张某等贩卖淫秽物品牟利案—犯罪数额的认定与既遂未遂的区分
张某等贩卖淫秽物品牟利案—犯罪数额的认定与既遂未遂的区分 基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：张某，男，1978年9月29日出生于天津市武清县，汉族。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于1999年5月27日被刑事拘留，同年6月3曰被逮捕。 被告人：黄某，男，1977年7月26日出生于天津市静海县，汉族。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于1999年5月27日被刑事拘留，同年6月3曰被逮捕。 被告人：林某，男，1976年5月13曰出生于天津市大港区，汉族。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于1999年5月28曰被刑事拘留，同年6月3曰被逮捕。 二、诉辩主张 (_)人民检察院指控事实 天津市大港区人民检察院起诉书指控： 1999年3月14日晚，被告人张某、黄某和林某在黄某家中观看淫秽影碟过程中，张某谈及其可以提供购买淫秽影碟的途径，并且进价较为便宜，倒卖出去肯定赚钱。黄某提出可以帮助其联系买主。1999年5月14日，黄某在联系买主马某之后，约定在几天之后进行验货，如果货真价实，则进行交易。黄某即通过电话将上述情况告知张某和林某，张某和林某遂购进550张淫秽影碟。1999年5月24曰，黄某、张某和林某携带5张内容不同的淫秽影碟样本至马某住处，马某经过验货之后，双方达成协议，马某以每张7元人民币的价格购买全部550张淫秽影碟，并约定3天后在天津石化正门附近交易。回来之后，黄某、张某以及林某三人就3天之后的交易行为进行了分工，并约定成交之后三人分赃的数额。1999年5月27日，由张某驾车携带550张淫秽影碟行至天津石化正门附近的约定地点，而后黄某下车将马某带进车内，在双方正欲成交时，被警方人赃并获。共计查获影碟550张。经天津市影视音像管理部门鉴定，其中493张属于淫秽录像制品。检察机关认为，上述事实有证人马某（另案处理）证言、物证等证据予以证明，被告人张某等三人亦供认不讳。被告人张某、黄某、林某以牟利为目的贩卖淫秽影碟，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。提请法院对被告人张某等人依照刑法第363条之规定予以惩处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人张某、林某和黄某辩称，其贩卖的影碟中只有493张是淫秽物品，尚未达到500张以上，故不属情节严重，应该判处3年以下有期徒刑。而且被告人张某等人正欲成交之时，就被警方人赃并获，属于犯罪未遂，请求人民法院从宽处罚。三、人民法院认定事实和证据(-)认定犯罪事实天津市大港区人民法院经公开审理查明： 被告人张某、黄某和林某于1999年3月14日晚密谋共同贩卖淫秽影碟谋取非法利益，由张某提供购货渠道，黄某负责联系买家。1999年5月24日，黄某、张某及林某与买家马某在验货后达成协议，约定3天后在天津石化正门附近交易。1999年5月27曰，张某和黄某在与买家马某在约定地点交易时，被警方人赃并获，共计查获影碟550张，其中493张经天津市影视音像管理部门鉴定，属于淫秽物品。 (二）认定犯罪证据 上述事实，有下列证据证实： 书证 天津市公安局大港分局罚没物品清单，证实该局治安支队于1999年5月27日于天津石化正门附近没收影碟550张。 证人证言 证人马某证言，证实其于1999年5月24日晚与张某、黄某、林某在其住处验货，并达成协议。根据协议，马某以每张7元人民币的价格购买全部550张淫秽影碟，并于3天后于天津石化正门附近约定地点交易。马某证言还证实，其于1999年5月27曰与张某、黄某在约定地点进行交易时被警方抓获。 被告人供述和辩解 被告人张某、黄某、林某对于检察机关指控的犯罪事实供认不讳。其供述的作案时间、地点、作案过程等与其他证据均能相印证，足以认定。 鉴定结论 天津市影视音像管理处鉴定结论，证实大港分局治安支队送检的550张影碟中有493张属于淫秽物品。 四、判案理由 天津市大港区人民法院认为：被告人张某、黄某、林某主观上具有谋取非法经济利益的目的，客观上实施了贩卖淫秽影碟493张的行为，构成刑法第363条规定的贩卖淫秽物品牟利罪。由于被告人在交易时被警方当场抓获，属于犯罪未遂；在随后的侦查过程中，其能坦白交代自己的罪行，故对其要求从宽处罚的辩护意见予以部分考虑。 五、定案结论 天津市大港区人民法院根据刑法第363条第1款之规定，作出如下判决： 被告人张某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币2000元。 被告人黄某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币2000兀。 被告人林某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1000元。 六、法理解说 应该说，天津市大港区人民法院的判决是正确的。本案要正确适用法律定罪和量刑，关键要解决以下两个问题： (_)赃物数额的认定 刑法第363条对于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的罪状描述只是列举该罪的行为方式，并在量刑情节上笼统规定情节严重、情节特别严重。至于罪与非罪的界限（即何谓刑法第13条但书所规定的"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"),何谓情节严重、情节特别严重，则留待法官在司法实践中运用自由裁量权加以判断。