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刑事政策与刑法关系辩证

发布日期:2013-08-28    文章来源:互联网
【内容提要】刑事政策与刑法之间各自独立,但又相互影响,是一种双向互动式的辩证关系。刑事政策对刑法具有指引作用,但同时对刑法又具有反向制约;而刑法对刑事政策具有推动作用,但同时对刑事政策又具有制衡和规范效用。两者在双向互动的态势中寻求最优化的平衡,以实现保障人权和保护社会的价值目标。
【关键词】刑事政策 刑法 辩证 双向互动

  刑事政策与刑法是两个有着密切联系,但又有着明显区别的概念,弄清楚两者之间的区别与联系将有助于更好地理解和适用刑事政策与刑法。一般来讲,刑法是以刑事法律规范为主,并以法律原则为辅,用以调整犯罪与刑罚的法律规范体系,它属于一个国家法律体系中的一个部门法;而刑事政策则是从宏观层面对刑事立法、刑事司法和刑事执行予以指导,是同犯罪作斗争的策略、方针和原则。概言之,刑事政策是刑事法律的依据,刑事法律是刑事政策的具体化。本文将立足于中国刑事立法的过程与实践,进一步探讨和分析刑事政策与刑法之间的关系。

一、刑事政策与刑法的属性之比较
  通常认为,“刑事政策”一词起源于18世纪末的德国,18世纪末19世纪初德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈两位学者各自在其著作中对刑事政策进行过论述。不过学界普遍接受的观点则认为,刑事政策一词系由费尔巴哈在其于1801年出版《德国刑法教科书》中首先使用,随后由德国刑法学者们加以推广,并逐渐由其他欧陆法系国家所陆续使用而最终成为一门学问[1]。自从有了刑事政策这个概念之后,学者们对于刑事政策的涵义多有争论,国内外理论界主要存在有广义说与狭义说两种见解。总体上讲,狭义的刑事政策观认为,刑事政策是指同刑事法律措施相关的所有刑事法律政策,包括刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策等。部分学者认同狭义刑事政策观的见解,如德国古典刑法学家费尔巴哈、德国刑法学家耶赛克、我国台湾地区学者张甘妹等都坚持一种狭义的刑事政策观。而广义的刑事政策观则认为,刑事政策是指同犯罪防控相关的所有社会公共政策,包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策,还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征,但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策。德国刑法学家李斯特、法国学者安塞尔等学者则坚持广义刑事政策观的立场。比较来看,二者分歧的焦点仅仅在于,是否将“不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征,但是具有防控犯罪价值内容的社会公共政策”纳入刑事政策学的研究对象[2]。笔者赞成狭义的刑事政策观,认为刑事政策是党和国家根据社会发展现状,制定或运用刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策,以达到惩罚犯罪和预防犯罪的各种方略和措施。只有将刑事政策限定在狭义的范畴,刑事政策与刑法的比较才具有实际的意义。
  (一)刑事政策:一种批判的刑法学
  在刑事领域,为什么除了刑法外,还需要刑事政策呢?这是由于现代法律的基本原则,使得刑法把法律规范视为决定性的逻辑,例如在罪刑法定原则下强调刑法的一成不变。由于刑法自身存在这种不灵活性和滞后性的缺陷,为了应对不同时期国家控制犯罪、预防犯罪的需要,便催生了刑事政策这门学科,因此相对刑法来讲,刑事政策就是具有变动性和相对性特点的学科。从功能上来看,刑事政策又是一种着眼于刑法之上的政治考虑,而刑法强调规范的“实然”面之解释,基于罪刑法定主义的要求,对象只限于法律所规定的犯罪行为。另外从历史的角度看,刑事政策是在对刑法的批判基础上产生的,它侧重从历史和现实的角度用哲学思辨的眼光去分析并批判刑法所规定的某些制度,探讨刑法改革的途径,因而刑事政策还具有宏观、全面、灵活的特点,而刑法因欠缺这些特点,有时便会显得片面、机械和迟钝,因而有学者把刑事政策学称之为“批判刑法学”[3]。正是因为人们在不断批判刑法规范的过程中,对刑事政策立场进行提取和归纳,并似实证化的方式进行形式上的归类和固化,才使得刑法学得以不断的完善和发达。
