刑事违法性的刑法学地位：基于相互关系的考察

【内容提要】在以往的中国刑法理论中，刑事违法性问题一直没有受到应有的重视。而正是由于这个原因，刑法学的诸多其他相关问题便没有得到相应的深化。于是，刑事违法性的刑法学地位问题便凸显出来。深入考察刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成和罪刑法定原则的相互关系可知，刑事违法性的刑法学地位将在刑法学其他问题的深化中逐步显现出来；刑事违法性是刑法学犯罪论的最高范畴。
【关键词】刑事违法性 社会危害性 犯罪特征 犯罪构成 罪刑法定原则

一、刑事违法性与社会危害性的关系

　　刑事违法性与社会危害性的关系是刑事违法性的地位问题首先要解答的。
　　刑事违法性与社会危害性的关系是刑法理论的一个极其棘手的问题。正如我们所知，在中国大陆传统的刑法理论中，刑事违法性是犯罪概念的一个特征，与社会危害性特征相对应。社会危害性是犯罪的社会属性，是犯罪的本质特征；刑事违法性是犯罪的法律属性，是犯罪的形式特征。可见，刑事违法性与社会危害性是平起平坐即并列关系。刑事违法性与社会危害性应是如此关系吗？
　　有人说：“以英美法系的代表国家英国为例，其犯罪定义是：任何危害社会，依照制定法或普通法应当受到刑事处罚的作为或不作为，是犯罪”[1]可见，无论是在大陆法系，还是在英美法系，至少在形式和实质兼备的犯罪概念中是可以加进去“危害社会”即社会危害性这一内涵的。既然社会危害性可以作为犯罪概念的一个共性因素或必要内涵，则作为犯罪概念展开的犯罪构成也无法回避社会危害性问题。又由于我们可把犯罪构成的齐备性直接赋予刑事违法性的意义，故刑事违法性最终也无法回避社会危害性问题。
　　陈兴良教授说：“苏俄及我国刑法学将违法性放在犯罪概念中讨论，但在违法性之外又另立一个概念，这就是社会危害性，赋予社会危害性以各种意识形态的内容，这就会形成与法治的对立。正因为在苏俄及我国刑法学中，社会危害性理论得以彰显，刑事违法性沦为形式的违法性，因而违法性理论式微。我国学者看到了刑事违法性与社会危害性之间的冲突，并将这种冲突理解为是形式违法性与实质违法性的双面冲突，主张将违法性界分为形式违法性和实质违法性，并且在接受法益侵害是实质违法性本质的意义上推崇与引入法益概念，这是为解决违法性的双面冲突、总结有关社会危害性理论的相关论争而迈出的第一步。”但是，“在苏俄刑法学的影响下，社会危害性理论曾经成为我国刑法理论的中心。受到社会危害性是犯罪的本质特征这一苏俄刑法学的核心命题的压抑，违法性理论在我国刑法学中从来未能占有一席之地。”[2]在陈兴良教授看来，既然社会危害性与刑事违法性两者之间存在着冲突，而刑事违法性理论的“式微”又是由社会危害性理论的彰显所导致，故要抬高刑事违法性的理论地位，就必须驱逐社会危害性理论，而代替社会危害性的便是近来倍受推崇的法益侵害概念。在笔者看来，由于不具有社会危害性的行为是不应该具有刑事违法性的，故社会危害性与刑事违法性两者之间原本是不存在冲突的。而所谓的冲突是由学者们将刑事违法性“沦为”一个形式的概念即形式违法性所造成的，正如有人说：“把社会危害性评价的内容蕴涵于构成要件的评价之中，一方面混淆了刑事违法性与社会危害性这两种不同性质的东西，同时使社会危害性审查没有了独立的应有的位置，使社会危害性判断容易被忽视，这在理论上就增加了侵害人权的风险。”[3]而“在刑事违法性的审查之后，再考虑社会危害性，才是合乎法治的要求。”[3]在社会危害性问题上，强调社会危害性之于人权保障的积极意义是难得一见的。但是，由于将刑事违法性作了纯形式的把握，故社会危害性理论的“彰显”与刑事违法性理论的“式微”之间本不具有因果关系而被学者们拟构出因果关系。于是，在刑事违法性理论“式微”的“事实”面前，社会危害性理论便无辜地忍受着“罪魁祸首”般的憋屈。在笔者看来，对刑事违法性作纯形式的把握等于是生成了形式的刑事违法性概念，并进一步拟构了形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的概念对应。但是，刑事违法性断不可界分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，因为既然刑事违法性以直接决定刑事责任之有无作为自己的使命，则刑事违法性应是一个形式与实质相统一的概念，即不能把刑事违法性作为一个属概念来划分出形式的刑事违法性和实质的刑事违法性两个种概念，而只能把刑事违法性作为一个整体作出形式与实质的解构。我国台湾学者林山田指出：“形式之违法性并非只是具有形式上之违法，而无实质上之违法……形式之违法性与实质之违法性并非彼此对立之概念，实质之违法性在违法性之判断上，可以补充形式之违法性之不足，故两者可谓相辅相成而不相抵触”[4]。这一论断在相当程度上可以启发我们对这一问题作出如下理解；形式违法性与其说是形式违法性，不如说是违法性之形式；实质违法性与其说是实质违法性，不如说是违法性之实质。那么，违法性便是违法性之形式与违法性之实质“相辅相成”或“合成”的一个形式和实质兼具的概念。既然刑事违法性应是一个形式与实质相统一的概念，而社会危害性又可以说明或解释着刑事违法性的实质层面，则社会危害性与刑事违法性之间的所谓冲突原本是无由产生的。
