杨某等贩卖淫秽物品牟利案—司法解释的时间效力
杨某等贩卖淫秽物品牟利案—司法解释的时间效力一、基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：杨某，男，25岁，卖淫秽物品牟利罪，1998年7月被告人：贾某，男，23岁，卖淫秽物品牟利罪，1998年7月被告人：姚某，男，21岁，卖淫秽物品牟利罪，1998年7月二、诉辩主张(-)人民检察院指控事实北京市宣武区人民检察院起诉书指控： 被告人杨某等三人于1998年6月13曰22时许在北京市西站西侧莲花桥下，向王某（另案处理）等人贩卖400张淫秽光盘时，被当场抓获。 北京市宣武区人民检察院认为，上述事实，有证人王某等人证言、北京市公安局淫秽物品鉴定书、被告人杨某等三人供述为证，被告人杨某等三人贩卖淫秽物品的行为，事实清楚，证据充分，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。提请北京市宣武区人民法院依照刑法第363条第1款之规定定罪处罚。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人杨某等三人对于贩卖淫秽物品牟利的行为供认不讳，但认为其行为属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。三、人民法院认定事实和证据(-)认定犯罪事实 北京市宣武区人民法院经公开审理查明： 年6月13曰22时许，被告人杨某等三人在北京市西站西侧莲花桥下，向王某（另案处理）等人贩卖淫秽光盘400张时被当场抓获，收缴赃款人民币1000元。此外，被告人杨某携带的提包内及住处起获淫秽光盘300余张，从被告人姚某的住处起获淫秽光盘70余张（上述淫秽光盘均已没收）。 (二）认定犯罪证据 上述事实，有下列证据证实： 证人证言 证人王某证言，证实被告人杨某等三人在1998年6月13曰在北京市西站莲花桥下向其出售淫秽光盘。 被告人供述和辩解 被告人杨某等三人供述，证实其三人于1998年6月13曰在北京市西站莲花桥下贩卖淫秽光盘牟利的行为。 鉴定结论 北京市公安局淫秽物品鉴定书，证实杨某等三人所贩卖之光盘系淫秽物品。 四、判案理由 北京市宣武区人民法院认为：被告人杨某等三人无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨某等三人犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。根据刑法第25条的规定，二人以上共同故意犯罪为共同犯罪。杨某等三名被告构成贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。被告人认为自己属于犯罪未遂可以从宽处罚的辩护意见予以部分采纳。 五、定案结论 (一）一审结论 北京市宣武区人民法院依照刑法第363条第1款、第25条第1款、第55条第1款、第56条第1款的规定，判决如下： 被告人杨某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币1万元。 被告人贾某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币5000元。 被告人姚某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币5000元。 (二）二审情况 —审宣判后，各被告人均不服，分别以量刑过重为由上诉至北京市第一中级人民法院。 北京市第一中级人民法院经二审审理认为，一审判决认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。依照刑法第12条、第363条第1款、第25条第1款、第52条、第53条和刑事诉讼法第189条第2项的规定，于年2月10日判决如下： 撤销北京市宣武区人民法院的刑事判决。 上诉人（原审被告人）杨某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5000元。 上诉人（原审被告人）贾某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑2年零6个月，并处罚金人民币2000元。 上诉人（原审被告人）姚某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币2000元。 六、法理解说 我们认为，二审法院的判决是正确的。如何正确适用法律，取决于对以下两个问题的把握。 (-)《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的溯及力问题 三名被告人是否应该适用贩卖淫秽物品牟利罪"情节严重，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金"这一档法定刑，关键取决于对于最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)的溯及力的认识。 我国关于淫秽物品的刑事立法早在1979年刑法中就有所规定，该法第170条规定："以营利为目的，制作、贩卖淫书淫画的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。"该条相对应的罪名是制作、贩卖淫书淫画罪，对于制作、贩卖淫书淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定。 1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）将1979年刑法规定的制作、贩卖淫书淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，并将淫秽物品界定为"具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品",并将贩卖淫秽物品牟利行为的法定刑根据犯罪情节的严重程度划分为三个档次，还增加了单位犯罪的规定，以提高对这类犯罪的惩治力度。 1997年修订后的刑法在全面吸收《决定》的基础上，于第363条第1款规定："以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由于刑法对于上述罪名中的罪与非罪的界限、何谓"情节严重"、"情节特别严重"规定尚属笼统，无法为司法实践中适用该款法条提供某种统一的标准，造成各地对于类似情节的相同罪行在处刑上差异过大，无法实现法律面前人人平等的刑法基本原则的要求。 有鉴于此，最高人民法院于1998年12月17日发布的《解释》中规定了上述罪名定罪量刑的具体标准，为人民法院在全国范围内开展的"扫黄打非"斗争提供了明确依据。《解释》第8条第1款对于本罪的一般情节作出了明确规定："以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚：……（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上……〃第8条第2款对于本罪的严重情节作了明确规定："……贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张(盒）以上，淫秽音碟、录音带1000至2000张（盒）以上……〃第8条第3款对于本罪的特别严重情节作了明确规定："……其数量达到前款规定的数量（数额）五倍以上的……"《解释》还体现原则性和灵活性相结合的精神，以利于各地区根据自己的不同情况具体认定本罪的犯罪情节以有效打击淫秽物品犯罪。《解释》18条规定："各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在本解释第8条规定的有关数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。” 