葛某职务侵占罪改判挪用资金罪最终判决缓刑案

辩  护  词
审判长、人民陪审员：
江西三人行律师事务所依法接受被告人葛某家属的委托，指派我们为被告人葛某辩护，现提出以下几点意见：
一、被告人葛某的行为不具有占有所有权的故意不构成职务侵占罪，其行为只具有占有使用权的故意。
职务侵占与挪用资金两者之间有许多相似点，两者之间最主要的区别就是被告人主观上是否具有侵占所有权、将款项占为己有的故意。
被告人葛某主观上并没有侵占的意图。其身份为景德镇新天地商业管理公司物业部经理，职责为管理商户，包括收取商户的相关装修押金等钱款。收取每户钱款时都是以物业公司经理身份收取的，同时代表公司出具了收条和“新天地装修费用缴纳清单”。其职责就是将这些收到的钱款交给公司财务，由公司财务开出正式收据换回业主手中由其开出的收条和“新天地装修费用缴纳清单”，待后由公司财务退还给业主。其明知按照公司的规定，这些钱款不需很长时间就必需归还业主，并不可能独自拿走这些款项。由于其将收到的钱挪作他用，无法上交公司才引发本案，公诉人的举证已证明这一事实。
如果被告人葛某是以欺骗的手段，取得了公司财务上的收据去换回其自己出具给业主的收据和“新天地装修费用缴纳清单”，而自己将向业主所收的钱款据为己有，业主向公司要求退回所交押金等钱款，就构成主观上有侵占所有权的故意，客观上有益欺骗的手段侵吞公共财产的行为，则构成职务侵占罪。本案正好相反，被告人并没有将其收到的业主钱款以欺骗的手段登记在公司的账上，他无论如何也无法侵吞这笔钱款，而只能是挪用这笔钱款做他用。
因此，不能以被告人当时不能归还钱款就认为其主观上具有侵占的意图，构成职务侵占。必需从其主观故意与行为的结合才能得出正确的判断。被告人葛某主观上只有挪用的故意不具有侵占的故意，行为上只有挪作他用的行为，不构成职务侵占罪。
二、被告人葛某积极全部退赔，未对公司经营造成任何损失。
公司得知被告人葛某挪用资金后，被告人葛某2011年2月15日就积极与公司对账确定挪用钱款具体数额（见卷2P42——P64），从法庭调查中证明其与公司签订了还款计划，并且归还了部分钱款（4500元）。从被告人案发后的行为也证明其主观上并没有占有这些钱款不还的故意。被告人葛某所在的公司，当时并没有报案，只是因为葛某未及时将钱款上交给公司财务，而业主向公司要求退款，并催的很紧，其公司又不愿为其垫钱付给业主，公司便以“挪用业主装修保证金、电费”向公安部门报案的（卷一P3）。
公司2011年3月28日报案后（见卷二P1——P2询问笔录），被告人葛某积极筹款，当天晚上款项就到了他自己的账户，第二天即2011年3月29日（卷一P16）取出款项交至公安，公司2011年4月1日（卷一P18）就将被告人葛某挪用的所有款项领回，被告人葛某挪用款项没有给公司经营造成任何损失。被告人葛某获得了被害人也就是他所在公司的谅解（见谅解书），公司希望法院能对其从轻、减轻处罚。
三、被告人葛某当庭认罪服法，在此案之前一直表现良好，系初犯，归案时积极配合公司前往公安机关归案，归案后能坦白交代全部事实，主观恶性小，依据两高一部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条规定，依法具有从轻情节。
根据2010年10月试行的《江西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》
“三、常见量刑情节的适用
13、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。
15、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。
17、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”
根据上述《人民法院量刑指导意见》规定，我们建议对被告人葛某量刑应在有期徒刑一年半以下量刑，对被告人葛某判处缓刑。
假使被告人葛某构成职务侵占罪，根据上述《人民法院量刑指导意见》规定，对其量刑也应在有期徒刑二年半以下量刑，可以对被告人葛某判处缓刑。
以上意见请予以采纳。
 
辩护人：江西三人行律师事务所
律师：江晓辉
2012年5月3日
法院一审支持我们的意见，改变检察院的定罪，判决构成挪用资金罪，判决葛某有期徒刑一年6个月缓期两年执行。后检察院提起抗诉，二审定性重新改为职务侵占，但是量刑不变还是为有期徒刑一年6个月缓期两年执行。
二审代理词
辩  护  词
审判长、审判员：
江西三人行律师事务所依法接受被告人葛某家属的委托，指派我们为被告人葛某辩护，现提出以下三点意见：
一、原审定性准确：被告人葛某主观上不具有占有所有权的故意，客观上未实施占有所有权的行为，不构成职务侵占罪，其行为只具有占有使用权的故意。
职务侵占与挪用资金两者之间有许多相似点，两者之间最主要的区别就是被告人主观上是否具有侵占所有权、将款项占为己有的故意。
