刑法司法公信力：从基础到进退

发布日期：2013-08-02 文章来源：互联网

【内容提要】与司法公信力和司法公众认同之间的关系相对应，刑法司法公信力与刑法司法公众认同也互为表里，且后者构成了前者的基础。刑法司法公信力与刑法司法公众认同之间的关系有着心理学基础和规范有效性基础，并蕴藏着有效控制犯罪以达致维护社会和谐稳定的最终法治效果。如果想确保并提升刑法司法公信力，则必须致力于刑法司法公众认同，包括刑法解释公众认同、司法定罪公众认同和司法量刑公众认同。刑法司法解释公众认同、司法定罪公众认同和司法量刑公众认同先后构成了刑法司法公信力的环节性基础，从而确保了刑法司法公信力的环节性实现。刑法司法公信力以价值衡量为进，以法治底线为退。
【关键词】刑法司法公信力刑法司法公众认同刑法解释价值衡量法治底线

一、刑法司法公信力问题的提出
　　有人指出：“人民法院审理的案件涉及到政治、经济、社会生活的各个方面，案件审理的结果不仅直接决定了各方当事人的切身利益，还关系到社会的和谐稳定、法治意识的认同，甚至直接影响到党和国家的形象。而一个国家制定法律，设立包括审判机关在内的各种国家机构，正是为了维护正常的国家运行秩序，促进经济的发展，维护社会的安全和稳定。因此，人民法院在坚持依法办案的同时，必须综合考虑各种社会因素，妥善解决矛盾纠纷，努力实现法律效果和社会效果的统一。”[1]“社会效果在所有的国家都是司法必须考虑的重要因素，对所有司法机关来说都是必须高度重视的一个要素。尤其是在我们这样一个转型国家，在法律制度还不完善、司法的公信力还不够高的情况下，更应该强调社会效果。”[2]其实，所谓法律效果和社会效果只存在于动态的司法而非静态的立法之中，而所谓司法公信力与动态的司法所能产生的法律效果和社会效果是直接相关的。但是，我们以往过多关注的是司法的法律效果和社会效果，而轻视了司法公信力问题。司法的法律效果与社会效果问题应该通过司法公信力问题予以提升或拔高，因为司法公信力有着更加深远的法治意义。
　　在司法公信力问题中，刑法司法公信力问题显得更加突出，因为刑法毕竟是整个法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”。刑法司法公信力问题的突出性将体现在刑法公信力的意义上。概言之，刑法司法公信力直接营造着公众的刑法信仰，据此刑事法治才能获得一种心理资源，社会的和谐稳定与可持续发展才有法治依托。“许霆取款案”、“邓玉娇防卫案”、“张明宝醉驾案”等典型案件的裁判在社会舆情中大起大落并最终“尘埃落定”，充分说明刑法司法公信力对刑法司法的直接影响，同时也说明刑法司法公信力是刑法司法的一种积极验证。我们必须关注刑法司法公信力问题。

二、刑法司法公信力的基础：刑法司法公众认同
　　（一）刑法司法公众认同与刑法司法公信力的关系
　　社会效果是司法必须考虑的重要因素，尤其是在我们这样一个转型国家更应该强调社会效果[2]，而“社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重。”[3]司法的社会效果里面包含着司法公众认同。在所谓“司法公信力还不够高的情况下，更应该强调社会效果”，点明了司法公信力与司法公众认同之间的关系。在笔者看来，两者之间的关系可以表述为：司法公信力与司法公众认同互为表里，即前者为表后者为里。正因如此，司法公众认同构成了司法公信力的基础。
　　刑法司法公众认同与刑法司法公信力何以能够形成前述关系？在笔者看来，在认知心理学的层面上，刑法司法公众认同属于主观心理状态，而刑法司法公信力属于外在客观效果。那么，按照主观反作用于客观的辩证法原理，则刑法司法公众认同便构成了刑法司法公信力的心理学基础；而在规范有效性的层面上，只有刑法司法公众认同而非刑罚强制才真正赋予刑法立法在现实生活中的规范有效性，从而真正赋予刑法司法公信力，同时也是刑法本身的公信力。因此，刑法司法公众认同便构成了刑法司法公信力的规范有效性基础。