　　将社会危害性看成是刑事违法性的实质层面意味着社会危害性不可能随意地入人于罪，正如有人说：“只有行为人实施了侵害了刑法规范所保护的利益、具有了犯罪的社会危害性的‘质和量’的规定性要求的行为，才能认定为犯罪行为。这就说明犯罪社会危害性质和量的统一是以违反刑法规范（即刑事违法性）为前提的，离开了刑事违法性的社会危害性就不是犯罪行为的社会危害性，不论其多么严重，也不能认定为犯罪。”[5]但是，有人说：“当刑事违法性和社会危害性出现不一致的时候，笔者认为应该坚持刑事违法性的标准，也就是说，并不是所有具有社会危害性的行为都可以被评价为犯罪，关键点在于是否具有形式上的刑事违法性，刑事违法性反映了罪刑法定原则的要求，也符合现代刑法的两次保障功能。”[6]论者之所以认为刑事违法性和社会危害性会出现不一致，是因为其在刑事违法性之外考察社会危害性，或曰在社会危害性之外考察刑事违法性。而之所以造成在刑事违法性之外考察社会危害性，显然是将刑事违法性形式化的结果，如有人说：“不具有形式的刑事违法性的行为，即使其实质危害再大，为了维护法治，都只能看做是法治的不可避免的代价，而放过去；相反，具有形式的刑事违法性的行为，如果不具有实质的刑事违法性，就不应当由其当事人承担刑事责任。[7]更有人说：“总体而言，我们认为作为违法性的形式上的判断，形式违法性是指符合刑法规定的犯罪构成要件的行为（构成要件该当性或符合性），它与我国现行刑法理论中的所称‘刑事违法性’概念基本上是类似的。”[8]而在笔者看来，如果是在刑事违法性内部来考察社会危害性，即用社会危害性来说明刑事违法性的实质层面，则社会危害性与刑事违法性是不应当出现所谓不一致或冲突的，而刑事违法性将一次性地实现保障功能。而论者所谓“两次保障功能”只不过是缺失了社会危害性的内部实质说明的刑事违法性即形式的刑事违法性的“稀松”体现而已。由此可见，刑事违法性构成了社会危害性担当人权保障功能，同时也担当社会保护功能的“大本营”，而在此“大本营”中，社会危害性适得其所，而刑事违法性也因有了社会危害性的“驻扎”而在保护社会和保障人权的“复合战线”上进退有力。有人说：“有对社会利益的侵害行为，就会有对社会危害性的行为属性认定。有社会危害性的行为出现与存在，那么在刑事立法过程中就有如何被纳入刑法禁止的范围而加以设定的需要。由此我们可以肯定，犯罪的刑事违法性属性的特征是由刑事立法者对行为的社会危害性进行评价后而进行遴选决定在刑法中加以禁止的产物。”[9]在笔者看来，既然刑事违法性是对行为的社会危害性评价的产物，则刑事违法性之中必然已经包含了行为的社会危害性，即刑事违法性原本就是社会危害性的刑事违法性，亦即社会危害性与刑事违法性原本就是处于一种包含和被包含的位阶关系，而在这种位阶关系中，刑事违法性之于社会危害性便是上文所说的“大本营”。但是，有人说：“在认定犯罪活动中，犯罪的刑事违法性主要是从行为的性质上确定某一行为是否符合犯罪构成要件的形式要求，是否是刑事违法行为；犯罪的社会危害性主要是从‘量’的方面印证、评价和支持行为的刑事违法性，证明刑事违法行为的社会危害程度已经达到了构成犯罪的社会危害性程度，符合犯罪构成要件的实质要求，是犯罪程度的刑事违法行为。所以说认定犯罪的过程是犯罪的刑事违法性与犯罪的社会危害性相互印证、补充、统一的过程。”那么，“犯罪的本质特征是由犯罪的刑事违法性与犯罪的社会危害性共同表现出来的，反映了犯罪本质特征的不同侧面，是二者相互制约、相互作用的统一体，其中犯罪的刑事违法性是第一性的，犯罪的社会危害性是第二性的。”而“这就是说，犯罪的刑事违法性与犯罪的社会危害性都是犯罪同一层面的基本内容，是一个整体中的不同组成部分。”[5]把刑事违法性与社会危害性摆放在同一层面上和将刑事违法性与社会危害性分别定性为第一性和第二性，都是在犯罪论中错乱了刑事违法性与社会危害性的应有关系。而在此被错乱了的关系之下，刑事违法性便徒具形式意义，而社会危害性也就当然背上了随意出入人罪，侵蚀刑事违法性的罪名。其实，正如上文用“大本营”一词所明喻的那样，社会危害性与刑事违法性不应是同一层面的问题，而对社会危害性与刑事违法性的问题位次关系恐怕分别用“基础性”和“提升性”较为恰当。无论是用“驻扎”和“大本营”来揭示社会危害性与刑事违法性的问题位次关系，还是用“基础性”和“提升性”来揭示两者的关系，只有在不同的层面上，社会危害性与刑事违法性方可摆脱方方面面的质疑、批判以及由此所引起的纷争而最终各适其所，正如有人说：“把社会危害性纳入犯罪构成之后，社会危害性的地位就彻底解决，刑事违法性与社会危害性的关系不再是你死我活的关系。”[3]在肯定这一说法之余，笔者要强调的是，之所以社会危害性与刑事违法性最终并非你死我活的关系，是因为我们可以把刑事违法性看成是犯罪构成的齐备性，而社会危害性又是从内里说明着犯罪构成的齐备性。那就是说，社会危害性是依托于犯罪构成而驻扎在刑事违法性这个“大本营”之中。另有人说：“由于犯罪论体系的差异，我国的犯罪构成体系没有选择德日或英美犯罪论体系实现刑罚正当性的途径，而是采取了与法国和意大利二元模式相似的途径，即通过规定某一要件的例外性、消极性条件或对某一要件事实的超规范性评价而否定该要件，进而否定整体的犯罪构成的符合性，而不是采取如德日或英美的犯罪论体系那样对从不同角度对一个整体行为（类型）是否成立犯罪进行肯定或否定判断的方式。简单地说，对行为的社会危害性评价是分而治之地分散在对犯罪构成四要件的评价中，而这种评价的基本法律依据是《刑法》第13条但书——‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。’。”[10]该论断解答了社会危害性与犯罪构成的关系。而如果犯罪构成与刑事违法性的关系再得到进一步的解答，则社会危害性与刑事违法性的关系自然也就“昭然若揭”。由此，我们也可进一步看出，社会危害性和犯罪构成均应进入刑事违法性之下说明着派生问题。
