李涛挪用公款案—挪用股东账户资金购买股票是否以改变公款占有权时间为准认定挪用公款罪的成立
李涛挪用公款案—挪用股东账户资金购买股票是否以改变公款占有权时间为准认定挪用公款罪的成立一、基本情况案由：李涛挪用公款案被告人：李涛，男，37岁，汉族，陕西省西安市人，上海大学财务处管理科科员。2002年7月17日因本案被逮捕。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实被告人李涛在担任上海大学财务处管理科科员期间，利用自己被上海大学指派在济南英大国际信托投资有限公司上海共和新路证券交易营业部从事国债回购业务的职务便利，违反单位有关规定，编造投资协议书，私自在上海大学17515#资金账户中用公款进行国债以外的申购新股及买卖股票等活动并产生收人合计2612793.63元。被告人李涛采用先撤销“上海大学”资金账户内的部分股东账户的指定交易，然后在其个人控制的私人资金账户内指定交易的做法，分别在2000年10月18日、2001年4月18日、9月19日、2002年1月14日和1月28日将用公款购买的成本价为1318.169万元的浙江创业、兰州民百等股票、国债和基金泰合共计1544424股，分别转移至“蒋薇燕”等人资金账户内并陆续抛售，抛售得款1409.0328万元（上述有价证券按转出“上海大学”17515#资金账户当天的最低价合计为1375.8487万元）。后被告人李涛将得到的部分资金在“蒋薇燕”账户中再次申购和买卖股票后抛售提取现金，用于购买H股等。2002年2月，上海大学发现被告人李涛的挪用行为后，其即归还了人民币6260137.79元。在本案审理过程中，被告人李涛又以价值人民币370余万元的上海汇达绝热新材料股份有限公司等五家公司股票作价归还挪用的公款。据此，上海市闸北区人民检察院认定被告人李涛的行为构成挪用公款（既遂）罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人的辩护意见被告人李涛对公诉机关指控的事实无实质性异议。辩护人认为李涛挪用的是公款，而非股票，其挪用的数额应为人民币1318.169万元。李涛在案发后有自首情节，且已退清了所挪用的公款，犯罪的社会危害性不大，要求对其减轻处罚并适用缓刑。三、人民法院认定事实和证据上海市闸北区人民法院经公开审理查明：被告人李涛于1991年起在上海大学财务处管理科工作。2000年2月，上海大学指派其在济南英大国际信托投资有限公司上海共和新路证券交易营业部开设户名为“上海大学”的17515#资金账户，投人2000万元资金并指定被告人李涛在该账户内为单位从事国债回购业务。被告人李涛为达到个人炒卖股票牟利的目的，伪造投资协议书，私自在该账户内进行国债以外的申购新股及买卖股票等投资活动。2000年10月18日、2001年4月18日、9月19日、2002年1月14日和1月28日，其采用先撤销“上海大学”资金账户内的部分股东账户的指定交易，然后在其个人控制的私人资金账户内指定交易的做法，将用公款购买的成本价为1318.169万元的浙江创业、兰州民百等股票、010107国债和基金泰合共计1544424股，分别转移至“蒋薇燕”、“李大建”、“耿迎”等人资金账户内并陆续抛售，抛售得款1409.0328万元（上述有价证券按转出“上海大学”17515#资金账户当天的最低价合计为1375.8487万元）。后被告人李涛将所转移的上述有价证券予以抛售，所得款项用于购买股票、出借和个人挥霍。2001年12月，其从其他渠道返还在上海大学17515#资金账户国债5960手和股票1631403股，卖后得款300余万元。2002年上海大学发现李涛有挪用行为并催促其归还学校资金。李陆续从深圳等地公司和个人还款626万余元。在案件审理过程中，李将用学校公款购买的5家公司价值为370余万元的股票归还上海大学。李涛在2002年1月上海大学发现了其使用资金的情况时，即交代了其挪用学校资金、私刻公章并用假协议欺骗学校的行为。上述事实，有下列证据证明：被告人李涛的陈述笔录、证人张平伟的陈述笔录、上海大学资金迸出凭证等书证、上海司法会计中心沪司会字（2002)第149号报告书，证明上海大学指派李涛在济南英大国际信托投资有限公司上海共和新路证券交易营业部开设户名为“上海大学”的17515#资金账户，投入2000万元资金并指定被告人李涛在该账户内为单位从事国债回购业务的事实。被告人李涛的当庭陈述笔录、伪造的上海大学与济南英大国际信托投资有限公司上海共和新路证券交易营业部签订的协议书及济南英大国际信托投资有限公司印章比对，证人李家玉的证言笔录，上海司法会计中心沪司会字（2002)第149专报告书，证明李涛伪造投资协议书，在上海大学17515#资金账户内私自进行申购新股及买卖股票等活动的事实。被告人李涛的当庭陈述笔录、上海大学资金进出凭证等书证，上海司法会计中心沪司会字（2002)第149号报告书，证人蒋薇燕等人的证明笔录，有关“蒋薇燕”、“李大建”、“耿迎”等人资金账户和股票账户、资金流水账、资金账户凭条等书证，证明被告人李涛挪用公款购买的成本价为1318.169万元的浙江创业、兰州民自等股票、010107国债和基金泰合从上海大学的17515#资金账户转移至其个人控制的“蒋薇燕”、“李大建”、“耿迎”等人资金账户内，抛售后用于购买所得款项用于购买股票、出借和个人挥霍的事实。上海司法会计中心沪司会学（2002)第149号补充报告书，证明被告人李涛从上海大学17515#资金账户所转出的股票、有价证券转出当天的最低价为1375.8487万元的事实。中共中央组织部干部履历表，证明被告人李涛案发前身份是国家工作人员的事实。上海司法会计中心沪司会字（2002)第149号报告书、被告人李涛的当庭陈述、上海大学的情况说明等书证、证人李红（李涛之妹）等人的证言笔录、上海市价格证明中心闸北分部关于上海汇达绝热新材料股份有限公司等5家公司股票价格认证结论书，证明被告人李涛巳退还所有挪用公款的事实。