　　国外有学者说：“如果司法体系判处公众不认为是犯罪的行为有罪或判处公众认为严重侵犯道德而需要定罪的行为无罪，刑法的道德信誉就处于危险之中。”[4]“刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在市民中所赢得的道德可信性的程度……刑法的道德可信性对于有效的犯罪控制是关键的，同时其道德可信性也得到了提高。”[4]具言之，“刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在其所规范的人们心中的道德信誉。这样，如果现实责任的分配被认为是‘实现正义’，如果分配的责任与刑罚的方式与社会正义直觉相一致，那么刑法的道德信誉对于有效控制犯罪是至关重要的，并且可以得到提升。相反，偏离社会对公正的刑罚的看法，责任的分配就破坏了该制度的道德信誉及其犯罪控制效力。”[4]由此可见，刑法司法公信力的意义最终在于有效的犯罪控制，从而达致社会的和谐稳定。而刑法司法公信力的前述意义是依赖于社会的正义直觉的。刑法司法公众认同就是社会对刑法司法的正义直觉的一种标示，若没有刑法司法公众认同，难道还有刑法司法公信力可言吗？若没有公信力，则刑法司法还能收获有效地控制犯罪以达致维护社会和谐稳定的最终效果吗？因此，刑法司法公信力的最终意义是不能脱离刑法司法公众认同与刑法司法公信力之间的关系的。可以这么说，刑法司法公众认同与刑法司法公信力之间的关系是一道“门户”，里面所关着的是刑法司法公信力的最终意义，而刑法司法公信力的最终意义又映现着刑法司法公众认同与刑法司法公信力的关系。
　　（二）刑法司法公信力的环节性保障
　　刑法司法是一个环节性的过程，刑法司法公信力应通过环节性的刑法司法公众认同而得到保障。
　　1．刑法解释公众认同。现今，刑法解释公众认同问题已经日益引起注意和重视。有人指出：“刑法解释的首要问题，就是当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时，我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。”[5]我们必须接受的是，“在当前我国，这种决定取舍和做出选择的价值准则就是刑法解释的公众认同，更准确地说是刑事司法活动中刑法解释的公众认同问题。”[6]刑法解释公众认同有着怎样的意义呢？“如果说刑法的公众认同表明社会对刑法的接受程度，那么刑法解释的公众认同则表明社会对司法活动特别是对司法判决的接受和认可程度。而社会公众对由刑法解释导出的司法判决的认可和接受，是树立公众对法律的信任，培养公众的司法认同感和归属感，提升司法公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节。这一点对处于转型时期各种复杂而尖锐的社会矛盾频发的我国尤为重要，因而公众认同对于刑法解释的价值是不言而喻的。”[6]可见，公众认同与刑法解释密切关联，并在这种关联中显示出公众认同的重要意义。
　　那么，刑法解释如何获得所谓的公众认同呢？“刑法解释的公众认同主要包括两个方面的内容：第一个方面是指刑法解释的常识化。……其强调的是刑法解释的可理解性。第二个方面是指刑法解释的合理性。……其强调的是刑法解释的可接受性。”[6]“所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围作出的感性描述和直观说明，使人们在常识观念基础上理解、接受、应用和遵守刑罚法规的一种法律解释方法。”[7]其实，刑法解释不仅应常识化，还应常理化和常情化。刑法的常识、常理、常情解释等同甚或包含着所谓情理解释。当常识、常理、常情解释实质上就是可预测性解释时，常识、常理、常情解释便是公众认同性解释。