　　将刑事违法性看成是社会危害性的“大本营”等于是用刑事违法性来限定社会危害性，这样刑事违法性的刑法理论地位才能真正得到提高。在社会危害性与刑事违法性之间这种“驻扎”与“被驻扎”的关系之中，我们以往对社会危害性的那些担心乃至恐惧都是多余的。有人说：“社会危害性是刑事违法性的内在根据，刑事违法性是社会危害性的外在表现。”[11]另有人说：“行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。”[12]这些论断表明刑事违法性与社会危害性系表里关系，而表里关系和“驻扎”与“被驻扎”的关系都意味着刑事违法性与社会危害性并非平起平坐即并列关系，而是包容与被包容的关系或一种“从属”关系。正是在这样的关系中，刑事违法性和社会危害性才各适其所，并且刑事违法性的地位才有了真正提高。
　　有人说：“社会危害性为立法提供了基石，在不同时期的危害性内容的变更为法律的变革提供了立法缘由。刑事违法性是犯罪的标准，社会危害性是立法的标准，如果将危害性变为刑法适用的标准，必将降低刑法的确定性和立法的权威性本身。”[13]在笔者看来，由于刑法立法的基本内容就是规定犯罪与刑罚，故所谓社会危害性是刑法立法的标准即社会危害性是犯罪的标准。那么，当把刑事违法性也看成是犯罪的标准，则社会危害性与刑事违法性便有了相通之处，只不过不应该在同一意义或层面上将社会危害性和刑事违法性同时称做标准，因为两个标准的说法势必带来标准的不确定而相互冲突，正如有人指出，所谓两种标准即社会危害性与刑事违法性的冲突并不是我国刑法中的一种实然冲突，而是一种虚拟的冲突，是现行立法规定与一种过时理论的冲突[14]。有人进一步指出：“在一个有秩序、讲法制的社会中，一个具有相当程度的社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求，而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化，已经被规定为犯罪的行为如果因为事过境迁而丧失了社会危害性，立法者也迟早会对其进行非犯罪化处理。因而一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有相当的社会危害性。社会危害性和刑事违法性具有本质上的和谐一致性，两者一般不会存在脱节和冲突的现象。”[8]由于刑事违法性内含着社会危害性而构成社会危害性的法律体现，故社会危害性必将在刑法适用包括运用犯罪构成认定犯罪中发挥无法否认的作用。而社会危害性发挥应有的作用与刑法的确定性和立法的权威性本身无关，因为社会危害性毕竟应该是作为刑事违法性的实质层面去发挥作用，是在听从刑事违法性的召唤。
　　刑事违法性与社会危害性的关系问题牵涉法治问题。有人说：“强调社会危害性与刑事违法性的统一，是我国刑法贯彻社会法治的必然要求。”[15]而陈兴良教授则担忧：“可以想见，但犯罪是什么这个问题是由社会危害性而不是由刑事违法性来回答的时候，距离刑事法治将会是多么遥远。”[16]按照这一说法，刑事违法性仍然是一个纯形式意义的概念，而社会危害性与刑事违法性仍然是平起平坐的一对概念，那么，社会危害性与刑事违法性统一到哪里去或曰谁统一谁？在笔者看来，合乎法治要求的社会危害性与刑事违法性的关系只能是社会危害性包含于刑事违法性之中或曰刑事违法性包含社会危害性。含化了社会危害性的刑事违法性在将社会危害性“规范化”了之后而使自身既具有形式意义，又具有实质意义，从而更加健全地担当起刑事法治的功能。反之，“将不具有犯罪程度的社会危害性行为规定为犯罪，使之具有刑事违法性，明显地是违背立法精神和刑法目的的。”[5]有人说：“司法的过程实际上就是将刑事违法性与社会危害性结合的过程。刑事违法性是客观的、刚性的、不可逾越的，这为司法的过程确立准据……作为司法者，必须信守刑事违法性的标准，遵循法律本身的基本逻辑，维护法律的尊严。在这样的前提之下，才能根据自己的价值观，充分考虑到社会危害性的大小，依据社会的需要作出合理的裁判……但是无论如何，司法的过程不是社会危害性冲击刑事违法性的过程，刑事违法性是一个不能撼动的标准，社会危害性司法过程中对于刑事违法性的补充，是刑事违法性与社会现实的调和。”[13]这一论断极力肯定刑事违法性在司法实践中的“准据”地位，但实际上还是在刑事违法性之外另立社会危害性标准。在司法实践中，社会危害性之于刑事违法性不是“补充”而是“填充”，即应将社会危害性作为刑事违法性的一个实质层面来把握。那么，当社会危害性不存在的时候，则刑事违法性也不存在，正如有人说：“不具法定阻却违法事由的构成要件该当行为，虽形式违法，但如实际上并未形成社会损害，仍不应称作违法。”[17]或“纵然行为符合构成要件，但是如能符合社会相当性时，亦即行为没有造成社会损害性时，仍可认为它不具违法性。”[17]
　　不得不指出的是，国内对社会危害性还有所认可的学者通常在刑法立法和刑法司法之间将社会危害性拦腰斩断。在笔者看来，这是在社会危害性问题上畏首畏尾的心态体现。如果承认刑法立法是在为刑法司法提供依据或标准，而在此依据或标准里面已经包含或凝结了社会危害性问题，则此问题怎么会在刑法司法过程中沉寂无声或干脆“死去”了呢？从刑法立法阶段延伸过来的社会危害性问题只不过不应再用以往的眼光予以考察而已。社会危害性在刑法司法阶段的作用正如有人说：“法网的编制永远是抽象的、类型化的，运用到现实中必须经过司法者通过自己的价值观念加以理解，包括对于法律的理解和对于现实的理解。司法者的工作必须满足一种‘社会需求’。所谓的社会需求，实际上是法官对于社会危害性的认知。”[13]如果将社会危害性在刑法立法与刑法司法之间拦腰截断，则意味着社会危害性在刑法立法阶段就决定着犯罪和刑罚的轻重，但在刑法司法阶段决定犯罪和刑罚轻重的却又另有他指。这显然不符合刑法立法与刑法司法之间的衔接关系。