页。

[5] 林山田著：《刑罚学》（二版），台湾商务印书馆1983年出版，第102版。

[6] [英]边沁著，孙力等译：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。

[7]　“十二、对查获的毒品、毒品犯罪的非法所得以及非法所得所获得的收益、供犯罪使用的财物，一律没收。……。”这里“供犯罪使用的财物”没有规定限于犯罪分子本人所有的财物。

[8] 参见马克昌著：《比较刑罚原理》，武汉大学出版社2002年版，第882页。

[9] 参见柯庆贤著：《刑法专题研究》第293页，三民书局总经销八十七年三月初版，八十八年九月增修三版。

[10] 徐安拉：《论刑事司法没收》，载《学海》1998年第45期，第48页

[11] 杨彩霞：《没收财产刑的困境与出路》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。

[12] “意大利刑法将没收列为对财产的保安处分。”参见[意]杜里奥·帕多尼亚著：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1988年版，第382页。

（向朝阳 四川大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事）