　　刑法解释公众认同是刑法司法公众认同的极其重要的实现和体现，因为它为定罪量刑打下了坚实的基础。于是，我们可以得出这样的结论：刑法解释公众认同是以常识、常理、常情为生活基础或生活根基的。易言之，只有对刑法解释赋予常识、常理、常情的内容，即作出常识、常理、常情化的刑法解释，刑法解释才能获得公众认同。当刑法解释具有了常识、常理、常情性，其结论便当然具有公众的可接受性——公众认同性，因为常识、常理、常情化的解释自然符合公众的预测可能性。那就是说，我们可将刑法解释的公众认同由常识、常理、常情解释深化为预测可能性解释。只有可预测性解释才能赋予刑法解释以公众认同，进而产生刑法解释同时也是刑法司法公信力。
　　2．司法定罪公众认同。司法定罪公众认同包括罪过确定公众认同和罪名确定公众认同。
　　首先是罪过确定公众认同。较早有人说：“所谓罪过，就是犯罪主体对他实施的危害社会的行为和结果所抱的一种故意或过失的心理态度。”[8]其后有人说：“犯罪的主观要件，是指决定和影响行为人实施犯罪行为的心理态度。这种心理态度，在政治上和道义上是应该受到谴责的，在刑法理论上通常又把这种心理态度叫做罪过。”[9]又有人说：“所谓罪过，是刑法所否定的行为人实施行为时对将造成的危害结果的心理态度。”[10]还有人说：“犯罪的主观要件，即罪过，是犯罪人在实施犯罪时所持的心理态度。”[11]以上说法有一点是共同的，即罪过是犯罪人实施行为时的心理态度。由于罪过认定是司法者对犯罪人行为时的心理态度的考察和判断，故罪过认定是否准确便取决于司法者择用何种标准。如果司法者择用行为人标准，则等于没有标准，因为这将导致有无罪过以及何种形态的罪过由行为人即犯罪人说了算，于是罪过认定便不复存在；如果司法者择用司法者自身的标准，则其对罪过的认定以及以之为基础的判决便容易陷入偏见。那么，司法者惟一的选择便是采用常识、常理、常情标准，因为司法者毕竟不是代表自己而是代表公众对行为人的罪过问题作出认定，进而作出责任裁判。既然司法者是代表公众进行罪过认定并进行裁判，那他或她就必须考虑公众所拥有的知识即常识、公众所明晓的事理即常理和公众所怀有的感情即常情。培根曾说：“人们喜欢带着极端的偏见在不着边际的自由中使自己得到满足，这就是他们的思想本质。”[12]那么，司法者自觉采用常识、常理、常情标准来作出有无罪过以及何种形态罪过的罪过认定便可避免判决的不着边际，因为常识、常理、常情排斥着偏见特别是极端的偏见。司法者进行罪过认定择用何种标准牵涉方法论问题，因为标准的采用意味着一定的立场或角度，故择用常识、常理、常情标准进行罪过认定应该被肯定为解决罪过问题的正确方法。
　　故意和过失是罪过的两种基本形态，而无论是故意，还是过失，都是由认识因素和意志因素所构成，且故意与过失的相互区别以及故意与过失各自内部的区别，即直接故意与间接故意的区别、过于自信的过失与疏忽大意的过失的区别，也是先后靠认识因素和意志因素来说明的。就认识因素与意志因素的关系来说，认识因素是意志因素的存在前提，而意志因素则是在认识因素基础上的发展。而如果单独考察意志因素，则意志态度、意志选择和意志努力“这几项意志内容的紧密结合，构成了一个完整的意志心理活动过程。”[13]在笔者看来，无论是罪过中的认识因素，还是其意志因素，都离不开常识、常理、常情的说明：就罪过中的认识因素而言，常识本身就是行为人对自己行为的性质和结果的认识的知识凭借，如毒杀犯罪的行为人对杀人行为的性质和结果的认识就是凭借毒药能致死人命这一常识；就其意志因素而言，常理和常情又往往影响乃至左右着行为人对其所认识到的结果的态度的善恶与强弱，如“大义灭亲”的行为人就是在“善有善报，恶有恶报”的常理和“为民除害”的常情之下去追求其亲属的死亡结果。那就是说，无论是罪过中的认识因素，还是其意志因素，都不是凭空产生的，常识、常理、常情正是它们的肥厚土壤，它们都要到常识、常理、常情那里得到说明，只不过常识、常理、常情所作出的说明有时是正面的，有时是反面的。显然，由于认识因素和意志因素是罪过认定的本体问题，而常识、常理、常情又直接说明着认识因素和意志因素，故择用常识、常理、常情标准进行罪过认定又具有本体论根据。那就是说，择用常识、常理、常情标准进行罪过认定是融方法论与本体论于一体，而之所以如此，是因为方法寓于本体之中。