证人张平伟的证言笔录、被告人李涛的当庭陈述，证明被告人李涛在单位找其谈话时，李涛即全部交代挪用单位资金及有关情况的事实。证人李红（李涛之妹）等人的证言笔录，表示他们愿意将自己名义下用上海大学公款购买的股票过户给上海大学的事实。四、判案理由上海市闸北区人民法院认为：被告人李涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。李使用上海大学公款购买浙江创业股票和国债等有价证券时，因其相对应的资金账户仍是上海大学的17515#资金账户，被告人李涛尚未个人实质性控制所购买的有价证券使用权。当其利用撤销指定交易手法将上述有价证券转移至其个人控制的账户时，该有价证券使用权才为李涛个人控制。应当认为李涛挪用的是有价证券，其价格应以该有价证券转移至李涛私人账户当天的价格计算。故公诉机关指控李涛挪用公款人民币1375.8487万元的事实应予支持，不采纳李涛辩护人的相关观点。李涛在犯罪后向其所在单位投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可予减轻处罚。被告人李涛在犯罪后已退清所挪用的公款，未给被害单位造成损失，且有悔罪表现，可依法适用缓刑。采纳被告人李涛辩护人关于对其适用缓刑的观点。五、定案结论上海市闸北区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条、第67条和第72条之规定做出如下判决：李涛犯挪用公款罪，判处fi'期徒刑3年，宣告缓刑3年。六、法理解说上海市闸北区人民法院的判决值得商榷。本案争议的焦点是被告人李涛挪用的对象是股东账户资金，还是有价证券；对其挪用的数额如何认定。根据我国现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象由两部分组成：一为公款，二为特定款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。所谓“公款”，顾名思义，就是指公共款项。根据我国现行刑法典第91条的规定，公共款项应当包括：国有款项；劳动群众集体所有的款项；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，以公共款项论。在具体表现形式上，公款一般表现为货币，汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券虽不是严格意义上的货币，但现实生活中，它们也不同程度地发挥着货币的职能作用。有价证券直接代表一定数额的货币，可据以提取或获得一定的货币收益，若挪用之，也是对货币流通和管理的一种破坏，①因此，应当将上述有价证券也视为“公款”的范围。1997年10月13日最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）也对“公款”包括有价证券的形式予以了肯定，该《批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。”需要说明的是，有学者认为应当将国有或集体所有的有价证券视为“公款”，我们认为，基于现行刑法典第185条第2款和第272条第2款的规定，挪用公款罪中的“公款”的所有制性质已不限于国有和集体所有的性质，因此本罪罪名中所谓的“公款”已不限于国有或集体所有的款项，不对有价证券的所有制性质加以限定，才能更准确地体现本罪挪用的对象范围。综上，从具体的表现形式上看，公款既包括货币形态的公款，也包括以有价证券形式表现出来的公款。因此，被告人李涛挪用的对象无论是股东账户资金，还是有价证券，均不影响其成立挪用公款罪。但本案被告人李涛挪用的对象究竟是股东账户资金，还是有价证券，却直接关系到对其挪用数额的认定，因此成为控辩双方争议的焦点。在本案中，闸北区人民法院认为，被告人李涛使用上海大学公款购买浙江创业股票和国债等有价证券时，因其相对应的资金账户仍是上海大学的17515#资金账户，被告人李涛尚未个人实质性控制所购买的有价证券使用权。当其利用撤销指定交易手法将上述有价证券转移至其个人控制的账户时，该有价证券使用权才为李涛个人控制。应当认为李涛挪用的是有价证券，其价格应以该有价证券转移至李涛私人账户当天的价格计算。我们认为，挪用公款的客观要件是行为人实施了挪用的行为，即行为人未经合法批准，擅自将①参见髙铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版,第169页。自己经手、管理的公款挪作私用。而公款的占有权是否发生转移，不影响本罪的成立。挪用公款罪惩罚的重点就在于“挪”的行为，而非单位对公款是否实际失去控制。既然如此，在认定挪用公款罪的犯罪数额时，也就不能以公款占有权转移之时为准，而应以擅自改变公款用途，挪作私用时的数额作为定案的数额。因此，本案中，被告人李涛擅自改变公款用途，私自在上海大学17515#资金账户中用公款进行国债以外的申购新股及买卖股票的行为，已经构成挪用公款罪，至于在其挪用之后股票上涨后的价格不能枝认定为挪用数额。此外，根据我国公司法的规定，股票是公司出其给股东，证明其因出资而所应有公司股份额的书面凭证。根据发行股票的公司是否为上市公司，股票可分为上市公司的股票和未上市公司的股票两类。如果行为人挪用的是未上市交易的股票，应当按公司成立时的发行价格计算挪用数额。对于挪用的是上市交易的股票，其数额应当以挪用当日市场平均价格计算挪用数额。因为，上市交易的股票价格根据公司业绩及市场行情在不同的时间价格是完全不同的。对此，最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃股票的按被盗当日证券交易市场所公布的该种股票成交的平均价格计算。虽然这一规定是针对盗窃股票所做的司法解释，但对于挪用股票等有价证券案件具有借鉴作用。
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