  (二)刑事政策:更偏重于社会防卫的政策
  刑事政策与刑法都是一种社会治理和社会控制的机制,从刑法教义学的角度来理解,刑法更具有微观性,但两者的根本目标都是惩治和预防犯罪,并追求秩序和自由的价值目标,然而两者追求的着重点却稍有不同。“刑事政策具有宏观性、概括性和灵活性的特点,其价值追求是功利、效率和效益;而刑法具有规范性、具体性和稳定性的特点,其价值追求是公平、正义和人权”[4]。德国著名刑法学家李斯特有一句经典名言:“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”此句名言既表明了刑事政策与刑法的关系,又充分说明了刑事政策在社会治理方面的功能,突出了刑事政策在注重防卫社会方面的特点。从刑法的发展历程来看,刑法在近现代的社会发展中扮演着保护人权的重要角色。随着人类社会文明的发展,人权状况的好坏既是一个社会文明发达程度的标志,也是一个社会文明发达所具备的条件之一。20世纪以来,围绕如何更加有效地保障人权,世界上很多国家和地区都进行了大规模的刑法改革,为了适应新形势下打击犯罪的需要,为公民权利提供有效保障,近现代以来,西方立法者和司法界一直把人权保护努力贯彻于其刑法立法和司法实务中,因此保护人权已成为近现代以来世界刑法改革的基本目标和主要价值观之一。可见与刑事政策相比,刑法更注重从规范制度层面来保障人权,而刑事政策则更偏重于社会防卫。
  (三)刑事政策:与刑法在辩证互动中发展
  “法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起,也就是说,法治国和社会福利国之间其实也并不存在不可调和的对立性,反而应当辩证地统一起来。”[5]换言之,关注法治的刑事法律与关注社会福利的刑事政策之间应当是一种辩证统一关系。尽管学术界一致认为刑事政策与刑事法律二者之间的关系可以笼统地概括为辩证统一关系,但对于刑事政策与刑事法律二者之间“辩证统一关系”的具体内容,学术界却有不同看法,其中比较典型的论点有以下几种:一是认为刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据,刑事法律则是刑事政策具体化。不过,刑事政策与刑事法规不可彼此替代。二是认为刑事政策与刑事法律的关系是一种以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系,刑事政策并不仅仅是刑事法律的灵魂,关于两者关系的实际情况很复杂。三是认为,刑事政策与刑事法律之间是一种交叉关系而不是重合关系,主要内容便是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化[6]。分析这些观点来看,第一种观点过于突出了刑事政策的地位,由于刑事政策除具有权力性外,还具有应世性,某一刑事政策往往根据犯罪态势的变化或某种政治利益的强烈需求而随之发生变化,这种应世性在中国表现的实际情况是,除了基本的刑事政策以外,其他具体的刑事政策往往出自于党和政府的决议、文件、指示以及党和政府领导人的报告、讲话,其产生过程和渊源表现与经过严格立法程序产生的刑法形成了强烈的反差[7]。过于凸显刑事政策的地位,势必影响刑法基本原则的适用和刑法规范的稳定性,因而不太可取。第二种观点虽然指出了刑事政策并不仅仅是刑事法律的灵魂,在实际中还存在着许多其他情形,但仍然过于强调了刑事政策的地位,且没有厘清刑事政策与刑法在适用中的角色定位问题,因而也不太可取。第三种观点认为刑事政策与刑法形成了交叉关系,即刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化。但此论点的前提是刑事政策与刑法是相互独立的,而不论是刑事政策的刑法化还是刑法的刑事政策化,却反映的是两者具有融合之势,而不再是交叉关系,显然这与该论点所持的两者相互独立的前提是相矛盾的。关于刑事政策与刑法的关系定位,笔者认为,首先应当明确的是刑事政策与刑法是相互独立的,各自有其侧重点和重心;其次在预防犯罪和保障公平、正义和秩序的目标下,各自又发挥其功能和扮演其应有角色;最后为了充分发挥刑事政策与刑法的功能,两者应是处于双向互动的态势,在动态中寻求最优化的平衡点,以致达到保障人权和保护社会的最优化价值目标。

二、刑事政策对刑法的影响