　　有人指出：“要使刑法赢得公民的内心认同，继而形成法律信仰，法律必须体现出对公民的人文关怀，使公民能够信赖法律。但现行理论仅以心理事实认定罪过，不允许法官根据社会良心进行价值衡量，将会使刑法的施行过于僵化，缺乏人情伦理。”[14]“信仰”、“信赖”都意味着公信力，罪过确定问题事关刑法司法公信力，而不同的罪过形式对应着不同的刑事责任，故罪过确定公众认同将在定罪上首先证明刑法司法公信力。
　　再就是罪名确定公众认同。这里，我们可先以在高速公路上发生的“碰瓷案”为例。“碰瓷案”所采用的主要作案方法是：由犯罪嫌疑人驾车在道路上寻找外省市进京的中、高档小轿车并尾随其后，当前车正常变更车道时，突然加速撞向前车侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象。事故发生后，其他被告人轮流冒充驾驶人，待到达事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后，以此要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财[15]。前几年发生的在城市主干道及高速公路驾驶机动车“碰瓷”案件，基本上是以敲诈勒索罪或诈骗罪对行为人定罪处罚的，但北京法院开全国之先河，将在城市主干道上驾驶机动车“碰瓷案”认定为以危险方法危害公共安全罪[15]。可以肯定，将“碰瓷案”认定为以危险方法危害公共安全罪，更加符合当下的公众认同，因为在“碰瓷案”场合，公众认为交通安全比一般财物更为重要或更有价值，故认定为以危险方法危害公共安全罪对公众而言具有预测可能性，故能够获得公众认同。以罪名的确定来论述定罪的公众认同问题，我们还有其他适例。如对劫持火车、电车行为的定罪问题。对此问题，有学者提出不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，而宜认定为破坏交通工具罪[16]。如果立于预测可能性，则对此行为宜认定为以危险方法危害公共安全罪，即认定为以危险方法危害公共安全罪符合公众的预测可能性，至少对犯罪人是这样的，因为“劫持”与“破坏”在“常识”上是无法进行一种链接或“通融”的，故认定为破坏交通工具罪难以获得公众认同。罪名是刑事责任的一顶“帽子”，故罪名确定公众认同同样将在定罪上说明刑法司法公信力。
　　3．司法量刑公众认同。司法量刑公众认同依赖量刑必定性、量刑及时性和量刑相当性，方可得以实现。
　　首先是量刑必定性。贝卡里亚曾说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”[17]而“如果让人们看到他们的犯罪可受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。”[17]从刑罚必定性中，我们可以看到预测可能性与量刑的关联。刑罚必定性在陈述着一种事实：有犯罪这个因，就必有刑罚这个果。罪刑关系是一种必然的因果关系，而罪刑关系这种因果关系是犯罪和刑罚这对法律现象之间的当然连接。正是由于刑罚必定性对罪刑关系的因果逻辑上的说明，故包括犯罪人在内的公民就会在内心不断强化对犯罪结果的预测可能性，从而其刑法规范的禁忌意识也得到不断强化，进而一般预防和个别预防的效果都得以产生。正是在此意义上，司法者在刑罚必定性的约束之下便不可在司法个案中随意割断罪刑关系之链，除非有法定依据，有罪无刑之裁判当为禁绝。量刑必定性是刑罚必定性的直接实现，而预测可能性则是其心理学的支撑与说明。在社会学领域，不可预测的事物，是难以得到认同的。那么，量刑必定性通过预测可能性便可获得公众认同。