对此有人说：“司法的过程实际上就是将刑事违法性与社会危害性结合的过程……作为司法者，必须信守刑事违法性的标准，遵循法律本身的基本逻辑，维护法律的尊严。在这样的前提之下，才能根据自己的价值观，充分考虑到社会危害性的大小，依据社会的需要作出合理的裁判……但是无论如何，司法的过程不是社会危害性冲击刑事违法性的过程，刑事违法性是一个不能撼动的标准，社会危害性司法过程中对刑事违法性的补充，是形式违法性与社会现实的调和。”[13]，在笔者看来，论者肯定社会危害性在刑法司法过程中有着自己的空间这一点是值得肯定的，因为这种肯定没有将社会危害性“堵截”在刑法立法阶段，并且通过用“形式违法性与社会现实的调和”来解释“社会危害性司法过程中对刑事违法性的补充”而使得社会危害性仍然于刑事违法性的内部即从其实质层面作用于司法过程之中，从而维护了刑事违法性不能撼动的地位。
　　综上，社会危害性拱举着刑事违法性，并且其依托是犯罪构成。把社会危害性视为刑事违法性的实质层面，则将使刑事违法性兼具出罪和入罪两个方面的机能而令社会危害性在刑事违法性之中“心安理得”。社会危害性之所以倍受批判乃至惨遭驱逐，是因为其“有家可归”，但又“有家难归”。有人说：“我国刑法理论中的刑事违法性理论直接来源于前苏联刑法理论，一般与社会危害性、应受刑罚惩罚性一起被称为犯罪的特征，作为犯罪概念领域的问题来研究。在传统的社会危害性为中心的刑法理论中，它一方面完全依附于社会危害性，另一方面又只能通过犯罪构成表现自己，自身没有特定的内容，因而是一个空洞的、没有实体内容的形式概念。刑事违法性的这种地位必然导致其在刑法学界遭受冷落，因而在这一点上与大陆法系刑法理论中的违法性理论没有可比性。”[18]在笔者看来，一个概念或原理或命题的理论地位如何摆放完全是学者们的立场和水平问题。如果前苏联的学者们将刑事违法性的理论地位摆错了，则我们难道就厌弃之或“将错就错”？当把社会危害性和应受刑罚惩罚性乃至犯罪构成都变成刑事违法性之下的具体问题，则刑事违法性还显得空洞而没有实体内容吗？在陈兴良教授看来，“社会危害性是一个庞杂的解释体系，一个万能的分析框架，是整个刑法理论赖以建构的基石。在这个体系框架之内，刑事违法性、应受惩罚性仅仅是社会危害性的一个属性、一种表现、一种后果，它们决定于社会危害性，因此没有自身的独立品格，更无从谈起对社会危害性的牵制关系。”[16]而我们现在应该做的是，将社会危害性与应受刑罚惩罚性纳入刑事违法性之下。这样，刑事违法性不仅有了自身的实体内容，而且也牵制了被人视为猛虎的社会危害性。另外，我国刑法理论中的刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性不是可不可比的问题，而是应不应比的问题，因为大陆法系刑法理论中的违法性相当于刑事违法性的实质，且该理论中的构成要件该当性相当于刑事违法性的形式，而该理论中的构成要件该当性、违法性与有责性最终所拱举的仍然是刑事违法性。
　　在刑事违法性与社会危害性的关系上，可能有人会指出：由于先有社会危害性，后有刑事违法性，故可曰社会危害性决定了刑事违法性。由于社会危害性是一个事实学概念而刑事违法性是一个规范学概念，故两者还是先后并列的关系。而在这种决定和被决定的关系之中，刑事违法性似乎将永远处于可有可无的从属地位。如何回应可能有的前述看法呢？正因为社会危害性在先决定了刑事违法性，故作为被决定者的刑事违法性之中必然包含了作为决定者的社会危害性，正如结果之中包含了原因。也就是说，“先于”并不导致社会危害性与刑事违法性之间的关系断层。相反，两者之间的这种决定与被决定的关系使得事实判断与规范判断在犯罪成立的认定之中即刑事违法性判断之中无法截然分离，因为被社会危害性所决定的刑事违法性之中已经流淌着社会危害性的“血液”。但是，陈兴良教授则说：“我国过去强调社会危害性，把刑事违法性放到一个被决定的、可有可无的从属地位上。我认为应该颠倒他们的关系，应当强调刑事违法性，应当以法律有明确规定作为认定犯罪的唯一标准，刑事违法性在认定犯罪上具有优先于社会危害性的逻辑地位，这样就把刑事违法性提到了一个很高的地位。”⑴其实，当把社会危害性看成是刑事违法性的实质层面，则不仅它们的关系不用颠倒，而且刑事违法性的地位才能被提高到认定犯罪的唯一标准的地位。


二、刑事违法性与犯罪特征的关系

　　刑事违法性与犯罪特征的关系也是刑事违法性的地位问题要解答的。
　　刑事违法性与犯罪特征的关系涉及两个具体问题，一是刑事违法性本身是否属于犯罪特征，二是刑事违．法性与犯罪本质特征关系如何。
　　国内有学者指出：“我国刑法学者张明楷教授认为，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件，因此，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性……这种观点是导致我国犯罪的特征与犯罪构成要件不能对应、传统犯罪构成体系不具有阶层性的根本原因。只有对刑事违法性作仅具有形式意义上违法的新解读，才能建立起德日国家刑法中的阶层性犯罪构成体系。”[3]该论断暗含着刑事违法性既是犯罪的特征，又是犯罪成立要件且两者形成对应的主张。其实，犯罪的特征与犯罪成立要件即犯罪构成要件是不能对应的，因为犯罪构成要件是犯罪成立之前的问题，而犯罪的特征则是犯罪成立之后的问题。试图以构建阶层性犯罪成立体系为由而主张将刑事违法性仅作形式意义上的把握，实际上就是主张把刑事违法性降为犯罪的一个特征，同时也是犯罪成立的一个要件。