  新中国成立以来,随着我国社会形势与经济发展的变迁,刑事政策亦审时而变,经历了由“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相结合”再到“宽严相济的刑事政策”的演进历程,其间还曾一度强调“严打”。刑事政策的演进意味着国家通过刑罚权的运用及在配置罪与罚的问题上一直在作选择,而这种选择的结果必然在很大程度上影响刑事立法[8]。我国的刑事政策便体现出了对刑法的指引作用,同时其对刑法又具有反向制约的影响。
  (一)刑事政策对刑法的指引作用
  从刑事政策与刑法之关系来看,刑事政策更为宏观,对刑法有价值指引的作用,如德国刑法学家李斯特所言:“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基准,以便发现更妥当之法律。”[9]从立法技术层面来讲,政策是法律的制定依据或者说是立法指导方针,因此刑法应受刑事政策的指导或者说制约,刑事政策的价值选择会决定刑法的基调,是刑法“立、改、废”的立法政策指导方针。以新中国成立以来的我国刑事立法过程来看,许多刑事法律的出台,往往是与党在某一历史时期的大政方针即相应的刑事政策紧密联系的。例如,为了稳定政权,医治战争的创伤,使脆弱的国民经济得以迅速恢复和发展,国家相继颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》;为了贯彻党的十一届三中全会所确立的健全社会主义法制的目标,在此次全会召开后不久,全国人大便于1979年7月6日通过了新中国第一部刑法典;1992年,党的十四大正式确立了建立社会主义市场经济体制的目标,为了保障这一体制的发展和完善,全国人大常委会相继颁布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》等一系列规范市场主体行为以维护社会主义市场经济秩序的单行刑法[10]。这充分反映了刑事政策将维护社会稳定作为其首要价值目标,并旨在通过一系列综合措施和手段来抑止犯罪,以保护社会免受犯罪之害。
  但随着社会的发展,当今的法律已不再只是为了实现法治国的机能了,比如在行政法领域,除了干涉性行政外,又发展出了效率性行政的法律形式,而且这种效率性行政还取得了主导地位。行政法的这种变迁,行政法理论也参与了其中的构建。相应地,在刑法领域,也可以认识到这种趋势,亦即在不危及法治国这一绝对原则的前提下,刑事政策的问题不仅影响到了其本身的具体内容,而且也影响到了犯罪论的一般理论。这样,罪刑法定原则除了既有的自由保障机能外,还有指导人们举止的目标。在现实中,为了解决争端,须找到社会伦理上最正确又最灵活的方案,例如当某人在实施被禁止的作为时陷入了认识错误,则应当如何处理该当事人?而这则是个纯粹刑事政策性质的问题,若只是“机械地运用理论概念”,就自始无法妥当地解答这个问题[5]。例如曾经轰动全国的“许霆案”,因许霆利用ATM机故障取走17.5万元人民币,案发后许霆一审以盗窃罪被判处无期徒刑,由于一审判决结果与民众的可接受程度和情感严重背离,引发了社会的广泛关注和激烈辩论,致使该案在二审中被改判为5年有期徒刑,并促使立法者在于2011年2月25日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)中对盗窃罪的刑法条文作了较大修改,尤其是取消了盗窃罪的死刑。出现像许霆案件这种情形的主要原因有二:一是法规的刑罚力度与国民感情严重悖离;二是由于社会的变动和人们观念的变化,处罚的必要性或严厉性已消失,但刑事法律却没有及时修改或尚未被废止,这时就需要刑事政策及时介入予以调整,“凡是成文法上之规定,由犯罪预防及镇压之观点,认为不合目的者,尽可以自由加以批评,并建议更合理、更有效的立法及对策。”[11]刑事政策内容的宏观性、包容性和灵活性使其在价值层面上能及时地指引刑法的发展,如《刑法修正案(八)》在刑法第17条后增加一条,作为第17条之一:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”增设此条,主要是基于我国当前的宽严相济的刑事政策的考虑,作为已满七十五周岁的老年人来讲,其已经基本失去了生产能力,总体而言,在社会上处于弱势地位,2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济的刑事政策的若干意见》第21条明确提出:“对于老年人犯罪,要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等,并结合其人身危险性和再犯可能性,酌情予以从宽处罚。”实际上,刑法修正案(八)将对待老年人的宽严相济的刑事政策在刑法中以条文的刑事得以固化。