　　再就是量刑及时性。刑罚及时性显然是在刑罚必定性的基础之上或前提之下，在时间的维度上对犯罪与刑罚之间逻辑关系予以真实反映，并且通过“及时性”尽量使得犯罪与刑罚之间的逻辑关系符合事物的本来面目与矛盾运动，从而使得刑罚必定性得到进一步的强化和说明。因此，刑罚及时性可以看成是刑罚必定性的一种延伸。预测可能性与刑罚及时性也有关联。具言之，刑罚越及时，则包括犯罪人在内的公民对犯罪的后果就越能在内心强化一种预测，从而同样强化着刑法规范的禁忌意识，进而也在强化着一般预防和特别预防之效。贝卡里亚曾说：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”[17]，而“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相关的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中猛醒过来。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”[17]可见，刑罚及时性能够通过缩短犯罪与刑罚之间的时间间隔来强化人们对犯罪与刑罚之间的心理连接，从而达到抑制犯罪意念，强化禁忌意识，最终预防犯罪的效果。这就是贝卡里亚所说的“有益”。罗伯斯庇尔说：“拖延审理诉讼案件，等于不处理犯罪；处罚不坚决，就是鼓励一切犯罪者。”[18]罗伯斯庇尔显然是从反面强调刑罚不及时对社会秩序所带来的害处，因为“不处理犯罪”和“鼓励一切犯罪者”显然起着断绝犯罪与刑罚的因果连接，从而弱化乃至消除人们规范禁忌意识的反面作用。从贝卡里亚和罗伯斯庇尔的前述论断中，我们同时可以明显看出，刑罚及时性通过预测可能性而在人们的心灵中强化着罪刑关系的因果性，而这将在心理学规律之中实现保障公民人权和预防犯罪的双重正义，从而使量刑及时性也能够获得公众认同。
　　刑罚及时性还直接关联着刑罚的人道性。贝卡里亚曾说：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。”因此，“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。”[17]显然，贝卡里亚所主张或强调的刑罚及时性有着浓烈的人道主义色彩。须知，最能给人带来心理折磨的不是结果的现实化即结果的确定，而是结果的捉摸不定或不确定。而由此看到的另一个问题是，拖延的刑罚之所以会带来犯罪人的痛苦，乃是因为拖延的刑罚不具有预测可能性。那就是说，预测可能性能够从“内里”说明着刑罚及时性的人道性，从而量刑及时性又通过刑罚的人道主义而获得公众认同。
　　最后是量刑相当性。量刑必定性直陈着犯罪与刑罚这对法律现象之间的因果连接，故其有助于培养人们对刑罚即犯罪后果的预测可能性。但是，量刑必定性所直陈的犯罪与刑罚之间的因果连接未必就是适中的，而可能是罪大刑小或罪小刑大即罪刑不称或罪刑失衡。显然，量刑相当性就是要避免罪刑不称或罪刑失衡，从而使得犯罪与刑罚之间的因果连接达到适中状态，进而使得罪刑关系符合事物的应有本性或规律性。量刑相当性使得犯罪与刑罚之间的因果关系能够在否定之否定的辩证法中得到确证。正如贝卡里亚曾说：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[17]边沁则说：“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为未使其变得更好。”[19]相当的刑罚之所以能够成为“抑制动机的力量”，预测可能性可以被看成是一种“原初”的心理力量。可以这么说，量刑相当性是在“大”与“小”即事物规模上发挥着对公民预测可能性的“培养”作用。当然，用预测可能性来审视刑罚相当性，我们可以在刑罚必定性和及时性之外提出一个“刑罚充足性”概念。无论是量刑相当性，还是量刑充足性，都将与量刑必定性、量刑及时性一起而在“罪有应得”的预测可能性中获得公众认同。那么，值得我们忧虑的是，在我国当今的司法现实中，贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的量刑存在着普遍的背离罪刑均衡原则的轻刑化、缓刑化乃至免于刑罚处罚的现象。这种现象既背离了犯罪人的预测可能性，从而在降低他们的犯罪成本之中折损着特别预防即个别改造的效果，也背离了一般民众包括潜在的贪污贿赂和渎职犯罪人的预测可能性，从而在背离量刑相当性即背离罪刑均衡之中折损着一般预防的效果，以至最终难以获得公众认同，这已为老百姓那句“法律袒护当官者”所印证。可见，量刑相当性也通过预测可能性而获得公众认同。