　　首先，刑事违法性本身是否系犯罪特征。有学者总结道：“无论是‘两特征说’、‘三特征说’，还是‘四特征说’，都明确地或不明确地把社会危害性（或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性）作为犯罪的本质特征，都明确或不明确地把刑事违法性（或曰违法性）作为犯罪的法律特征，从而也就把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系，正因如此，刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没有什么好提的‘鸡肋概念’”。[7]可见，将刑事违法性作为犯罪概念的一个特征即法律特征对待便降低了刑事违法性的应有地位。为何将刑事违法性作为犯罪概念的一个特征即法律特征便降低其应有地位了呢？因为当把社会危害性和刑事违法性分别作为犯罪概念的所谓本质特征和法律特征时，则刑事违法性便因被抽离了实质层面而坍塌下来，正如有学者道：“一旦刑事违法性的逻辑内容被‘社会危害性’这个概念抽空了，‘刑事违法性’就不能不甘做‘鸡肋’或者‘蛇尾’。”[7]
　　不能将刑事违法性看成是犯罪的特征，不仅是因为将刑事违法性看成是犯罪的特征会降低刑事违法性的应有地位，而且因为将刑事违法性看成是犯罪的特征会导致对犯罪构成的阉割。之所以这样说，是因为当把刑事违法性看成是犯罪的特征，则在观念上会导致将犯罪构成看成是入罪的形式要件，而在犯罪构成之外又将实质违法性即社会危害性看成是出罪的要件。这样，犯罪构成由本来的入罪与出罪的双面功能而变成只具有入罪功能，正如有人说：“仅将违法性作为犯罪的特征，实际上是混淆了违法性与犯罪成立之间的关系。而且，实际上也正是因为违法性仅是犯罪成立之后所外现的一种特征（表征），所以造成了犯罪构成的实在价值遭到了阉割。犯罪构成必须结合实质违法性（社会危害性）的概念，才能共同完成对于行为成立犯罪与否的判断。”[19]
　　不能将刑事违法性看成是犯罪的特征即法律特征还得自不能将社会危害性看成是犯罪的本质特征。有学者指出：“‘依照法律应当受到刑罚处罚’的‘一切……的行为”都是犯罪’。通过分析可以发现：‘依照法律应当受到刑罚处罚’与‘危害社会的行为’是种属关系。按照语义和逻辑的角度来说，这是一种实质定义，实质定义就是属加种的定义，即首先确定属概念，并以此为基础，特意明示需要定义的内容与其同属概念下的其他种概念的不同，也就是‘种差’……以此为延伸，属概念显然不应作为特征出现，其所反映的是共性内容，而不是刑法中的犯罪特征。”[13]先不质疑“‘依照法律应当受到刑罚处罚’的‘一切……的行为’都是犯罪”仅是一个实质定义。既然不能将社会危害性看成是犯罪特征，则更不能将其看成是犯罪的所谓本质特征。那么，以社会危害性是犯罪的本质特征来对应刑事违法性是犯罪的法律特征便失去了“根基”。
　　再就是，刑事违法性与犯罪本质特征关系如何。刑事违法性不是犯罪特征包含着刑事违法性不是犯罪的本质特征。虽然刑事违法性不是犯罪的本质特征，但是刑事违法性并非与犯罪的本质特征毫无关系，而刑事违法性与犯罪本质特征的关系也直接说明着刑事违法性的地位问题。
　　前文已经证伪了社会危害性是犯罪的本质特征。那么，犯罪的本质特征是什么呢？“应当受到刑罚处罚”即应受刑罚处罚性是犯罪有别于其他违法行为的“种差”，而此“种差”便是犯罪的本质特征。应受刑罚处罚性何以能够构成犯罪的本质特征？因为应受刑罚处罚性作为“种差”能够将犯罪这种严重违法性行为与一般违法性行为从根本上加以区分而成为犯罪这种严重违法性的特有标志或表征。
　　在应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征的前提下，笔者提出，应受刑罚处罚性是刑事违法性的核心，这正是刑事违法性与犯罪本质特征即应受刑罚处罚性的关系揭示。将应受刑罚处罚性看成是刑事违法性的核心，理由在于：应受刑罚处罚性首先表明着具有刑事违法性的行为应是被刑法条文所载明的行为，接着表明具有刑事违法性的行为应具有社会危害性，最后表明具有刑事违法性的行为所具有的社会危害性要达到质的要求，而不仅仅是我们常说的程度即“量”的要求。那么，以应受刑罚处罚性为核心将使刑事违法性在罪刑法定原则面前和刑法谦抑性之中承担起保障人权的重任。有学者说：“如果将应受刑罚处罚性理解为是限制社会危害性程度的概念，那么，应受刑罚处罚就不再是犯罪的特征。”[3]由于“程度”表明着事物的量，故应受刑罚处罚性通常不被注意为犯罪的特征，更罔论犯罪的本质特征。其实，应受刑罚处罚性说明的是社会危害性量的积累的结果，即其所说明的是犯罪的质，并且应受刑罚处罚性对犯罪的质的说明是发生在犯罪构成之中。由于社会危害性和应受刑罚处罚性原本应含于刑事违法性之中，故若将之抽取出来，则刑事违法性就变成了“空壳”。于是，刑事违法性的地位不是提高而是大大降低了，并且与民事违法性等也就失去了实质区别，特别是当被抽离了应受刑罚处罚性这一核心。至于有人说：“如果把我国犯罪论模式改造为刑事违法性和应受刑罚处罚性，如果正好具备了第一个要件，但是不具备第二个要件，就阻却了违法性或者说阻却责任。”⑵在笔者看来，该论断直接关涉刑事违法性与应受刑罚处罚性的关系问题。当说“具备了第一个要件”，则等于说刑事违法性已经存在或形成；而当说“不具备第二个要件，就阻却了违法性或者说阻却责任”，则等于说已经存在或形成的刑事违法性又不复存在。这显然是陷入了自相矛盾。那么，避免自相矛盾则是将应受刑罚处罚性理解到刑事违法性之中。
　　将刑事违法性看成是包含了犯罪的本质特征而其本身不是犯罪特征，这是对刑事违法性的地位给予应有的提高。


三、刑事违法性与犯罪构成的关系

　　刑事违法性与犯罪构成的关系尚未为中国大陆刑法理论所普遍关注。刑事违法性与犯罪构成的关系处理也直接关涉刑事违法性的理论地位。