  上述刑事政策性的各种体系化和解释性的方案,更多只是提供一些“指导”,它们不过是一些梳理性的、在高层次的主体上尤为重要的原则,而并不是专断地排除异己的定论[5]。囿于现行法律往往表现出一定的滞后性,刑事政策自身的调节、弥补法律的功能可有效推动刑法的改革与发展,将政策精神渗透到法律解释中去,从而进一步推动刑法的立法、司法和执行。从司法实践活动来看,刑事政策对刑事司法的基本价值导向作用更加明显,我国先后经历的1983年的“严打”、1996年的“严打”和2001年的“严打”,每次都是“从重从快”地惩处所确定的实体法上的犯罪范围,导致这个时期的法律所坚持的公平正义常常要让位于党的政策的贯彻和社会效果的实现。进入21世纪以后,依法治国、司法为民、以人为本的呼声日益高涨,法治文明不断发展,构建和谐社会成为时代的主旋律。我国的刑事政策也渐渐转入突出预防犯罪,坚持打防结合,坚持依法办事,坚持保障公民权利与保护社会秩序相结合的新时期,刑事政策开始出现了向预防倾斜的趋势[12]。如2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第3条规定,偷税罪的行为人“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”,上述规定明显地反映了宽严相济的刑事政策在刑法中的体现。从长期来看,目前的“宽严相济”刑事政策将在我国刑法领域逐步实行非犯罪化、轻刑化、非监禁化的过程中发挥着指导和引导作用,满足了我国刑法现代化发展之需要。
  (二)刑事政策对刑法的反向制约
  任何事物都具有两面性,刑事政策也不例外。刑事政策除了对刑法的指引功能外,有时候又表现出对刑法的反向制约,刑事政策一旦过于强势,则必将导致刑法功能的弱化,无疑会影响刑法功能的发挥。新中国建立至改革开放之前,我国这一时期的政策既领先于法律,又混同于法律,董必武同志就曾指出:“我们通常说依据党和国家的政策办事,这里所指的政策也起着法律的作用。”[13]我国从新中国成立之日起的很长一段时期都没有制定刑法典和刑事诉讼法典,基于“有法依法,无法依政策”的指导思想,刑事政策曾被广泛地应用于我国的司法实践,虽然刑事政策在当时对于维护社会的稳定和打击犯罪发挥了一定的作用,但却严重影响了刑法的制定,并导致了法律虚无主义的盛行。改革开放以后,“严打”政策又始终占据我国刑事领域预防犯罪的主流地位,故在1997年《刑法》修订直至2006年“宽严相济”刑事政策的提出这一期间内,在官方文件或法律文本中,政策与法律的关系常常并不是很明确,个中缘由应是改革开放初期,我国刑事犯罪尤其是严重经济犯罪情况比较严峻,为了保证改革开放的顺利进行,刑法必须为党的路线方针的落实“保驾护航”,对于刑事案件的处理强调从重从快,而政策的灵活性恰恰暗合了这一要求。这也直接导致了我国刑法重刑偏多,处罚较重,出现了不利于保护人权的局面,也一定程度上阻碍了我国刑法现代化的发展。那些立足于罪刑法定刑法理论立场的善意批评,促使我国“严打”、“从重从快”刑事政策现在变得更加理性,并催生了“宽严相济”的刑事政策等。我国刑事法领域的这一变迁却也同时反映出了刑事政策对刑法的反向制约。
  从当今刑法发展的趋势来看,“在德国刑法学理中占据主导地位的见解,不再是以存在事实(比如,因果关系或目的性)为导向的体系了,而是以刑法的任务和目标作为指导的体系。”[5]这使得刑法和刑事政策两者有了更多的交叉话语,更加体现了刑事政策向刑法的渗透,因此在涉及刑事不法的边界问题上,应在法定的价值范围内结合刑事政策的尺度予以解释和界定,不可过于依赖刑事政策的作用,以克服刑事政策对刑法的反向制约之弊端。

三、刑法对刑事政策的影响
  (一)刑法对刑事政策具有推动作用