被告人葛某主观上并没有侵占的意图。
首先，其身份为景德镇新天地商业管理公司物业部经理，职责为管理商户，包括收取商户的相关装修押金等钱款，具有收款的权力和职责。收款时是以物业公司经理身份收取的，同时代表公司出具了收条和“新天地装修费用缴纳清单”。其具有收取相关钱款和暂时保管相关钱款的职权，未及时缴纳给财务的行为并不是其主观上具有侵占意图，而正是其挪用行为的具体表现。
其次，其未采取欺瞒手段占有钱款，也一直未采取躲藏逃逸的手段占有钱款。
其明知按照公司的规定，这些钱款不需很长时间就必需归还业主，业主同样也是明知的。被告人葛某要想占有钱款只有携款潜逃，但他并没有这样的想法，也未逃逸。相反，在公司发现其挪用资金后，立即积极与公司对账，签订还款协议，其行为正体现其主管并没有占有的意图。
公诉机关并不能以其收入不高就认定其主观具有侵占的意图，被告人先是想通过公司扣其工资通过四年的时间还清款项，此条还款途径行不通后，在公安立案当日，通过亲戚朋友筹款就退还了全部资金。其原打算是不想家属亲戚朋友知道其这种不光彩的行为，想一人解决、一人还款。被告人的一系列行为正说明其主观状态是想归还全部欠款，不具有侵占的意图的。
综上，被告人葛某主观上无侵占的故意。本案是由于其将收到的钱挪作他用，无法上交公司才引发的，公诉人的举证已证明这一事实。被告人没有将其收到的业主钱款以欺骗的手段登记在公司的账上，既没有欺骗公司，收业主押金及电费时是写了收条给业主的，也未欺骗业主；被告人也未采取携款逃逸的行为来侵占资金，无论是收钱的时候，还是公司发现后报案前，还是报案后，如果其想侵占钱款，完全可以选择逃逸，但是被告人自始自终都在配合公司、配合业主对账，签订还款协议，到公安机关后，如实交代全部案件事实，并积极筹款全部还清欠款。所以，被告人是无论如何也无法侵吞这笔钱款，被告人主观上没有侵占的故意十分清楚。
不能以被告人当时不能全部归还钱款就认为其主观上具有侵占的意图，构成职务侵占。必需从其主观故意与客观行为的结合才能得出正确的判断。被告人葛某主观上只有挪用的故意不具有侵占的故意，行为上只有挪作他用的行为，故说其不构成职务侵占罪，原判定性准确。
二、原判量刑适当：
（一）、被告人葛某积极、全部退赔，未对公司经营造成任何损失。
公司得知被告人葛某挪用资金后，被告人葛某2011年2月15日就积极与公司对账确定挪用钱款具体数额（见卷2P42——P64），并确定于2011年4月10日前归还公司所有钱款。从法庭调查中证明其与公司签订了还款计划，并且归还了部分钱款（4500元）。从被告人案发后的行为也证明其主观上并没有占有这些钱款不还的故意。被告人葛某所在的公司，当时并没有报案，只是因为葛某未及时将钱款上交给公司财务，而业主向公司要求退款，并催的很紧，其公司又不愿为其垫钱付给业主，公司便以“挪用业主装修保证金、电费”向公安部门报案的（卷一P3）。
公司2011年3月28日报案后（见卷二P1——P2询问笔录），被告人葛某积极筹款，当天晚上款项就到了他自己的账户，第二天即2011年3月29日（卷一P16）取出款项交至公安，公司2011年4月1日（卷一P18）就将被告人葛某挪用的所有款项领回（比公司规定的还款日期提前了九天），被告人葛某挪用款项没有给公司经营造成任何损失。并且获得了被害人也就是他所在公司的谅解（见谅解书），公司希望法院能对其从轻、减轻处罚。
（二）、被告人葛某当庭认罪服法，在此案之前一直表现良好（见证据），系初犯，归案时积极配合公司前往公安机关归案，归案后能坦白交代全部事实，主观恶性小，依据两高一部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条规定，依法具有从轻情节。
根据2010年10月试行的《江西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》“三、常见量刑情节的适用
13、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。
15、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。
17、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”
根据上述《人民法院量刑指导意见》规定，我们认为原审判决对被告人葛某判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，定性准确，量刑合适，并无不当，提请法庭维持原审判决。
三、假使认为被告人葛某构成职务侵占罪，根据上述《人民法院量刑指导意见》规定，对其量刑也应在有期徒刑二年半以下量刑，可以对被告人葛某判处缓刑。
以上意见请予以采纳。
辩护人：江西三人行律师事务所
律师：江晓辉、叶芳禄
2012年7月4日