　　刑事违法性与犯罪构成的关系存在于刑事违法性来自或等同于犯罪构成齐备性这一命题之中。从这一命题之中，我们可以看出犯罪构成是刑事违法性的直接担当或承载，即犯罪的成立奠基于刑事违法性，而刑事违法性又体现在犯罪构成的每个要件之中。有人说：“以社会危害性为本质的犯罪通过刑事违法性获得自身的形式规定性，犯罪构成正是这种形式规定性的必要展开和具体表现。”[20]此论断意在表明刑事违法性与犯罪构成的关系，即犯罪构成是刑事违法性的“必要展开和具体表现”，亦即笔者所说的“直接担当或承载”。但是，刑事违法性赋予犯罪的不仅有形式规定性，而且有实质规定性。对于包括人权保障在内的刑法应然价值的实现，刑事违法性必须具有圆满性，而其圆满性生成于犯罪构成的齐备性之中。有人说：“我们认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法性学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。”[21]笔者赞成刑事违法性是形式和实质、主观和客观的统一，但此统一不是无由生成的，而是生成于犯罪构成的齐备性，因为犯罪构成本身就是形式和实质、主观和客观的统一。那就是说，犯罪构成的形式和实质、主观和客观的统一“奠基”着刑事违法性的形式和实质、主观和客观的统一，而犯罪构成本身的形式和实质、主观和客观的“统一”便是犯罪构成的齐备性。从这种“奠基”之中，我们便可看到犯罪构成之于刑事违法性的“基础”作用，而刑事违法性则处于对犯罪构成的提升地位。在“四要件整合式”犯罪构成中，刑事违法性不是作为一个独立要素而存在，而是作为四要件的共同说明而存在。四要件通过谁违法和如何违法的先后说明，最后才有刑事违法性的总结论。四要件对刑事违法性所需要素的先后说明乃犯罪构成齐备性的一种体现。总之，刑事违法性生成于犯罪构成的齐备性之中，正如意大利有学者所说：“刑事违法性，有时人们用这个概念来表示犯罪本身，或者说犯罪具有违反刑事法律的性质。当人们在这个意义上使用违法性时，意味着具备犯罪全部成立条件、作为整体存在的犯罪行为。”[22]其中，“有时”意味着刑事违法性这个概念还其他意义的使用，但只有在犯罪成立意义的意义上，刑事违法性这个概念才能有自己真正的刑法学地位。
　　有人说：“我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念学说与犯罪构成学说之间的联结点，在实践上也是刑事立法与刑事司法之间的联结点。”[20]在笔者看来，所谓联结点可以理解为刑事违法性问题统领着犯罪概念问题和犯罪构成问题。由于社会危害性与应受刑罚处罚性又是犯罪概念所统领的问题，故社会危害性、应受刑罚处罚性与犯罪构成均与刑事违法性发生着统领与被统领的关系。那么，我们似应把刑事违法性看成是上位问题，把犯罪构成看成是中位问题，而把社会危害性和应受刑罚处罚性看成是下位问题。犯罪构成先是向下整体性地说明着社会危害性并要求社会危害性要达到应受刑罚惩罚的程度，接着向上整体性地说明着刑事违法性。应受刑罚惩罚性以及将之包含的刑事违法性都生成于犯罪构成的整体说明即犯罪构成的齐备性之中，正如有人指出：“特拉依宁曾经引述苏联学者B．M．契柯瓦则教授的话：‘社会危害性和违法性不是构成的个别要件，它们说明构成的全部要件的总和。’在这种情况下，犯罪构成被看做是社会危害性的构成，也是违法性的构成。因此，违法性就获得了犯罪的一般特征的地位。”[2]显然，正是整体性地说明着社会危害性并提出应受刑罚惩罚的程度要求的犯罪构成使得刑事违法性摆脱了犯罪成立要件的束缚，也摆脱了纯形式或纯实质的片面而攀到了应有的高位，而所谓“犯罪的一般特征”则可能是词不搭意地强调着刑事违法性的应有地位。对于刑事违法性，有人说：“刑事违法性绝对不是一个简单的事实问题，而是一个价值问题、评价问题。”⑶而“能不能把它定义为一个评价的过程、评价的产物？我个人认为，刑事违法性不是一个客观事实，而是一个评价的产物。这里充满着价值评价问题，如果我们大家把它看成是一个客观的东西，那么大家所站的基点就是错误的。如果我们把它看成是一个立体性的东西，可能会有新的认识。”⑷在坚持刑事违法性是事实判断和价值判断的统一体的前提下，笔者肯定把刑事违法性看成是评价的产物并具有立体性，但是我们把刑事违法性看成是评价的产物并具有立体性不能离开犯罪构成，因为是犯罪构成的评价性和立体性最终通过犯罪构成的齐备性赋予刑事违法性以评价性和立体性。
　　但在陈兴良教授看来，“正因为在苏俄及我国刑法学中，社会危害性理论得以彰显，刑事违法性沦为形式的违法性，因而违法性理论式微。我国学者看到了刑事违法性与社会危害性之间的冲突，并将这种冲突理解为是形式违法性与实质违法性的双面冲突，主张将违法性界分为形式违法性和实质违法性，并在接受法益侵害是实质违法性本质的意义上推崇与引入法益概念，这是为解决违法性的双面冲突、终结有关社会危害性理论的相关论争而迈出的第一步。……这也仅仅是第一步。……这关键的第二步就是将违法性纳入犯罪构成体系之中作为犯罪成立条件加以确立。因此，我认为，如欲恢复违法性理论在刑法中的功能，必须在犯罪构成体系上拨乱反正，重新采用大陆法系的犯罪论体系。”[2]而“如果不将违法性纳入到犯罪构成体系中，那么，即使把社会危害性表述为实质的违法性也不能从根本上克服由于苏俄刑法学过于强调实质合理性而可能对罪刑法定原则的某种背离。”[2]正如上文所论证，社会危害性理论的彰显与刑事违法性理论的式微之间并不存在着因果关系。相反，社会危害性正是作为一个实质层面来拱举着刑事违法性，即社会危害性理论不仅不损害刑事违法性理论，反而是刑事违法性理论所内包的一个重要内容。