然而，这里存在争议的是，在本案二审期间，《解释》才发布施行，那么，其对于本案是否具有溯及力呢。这个问题就其本质而言，实际上需要讨论的是所谓立法解释和司法解释的效力问题。这里存在这么三种情况： 原来没有司法解释和立法解释，后来有了司法解释和立法解释。 原来已有司法解释和立法解释，后来有新的司法解释和立法解释对原有解释加以变更。 原来已有司法解释，后来有效力更高的新的立法解释。 针对这几种情况，学界有以下两种观点：其一是主张有效解释的效力和刑法的效力一样，都必须采取从旧兼从轻原则，禁止不利于行为人的溯及既往。其二是主张有效解释具有溯及力，不存在从旧兼从轻的问题，我国著名刑法学者张明楷教授即持这种观点。对于上述两种观点，应该说，第二种观点更具有合理性。因为中国法律是成文法，表现在立法形式上是体系完整、用语精确、前后逻辑一致的以抽象概念为基础的法典。成文法典要在司法实践中得到适用，必须经过必要的解释，原因有二：第一，"法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而有可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然包含一些本身缺乏明确界限要素"。?第二，"针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要性。法律解释的任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并需划定彼此间的界限"。?解释的最终结果可能是对字义作目的论的缩限或者扩张性解释，从而使法律真正符合正义的要求。因此，刑法解释实际上就是刑法条文真正含义所在。既然刑法条文的真正含义如此，那么，对现行有效解释之前的行为，只要是现行刑法施行后实施的，就得按有效刑法解释适用刑法。结合本案，应认为《解释》可以适用，因为本案的刑事诉讼程序尚未终结。故对于杨某等三名被告人的量刑应依《解释》适用刑法。对此问题，我国的最高司法机关采取了折衷的做法。最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7曰发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定："司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检 ①卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第103页。 ②同①，第194页。察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”"对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”"对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人有利的，适用新的司法解释。”上述规定既考虑了司法解释对于刑事立法的附属关系，又体现了"有利于被告"这一罪刑法定原则的宗旨，因而具有合理性。 (二）对于《解释》中贩卖行为的理解问题所谓"贩卖",按照《现代汉语词典》的解释，是指"商人买进货物再卖出以获取利润"。刑法理论界对于"贩卖"的理解不尽相同，主要观点有二：其认为"贩卖"只包括销售淫秽物品的行为。?其二，认为"贩卖〃指行为人从他人那里买进淫秽物品然后出卖。?根据第二种观点，行为人将不是通过先行购买而获得的淫秽物品出卖，应认定为传播淫秽物品牟利罪。我们赞同第一种观点。首先，"贩卖"一词从其语法结构上分析的侧重点在于"卖",刑法对于贩卖淫秽物品行为的处罚上，也是强调出售这个行为。单纯的购买淫秽物品的一方不成立犯罪，不是刑法处罚的对象。因此，只有出售淫秽物品的行为才有刑法上的意义，才能导致刑事法律关系的产生。其次，如果将行为人自己制造、复制的淫秽物品出卖，按照第二种观点，势必构成传播淫秽物品牟利罪。而按照通常的理解，"传播"应视为除"出售"外将淫秽物品广泛散布的行为。传播淫秽物品，"是指通过出租、出借、运输、携带、播放等方式使淫秽物品或其内容在社会上流传的行为"?将出售行为涵盖进传播行为之内，这将不怡当地扩大"传播"行为的外延。按照第二种①陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第587页。②王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1866页。③同@ ,第1867页。观点处理在司法实践中还有一个弊端是，在司法解释对贩卖和传播行为规定了不同的定罪标准的情况下，将单纯贩卖淫秽物品的行为认定为传播淫秽物品牟利罪反而会造成混乱。?再次，从刑法体系脉络上的逻辑一致性考虑，也应认为贩卖的含义只是单纯的有偿销售行为，而不能按通常含义解释为买进后再卖出。例如，刑法第155条第2项规定，"在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口物品，数额较大，没有合法证明的",以走私罪论处。再如刑法第240条规定的拐卖妇女儿童罪，其第2款规定，"拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的"。在这两个例子里，法条将"贩卖"和"收买”、、收购"相并列，，贩卖"显然只能作为有偿销售行为加以解释。 联系本案，被告人杨某等三人在贩卖400张淫秽光盘时被当场抓获，这400张光盘应视为三人贩卖淫秽物品牟利罪共同犯罪的赃物数额。因为正如上文所述，贩卖行为只包括出售行为，而不论杨某等三名被告人所售的淫秽光碟的来源（不管其是自己制作、复制抑或无偿从他人手中获得）。如果被告人所贩卖的淫秽光盘是自己复制的，因刑法第363条第1款所涉罪名制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名，故该行为可认定为复制、贩卖淫秽物品牟利罪。鉴于本案中三名被告人所售淫秽光盘来源没有确实充分证据加以证实，故只能认定为贩卖淫秽物品牟利罪。根据共同犯罪理论，所有共同犯罪人均应对共同犯罪的犯罪结 ?《解释》第8条规定：以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100~200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200~400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200?400副（册）以上，淫秽照片、画片1000?2000张以上的，以贩卖淫秽物品牟利罪论处；以牟利为目的，向他人传播淫秽物品200~500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10?20场次以上的，以传播淫秽物品牟利罪论处。在认定是否属于情节严重，或情节特别严重的场合，传播淫秽物品牟利和贩卖淫秽物品牟利行为亦规定了不同的标准。果负责，故杨某、贾某、姚某在此均应对400张淫秽光盘的数额负责。在被告人被抓获以后，侦查机关从被告人杨某携带的提包内及住处起获淫秽光盘300余张，从被告人姚某住处起获淫秽光盘70余张。因此，在各人所应负刑事责任的淫秽光盘数额上，杨某是700张，贾某400张，姚某470张。只有杨某因数额上达到《解释》中贩卖淫秽物品牟利罪情节严重所要求的500?1000张淫秽影碟的数额，应判处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。贾某、姚某的数额虽未达到情节严重程度，但已逾越罪与非罪的界限(《解释》规定数额达100~200张才构成犯罪），应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
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