　　司法量刑的公众认同是定罪的公众认同的继续，司法量刑公信力是司法定罪公信力的继续。
　　刑法司法解释公众认同、司法定罪公众认同和司法量刑公众认同，先后构成了刑法司法公信力的环节性基础，确保了刑法司法公信力的环节性实现。

三、刑法司法公信力之进：价值衡量
　　（一）价值衡量的切入
　　价值衡量是针对所谓利益衡量而被提出来的。利益衡量是日本学者加藤一郎在批判概念法学时提出的，也称法益衡量，主张法律解释应当更自由和更有弹性，解释时应考虑实际的利益，强调实质判断[20]。学者们尽管对利益衡量所下定义不同，但在其基本含义上则达成了如下一致：当法律所确认的不同利益发生矛盾，法官对它们进行衡量时应根据利益的轻重作出取舍。价值衡量与利益衡量相近而不相同，因为不同的利益往往会形成不同的价值观念，而不同的价值观念也往往代表着不同的利益，故两者有密切的联系。但有学者指出，利益衡量和价值衡量在司法过程中有着不同的向度并受不同法律概念观的支配[21]。而有学者则进一步指出两者的区别：一是两者的存在领域不同。利益衡量主要适用于民事领域，而价值衡量在但凡存在裁判的领域都存在；二是两者衡量的标准不同。利益衡量的标准是法律利益，而价值衡量的标准则是自由、人权等法律价值；三是能动的程度不同。利益衡量的标准具有明显的客观性，故法官的能动性总是被限制在非常有限的范围。而价值衡量的标准则较多带有主观性，故法官的能动性显然大于利益衡量下的法官的能动性[22]。利益衡量与价值衡量的区别说明着什么？说明着价值衡量在刑事领域有着较为广阔的运用空间和较为突出的司法意义，而这又说明着价值衡量将带给刑法司法以较强的能动性。有学者还将价值衡量的能动性予以这样的突出：一是法律的价值是高度原则化、高度抽象化的规定，二是不同法律价值的位阶关系尚难确定，三是价值衡量有时会突破现行法律规定的约束。总之，法官的价值衡量充斥其主观的创造性，使法官可以根据法律的精神和原理，结合案件的具体事实，作出正当性的判决，使司法能动地解决社会纠纷，维护公平正义[22]。于是，价值衡量所能带来的司法能动性便有着如下体现：一是价值衡量是法官运用法律智慧解决纠纷的信念支撑；二是价值衡量是使司法实现正义的重要方法；三是价值衡量可能成为引导社会价值观走向的关键环节[22]。由于价值衡量常常伴随法官的价值偏见，故价值衡量应受到如下“界限”：一是价值衡量应当被严格限制在疑难案件中；二是价值衡量的标准应当是在社会上居于主导地位的价值观念，三是价值衡量的结果不能违背宪法和基本法律原则[22]。就价值衡量的重要性而言，有学者指出：“从价值衡量是对法律修正和补充的角度看，每一种法律方法其实都可能运用价值衡量的方法。因而，这一方法也被有些法学家称为黄金方法。”[23]而“事实上，价值衡量不仅是一种非常重要的法律方法，而且也是司法能动的显著表现。”[22]
　　“黄金方法”形象地说明了价值衡量的重要性。那么，价值衡量是否对当下中国的刑法司法已经产生了影响？其影响又是怎样的呢？对于“盐城‘2·20’水污染案”，有人指出：“盐城‘2·20’案除了考虑刑法条文，还考虑了与案件有关的各种因素及判决对未来可能造成的结果和影响，在有数种解释结论可供选择时，它选择了对社会影响较为有利的那种解释方法，具有一定的目的性。一般来说，有数种解释结论可供选择的情况通常出现在新型、复杂或疑难案件中，盐城‘2·20’案案件的法官恰恰利用了案件在定性时的一些争议，智慧地选择今后对环境保护有利的解释结论。”[24]“盐城‘2·20’案通过严惩责任人，对环境污染的社会问题适度能动地干预和调处，反映了污染所带来的日益严重的压力——经济发展不能以严重损害环境的可持续性发展为代价。法官不仅扮演了司法角色，还扮演了促进社会正义和民众福祗的政治角色。”[24]可以看出，论者就“盐城‘2·20’水污染案”的司法能动性所进行的如上说理，实质是在集中强调主流价值问题。环境问题维系着当今人类社会的一种主流价值。