而由于社会危害性与刑事违法性的关系能够得到正确处理，故背离罪刑法定原则的担忧是不必要的。至于将违法性作为犯罪成立条件之一，由于刑事违法性高于犯罪构成而犯罪构成要件低于犯罪构成，故若采用大陆法系的犯罪成立体系来安放违法性的位置，则刑事违法性理论地位不是被提高而是被降低了，甚至低于刑事违法性在中国大陆传统犯罪论中的地位，因为按照中国大陆传统的犯罪论，刑事违法性即犯罪性而非低一层次的犯罪构成要件性。社会危害性与罪刑法定原则的关系既然能够通过刑事违法性得到正确处理，则刑事违法性不必屈就于犯罪成立要件的地位。有学者说：“如果认为具备刑事违法性就构成犯罪，显然与刑法规定的犯罪概念不一致，没有完全反映犯罪概念的全部内涵；如果认为刑事违法性与犯罪构成具有统一性，那么，犯罪基本特征中的社会危害性和其他特征将没有存在的余地，这显然是与我国刑法的规定相违背的；如果认为刑事违法性与犯罪构成是统一的，那么就否定了犯罪是社会危害性和刑事违法性的统一，而强调社会危害性和刑事违法性的统一，是我国刑法贯彻社会法治的必然要求。在刑事违法性的审查之后，再考虑社会危害性，才是合乎法治的要求。”[2]认为刑法第13条规定的犯罪概念中社会危害性是犯罪的所谓实质特征而刑事违法性是犯罪的所谓法律特征，是我国刑法理论界的习惯性误读。也就是说，我们不能从刑法对犯罪概念的规定中得出刑事违法性只具形式意义而为法律特征，从而社会危害性是实质特征的结论。其实，刑事违法性本来就具备了犯罪概念的全部内涵而含化了所谓社会危害性等其他特征。社会危害性与刑事违法性的所谓“统一”应理解为前者包含于后者或后者包含前者。强调社会危害性和刑事违法性在平起平坐中的“统一”无非是造成了对刑事违法性仅作形式意义的把握，并试图在刑事违法性之外独立考察社会危害性。而只有把社会危害性含化于刑事违法性之中，则社会危害性才有规范约束，从而才能符合法治的要求。那么，通过将社会危害性与刑事违法性关系错位来质疑刑事违法性与犯罪构成的关系便是无法立稳脚跟的。
　　可能有人会问，既然违法性是犯罪概念的一个内涵，则为何作为犯罪概念展开的犯罪构成之中却没有违法性的要件地位？正如在犯罪概念中的社会危害性到了犯罪构成那里被“幻化”或“散发”成了具体的犯罪构成要件，在犯罪概念中的刑事违法性到了犯罪构成那里也被“幻化”或“散发”成了具体的犯罪构成要件。也可以这样说，正由于犯罪构成是犯罪概念的具体展开，故在犯罪概念那里得到明确体现或有着独立地位的刑事违法性便在犯罪构成这里被分化到各要件之中而有待作为整体的犯罪构成的整体性说明。由此，我们也可以更加清楚地看到犯罪概念与犯罪构成的各自角色：犯罪概念是抽象指导，而犯罪构成是具体担当。
　　刑事违法性与犯罪构成的关系还牵涉刑事违法性与作为犯罪构成或犯罪成立要素的违法性的关系问题。有人说：“德日英美刑法理论对于‘违法性’中的‘法’，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都同意，‘违法性’中的‘法’指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。”[23]笔者对将德日犯罪成立“三元递进论”中的“违法性”说成也包括刑法存有疑问，因为“三元递进论”中的“构成要件该当性”已经表明行为在形式上已经触犯了刑法即所谓形式的刑事违法性，而若将“违法性”中的“法”也看成是包括刑法，则“违法性”将无法担当起实质判断和价值判断的功能。因此，“三元递进论”中的“违法性”中的“法”只能被理解为以刑法为后盾的那些“前卫法”。这样，“三元递进论”中的“违法性”与具有犯罪意义的刑事违法性便有了明显区别：前者是作为犯罪成立要件而存在，具有一般违法性的意义；后者是作为犯罪成立要件的整体说明或犯罪成立条件的齐备性而存在，具有与犯罪同等的意义。但是，两者都与犯罪成立条件或犯罪构成发生着联系。其实，在犯罪成立的“三元递进模式”中，“违法性”要件是从以刑法为后盾的“前卫法”那里为“构成要件该当性”寻找向前推进刑事评价的实质理由或价值理由。再返回到来自前苏联的中国大陆犯罪成立的传统“四要件整合论”中来，犯罪构成中的违法性问题与作为犯罪构成齐备性后果的刑事违法性的关系问题同样存在，而答案是一样的。需要强调的是，“四要件整合论”中的违法性问题是作为犯罪构成要件的选择性要素而存在的。正如陈兴良教授指出：“我国刑法分则规定中的‘违法’要素到底归属于犯罪构成的哪一个要件，这也是一个值得研究的问题。”[2]我国刑法分则规定中的“违法”要素当然是具体犯罪构成要件中的“违法”要素，而此“违法”要素即违法性显然隔着犯罪构成的整体而与刑事违法性处于不同的问题层次上，即刑事违法性并非犯罪构成的一个要件，而后者则是。
　　基于以上论述，不得不指出的是，以德日“三元递进”体系中作为犯罪成立要素的违法性来审视乃至批驳中国大陆传统刑法理论中作为四要件整体说明的刑事违法性，便难免显得无的放矢，或曰视角错位。


四、刑事违法性与罪刑法定原则的关系

　　刑事违法性的地位问题还不能回避刑事违法性与罪刑法定原则的关系。
　　到目前为止，刑事违法性与罪刑法定原则的关系几乎无人关注。在最简单的意义上，或曰在非定义的层面上，我们可将刑事违法性表述为行为对刑法规范的违反性或背离性。由于刑法规范是刑法文字背后的内容或“精神”，即刑法规范是以刑法文字为载体，而刑法文字又呼唤着罪刑法定原则，故利于人权保障，我们可以说：没有刑事违法性，便没有刑法规范；没有刑法规范，便没有刑法文字；没有刑法文字，便没有罪刑法定原则。于是，罪刑法定原则变成了刑事违法性的现实需要和“响应”，即刑事违法性要求着“罪刑明文”。