  “刑法作为实体法,在自己的现代形态中,一直希望制定和发展自身的实体法标准,以便以具体运用为目的,设定有关规范的内容尤其是界限。”[14]因而刑法在制定和运用的过程中,必须坚持罪刑法定和谦抑原则等基本准则与规范。而刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略[15]。刑事政策正是致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标和解决特定的问题,而“对社会、百姓而言,刑法更具直观性,易于感知,一部刑法典就几乎囊括了所有的罪与罚,通过刑法的施行,一个个具体鲜活案例的操作,又能推动刑事政策的贯彻,推动刑事政策的发展。”[3]例如为保证改革开放和经济建设的顺利进行,我国改革开放之初确立的“防卫社会”成为这一背景下中国刑事政策选择的首要价值目标,在这一目标下所确立的“严打”政策就是其最深刻的体现,虽然付出了很高的社会成本,却并没有收到预防之效果,在立足于对刑法罪刑法定等现代刑法精神的呼吁下,促使我国“严打”、“从重从快”刑事政策作了适时调整,催生了“宽严相济”的刑事政策,标志着我国以防卫社会和保障人权为核心的二元刑事政策价值目标的正式确立。尤其是在经过不断实践且被证实有效的刑事政策内容在被规范化和成文化后,刑事政策便得以通过立法的方式使其在刑法中得以固化。这很好地说明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策的发展。
  (二)刑法对刑事政策的制衡和规范作用
  德国刑法学家李斯特曾强调,“刑法是刑事政策不可逾越的界限”[16]。由于刑法的制定具有严格的程序和主体要求,是国家威严和权力的象征,刑事政策的制定必须受刑法的制约,不能与刑法相矛盾,否则将损及刑法及罪刑法定原则的价值和尊严。从现代刑事政策的价值来看,刑事政策的合法性根据蕴含于刑事法法理中,两者有着相同的价值目标和目的追求,即刑事政策必须坚持刑事实体法上的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法适用人人平等原则以及程序法上的无罪推定等原则。例如现阶段我国贯彻和实施“宽严相济”的刑事政策,就应当坚持“以宽为主、宽严有度、宽严结合”这样一种刑事政策思想,摒弃以往过分追求报复和报应的价值理念。只有在法律的范围内才有宽严相济刑事政策的存在空间,一旦超越了罪刑法定,就违背了“宽严相济”刑事政策思想的精神。另外,现代法治国家的刑事政策大多带有政治色彩,稍有不慎,易导致政治色彩过浓,意大利著名学者菲利根据社会防卫的刑事政策思想提出了社会责任论,认为刑事责任的本质是防卫社会,其根据是犯罪人的人身危险性,这种刑事政策的思想迎合了当时政党的需要。菲利在其著作中明确指出:“我们坚信,科学真理的成就将把刑事司法变成一种自然功能,用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害,铲除所有今天尚存在的复仇、憎恨和惩罚等未开化时代的痕迹。”[17]菲利此种思想对当时的刑法产生了重大的影响,例如形成了刑罚的个别化和不定期刑制度,这些措施虽然对当时社会的犯罪现状具有一定的针对性,然而却对罪刑法定原则和责任主义等自刑事古典学派起就确立的刑法基石产生了巨大的冲击。尤其是将刑法的处罚予以提前,以达到社会防卫之目的理论,为发动世界大战的法西斯主义提供了理论依据,给人类造成了巨大的创伤。就我国而言,从制定刑事政策的主体来看,《中国共产党章程》中已明确规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”这一规定也表明了我国的刑事政策必须在刑法的范围内予以制定,而不能违背其基本精神,充分体现了刑法对刑事政策的制衡和规范作用。

结语
  在法治社会,刑事政策与刑法各自有其应有之地位,两者不能互相替代,也不能混为一谈。刑事政策与刑法之间处于一种双向互动式的动态关系过程中,刑事政策与刑法的分离与能动对于充分发挥刑事政策和刑法各自独特的功能,最大限度地预防、抑止和控制犯罪具有重要意义。倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该坚持的基本原则,当前的“宽严相济”刑事政策是我们在建设小康社会、走向共同富裕、构建社会主义和谐社会过程中应该长期坚持的政策,而刑法应在这一刑事政策之下适时修正以适应社会的发展,当然刑法适用过程中遇到的问题,也应引起对刑事政策的反思与调整。刑事政策与刑法应各自扮演好自己的角色,充分发挥其独特的功能,让两者在双向互动的态势中寻求最优化的平衡,这对于最大限度地预防、抑止和控制犯罪具有重要意义。

【注释与参考文献】
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【作者简介】中国人民大学博士研究生,西南科技大学法学院讲师,研究方向:中国刑法
【文章来源】《河北法学》第2013-3期
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