如果本案以重大环境责任事故罪来定罪量刑，则与环境价值这种越来越被强烈渴求的主流价值显得有所脱节或很大脱节，而按投放危险物质罪来定罪量刑，则迎合或恰到好处地“抚慰”了这一主流价值。也就是说，是环境这一主流价值使得法院由重大环境责任事故罪“能动地”走向了投放危险物质罪。这个貌似违反罪刑法定原则和法律面前人人平等原则的案件，在笔者看来，似乎真正地达成了一种具有实质合理性和正义性相融合的裁判结果，而这正是价值衡量所带来的结果。有人指出：“一个优秀的法官，不是埋首法律条文，选择正确答案的‘法匠’，而应当能正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律事实的认定、法律条文的解释和法律适用的选择之中，从而作出符合法的价值精神的公正裁判。”[25]其实，汉朝盛行的“春秋决狱”可以被看成是价值衡量方法下的刑法司法的古代“雏形”。没有价值衡量的刑法司法，将是僵硬的乃至“僵死”的刑法司法⑴。
　　（二）价值衡量的返回
　　价值衡量能够促成刑法司法的能动性，意味着价值衡量能够祛除刑法司法的呆板性与僵硬性，从而祛除其不合理性与不公正性⑵。刑法司法正是通过运用价值衡量使刑法规范获得一种动态的生命力，从而使其即便是在社会转型和风险多元化愈加深化的当下，也仍然能够体现其作为“后盾之法”和“保障之法”的功效。在笔者看来，社会冲突与其说是利益冲突，不如最终说是价值冲突。法律调整的与其说是利益关系，不如最终说是价值关系。法律必须正视价值关系，而刑法更应该正视价值关系，刑法是“后盾之法”和“保障之法”，意味着刑法最终是价值关系的“后盾”，而其所“保障”的最终也是价值关系。社会转型和风险多元化愈加深化使得对价值关系有“后盾”和“保障”作用的刑法越发显得使命重大，方向明确，价值衡量便是刑法特别是中国刑法当下“求生存，谋发展”之术。’刑法特别是我国刑法当下的“求生存，谋发展”，应更多地体现在刑法司法的价值衡量上。
　　综上，刑事司法若体现不出价值衡量，体现不出对主流价值的认可，则是没有公信力可言的，因为所谓公信力实质上就是价值观的一种说服力乃至威信力。

四、刑法司法公信力之退：法治底线
　　刑法司法应注重价值衡量并不意味着刑法司法可以“无所不为”乃至“为所欲为”，而是要坚守底线。坚守底线是刑法司法公信力的最起码的保障。
　　（一）刑法司法公信力的宪政底线
　　有学者指出：“宪政语境下的国家刑事法律的边界是：基本的人权是民主的刑事立法的不可逾越的界限。”[26]这里道出了一个问题：刑法实践包括刑法司法必须接受合宪性审查与裁决。那么，中外的情况怎么样呢？有学者指出：“中国的刑事法律的司法解释，可以说是到了司法实践须臾不可离开的程度。这与我们的司法体制有关，与法官对法律自身解释的能力的欠缺有关，更与我们太过发达的司法解释现状相关。对司法权的宪政控制，一是司法解释权不能僭越立法权，将本来属于立法者的权力占为己有，……二是司法解释不能违背宪政的基本精神与刑事法律的基本原则，用扩大解释或类推解释的方式使得诸如罪刑法定等原则徒有虚名或名存实亡，从而危及现代刑事法律的根基。”[26]在刑法司法宪政底线的把握上，以下问题值得注意：一是具体的司法适用的越界。如2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，认定“黑社会性质的组织”必须有“保护伞”才能构成。而2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》中有关“黑社会性质的组织”构成并没有“保护伞”之规定，即没有“保护伞”同样可构成第294条之犯罪，且该立法解释也没有时间效力的规定，这便导致了实践中有的司法机构对相关案件的审理就对该解释进行了溯及既往的适用；二是司法解释的越界，比如最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这一解释就违背了罪刑法定原则的基本要求[26]。实质上，溯及既往的司法解释也是背离罪刑法定原则的。我国过于频繁的刑法司法解释有侵犯人权之虞，从而有实质上的“违宪”之虞。