　　对于刑事违法性，有人提出，行为具备刑事违法性，都应该意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，都应该意味着犯罪的成立[24]。而当人们在这个意义上使用违法性时，意味着具备全部条件（典型事实、客观违法性和罪过）、作为整体存在的犯罪行为[22]。但是，有人提出反对：“这种含义的‘刑事违法性’，实际是犯罪成立的代名词。它对于我国如何对生活行为事实进行犯罪性评价没有实际意义。在这种含义的‘刑事违法性’项下，我们还要进一步研究犯罪成立的各种具体条件。我们确定的‘刑事违法性’应当为判断生活行为事实是否构成犯罪提供可供操作的标准和方法。而这种‘意味着犯罪成立的刑事违法性’显然不具有这样的功能。”[25]上述关于刑事违法性的论断直接关涉刑事违法性的地位问题，即刑事违法性是居于具有犯罪成立意义的高峰，还是处于只具有犯罪成立要件意义的“低谷”。判断生活行为事实是否构成犯罪确实需要可供操作的标准和方法，但此标准和方法一定要将刑事违法性“大材小用”吗？如果我们肯定判断生活行为事实是否构成犯罪所需要的可供操作的标准和方法是存在于犯罪构成之中或靠犯罪构成来提供，则将刑事违法性作为犯罪成立的一项具体条件便无疑将刑事违法性变成了犯罪构成的一个下位问题。这样，刑事违法性的应有地位被降低。刑事违法性只有在对应于犯罪成立的意义上才能使其本身之于社会危害性、犯罪本质特征、犯罪构成和罪刑法定原则的关系中保持应有的高度，而刑事违法性理论才能“高瞻远瞩”。有人说：“我国刑法理论中的刑事违法性缺乏实体内容。”[26]其实，当刑事违法性居于应有的高度而统摄着社会危害性、犯罪本质特征、犯罪构成和罪刑法定原则等刑法问题时，则刑事违法性便变成了形式和实体兼具的刑法学范畴。当刑事违法性居于应有的高度，则刑事违法性已不再是犯罪概念的一个特征，不再是犯罪成立的一个要件，也不仅仅是犯罪成立全部条件的简单相加，而是犯罪成立全部条件方向一致性的整体说明。而当这个时候，刑事违法性理论将变得丰满起来，正如有人说：“如果我们把刑法理论体系分化一下，就可以使得刑事违法性具有比较强的学术性和专业性，把很多判断纳入到刑事违法性判断当中。”⑸


结语

　　在刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成与罪刑法定原则的关系上，我们可以作出如下总结：社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性以社会危害性为动因，故刑事违法性理应包含社会危害性；刑事违法性本身不是犯罪特征，但刑事违法性却以作为犯罪本质特征的应受刑罚惩罚性为核心，故刑事违法性比犯罪特征更具实质性；刑事违法性不是犯罪构成本身，但其生成于犯罪构成的齐备性，故犯罪构成构成了刑事违法性的直接承载或担当；罪刑法定原则是刑事违法性的现实需要或“响应”，故刑事违法性更具精神性。那么，当把刑事责任看成是整个刑法学的最高范畴，因为犯罪是刑事责任的原因而刑罚是刑事责任的具体实现，则刑事违法性便是刑法学的犯罪论的最高范畴，因为犯罪性便是刑事违法性，而刑事违法性则统率着社会危害性、应受刑罚惩罚性、犯罪构成的齐备性和罪刑法定原则。有学者总结说：“我国的刑事违法性存在这样一种理念：就是去选择社会当中一些具有社会危害性的行为，把它们规定在刑法当中，使它们具有了刑事违法性。而刑事违法性又是讲标准的，这个标准就是犯罪构成，反过来通过犯罪构成是否齐备来认定具有刑事违法性。然而由于刑事违法性是社会危害性的具体体现，所以有了刑事违法性也就可以确定一起犯罪。欧陆国家中‘违法性’并不是用它就可以判断犯罪成立的一个东西，没有违法性当然不可能成立犯罪，然而有了违法性也还不等于就能成立犯罪，还要进行有责性判断。这显然与我国刑事违法性的地位、功能、作用都不同。”⑹该论断肯定了中国大陆传统刑法理论中的刑事违法性的地位高于德日犯罪成立“三元递进”体系中的违法性要件的地位。之所以如此，是由刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成及罪刑法定原则的关系所决定的。因此，刑事违法性的理论地位问题最终要到刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成及罪刑法定原则的关系中去寻求答案。
　　 　
注释
⑴陈兴良教授在第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第436页。
⑵刘德法教授在第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第466页。
⑶杨兴培教授在第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第478页。
⑷杨兴培教授在第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第471页。
⑸刘远教授在第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第475页。
⑹夏勇教授在第四届全国中青年刑法学者专题研讨会暨刑事违法性高级论坛上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第450页。
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【作者介绍】马荣春 扬州大学副教授，法学博士，主要研究方向为刑法学。
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2012年第3期