　　随着社会转型和风险多元化的愈加深化，在“稳定压倒一切”的政治目标和“社会管理创新”这一社会治理理念“激化”下的刑法司法更容易陷入一种侵犯人权的“违宪”之境。求“稳定”没错，求“社会管理创新”也没错，但中国当下的刑法司法应在保障人权和“合宪”之中求“稳定”和求“社会管理创新”，只有如此，刑法司法的公信力才能得到根本确保。
　　（二）刑法司法公信力的刑法原则底线
　　首先，刑法司法不能在实质上背离作为“帝王原则”的罪刑法定原则。联系“盐城‘2·20’水污染案”，重大环境污染事故罪的罪刑法定因为有了投放危险物质罪的罪刑规定就不再是绝对的而是相对的。兼顾实质的罪刑法定原则的贯彻既不是将刑事法治这个根本目标绝对化和僵死化，也不是令刑法司法完全放纵。坚持或贯彻相对的、兼顾实质的罪刑法定原则，是刑法司法公信力在刑法原则方面的首要底线。需要强调的是，刑法司法坚持或贯彻相对的、兼顾实质的罪刑法定原则并不损害刑法的权威性，也并不减损刑法司法的公信力。正如有人指出的那样：“不受法条或先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在本质的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。”[27]但要注意的是，刑法司法所应坚持或贯彻的相对的、兼顾实质的罪刑法定原则，只意味着刑法司法不受法条的字面的或表面的“绝对约束”，而非完全不要法条。刑法司法背离罪刑法定原则，无疑是对刑法司法公信力的一种严重丢弃。
　　其次，刑法司法不能在实质上背离罪刑均衡原则。无论是“许霆取款案”，还是“盐城‘2·20’水污染案”，这些案件的量刑在表面上似乎都因获致轻刑或重刑结果而严重违背罪刑均衡原则。但是，从“许霆取款案”的行为人许霆面对着取款机的技术差错而流露出来的“人性的弱点”及对适法行为的“期待可能性”看问题，则其人身危险性的强弱状况已经使得盗窃罪的法定刑在本案中的机械“套用”显得罪刑失衡，而正是实质的罪刑均衡原则才使得生效判决以“五年有期徒刑”扭转了一审“无期徒刑”所带来的罪刑失衡，从而也扭转了社会效果的欠佳和公信力即公众认同的“人气低指数”。刑法司法背离罪刑均衡原则，也是对刑法司法公信力的一种严重丢弃。
　　最后，刑法司法不能在实质上背离适用刑法人人平等原则。在笔者看来，刑法司法背离罪刑法定原则和罪刑均衡原则都有一定的“隐蔽性”，因为刑法司法在背离罪刑法定原则时可以借“扩张解释”之名而行“类推解释”之实，而在背离罪刑均衡原则时又可以“自由裁量”为托词，但刑法司法在背离适用刑法人人平等原则时则是“外显的”，容易暴露的。刑法司法背离罪刑法定原则和罪刑均衡原则对刑法司法公信力的损害是“隐蔽的”，而背离适用刑法人人平等原则对刑法司法公信力的损害则是“外显的”。刑法司法背离适用刑法人人平等原则，依然是对刑法司法公信力的一种严重丢弃，甚至是一种“明日张胆”的丢弃。
　　谋求刑法司法公信力时对具体刑法原则底线的坚守，可以看成是对“宪政”底线坚守的一种具体落实和体现。

【注释与参考文献】
　　⑴但是，价值衡量不仅影响着刑法司法，而且也影响着刑法立法，并且首先是刑法立法。最近一个时期的刑法修正案明显映现出价值衡量对刑法立法的影响，其典型体现便是危险驾驶罪的入罪。具言之，危险驾驶罪的入罪说明了在主张入罪与反对入罪的对立理由所展现出的价值对立之中，生命的价值最终应然地占了上风。
　　⑵价值衡量对于刑法立法和刑罚执行有着同样的意义，即价值衡量对于刑法整体包括刑法立法、刑法司法和刑罚执行都有着前述意义。
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【作者简介】马荣春，扬州大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士
【文章来源】《现代法学》第2013-2期

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