如此一来，审判实践中便缺乏了一个据以定罪量刑的具体统一的标准，造成裁判结果往往因法官个人因素而异，刑法面前人人平等的原则在一定程度上被违背。为扭转这种局面，使各地法院在适用刑法第363条第1款时能有一个相对统_的标准，1998年12月11曰最高人民法院发布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第8条对本罪罪与非罪、情节严重、情节特别严重的数量标准作了具体规定。如《解释》第8条规定，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100?200张（盒）以上可以构成犯罪；贩卖淫秽影碟、软件、录像带500~1000张以上的，则可以适用情节严重的量刑标准。 但本案的特殊情况在于，被告人尽管在实施贩卖行为时主观上认为其所贩卖的淫秽影碟数量是550张，但事后被鉴定为淫秽影碟的数量只有493张。由此带来的分歧是，究竟应适用一般的量刑幅度还是情节严重的量刑幅度？这种情况在刑法理论上被称为具体事实认识错误。所谓具体事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成的认识错误。对于具体事实认识错误对于定罪的影响，刑法理论上存在具体符合说与法定符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立该故意犯罪的既遂犯；后者认为行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立该故意犯罪的既遂犯。?至于本案所涉及的具体的事实认识错误对于量刑的影响，截至目前尚未见有学者专门就此问题有系统的论述。我们认为，这种情况下，应该以最终被鉴定为淫秽物品的影碟的数量，而不是被告人于行为时所自认为的淫秽影碟数量，来确定被告人最后的法定刑幅度。因为犯罪的本质在于对我国刑法所保护的社会利益的侵害，也就是对于法益的侵害。贩卖淫秽物品罪侵犯的客体是复杂客体，既包括社会管理秩序，又包括社会主义的道德风尚，这种行为之所以被规定为犯罪，是因为其不仅损害了人们的道德观念、伦理情操，而且动摇了整个伦理准则，进而直接影响到社会的稳定，妨害了社会正常的管理秩序，具有严重的社会危害性。?在本罪的规定中，刑法所要保护的法益是社会主义的道德风尚和社会管理秩序。《解释》依赃物数额区分一般情节、严重情节和特别严重情节并对之规定以轻重不等的法定刑，其依据也在于对于法益侵害程度的严重性。如果行为人仅是主观上认为其所贩卖的是淫秽物品，而实际上并不是，那么行为人的行为因为并不侵害任何法益， ①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第230页。 ②参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1861页。即不具有社会危害性，对其行为就不能依照刑法对其定罪处罚，否则就有主观归罪的嫌疑。联系本案，结论就是，行为人贩卖493张淫秽影碟的行为才是侵害了法益，才能动用刑罚的力量加以制裁。而贩卖另外57张影碟的行为因为不具有社会危害性而不作刑事上的处理。 (二）既遂与未遂的区分 本案所涉及的另一个问题是，三名被告人的行为究竟是构成贩卖淫秽物品牟利罪的既遂还是未遂？所谓犯罪未遂，按照我国刑法第23条的规定，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。而何谓犯罪既遂，刑法并没有直接加以规定，中外刑法理论中较为通行的观,点是既遂的构成要件说，即主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况，并认为既遂与未遂区别的标志在于犯罪的实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。?我国刑法理论通说把犯罪构成的概念表述为"我国刑法所规定、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体"。?但是，就某一犯罪在刑法分则的规定上究竟包括哪些犯罪构成要件的问题上，学者们未必就能达成一致。在本案的审理阶段，司法实务部门的同志主要有两种意见： 第一种意见认为，本案被告人黄某、林某、张某与收买人马某于5月24日达成协议之时，就是贩卖淫秽物品牟利罪犯罪既遂之时。采纳这种观点的理由主要是根据民事法律行为中合同行为的相关理论。我国刑法理论一直认为犯罪构成以既遂为模式，刑法分则所规定的行为是实行行为，开始实施刑法分则所规定的行为便是着手实行犯罪。在涉及贩卖淫秽物品牟利罪时，贩卖行为就是本罪的 ?参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第206页. ②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第65~66页。实行行为。?贩卖行为在合同法上被归类于买卖合同这一典型的合同项下。众所周知，买卖合同是诺成性合同，除法律有特别规定或当事人有特别约定，买卖合同自双方协议一致，即发生法律效力，而并不以物的交付为合同的生效要件。?联系本案，三名被告人于1999年5月24日就买卖合同③的主要条款达成口头协议，合同的民事法律行为即告完成，即贩卖行为已完成，本罪构成既遂。按照第一种意见，淫秽物品的交付并不是分则所规定的贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件。 第二种意见认为，被告人只有完成交付淫秽物品的行为，贩卖行为作为实行行为才构成既遂。也就是说，淫秽物品的交付是构成贩卖淫秽物品牟利罪既遂的全部犯罪构成要件之一。主要原因在于我国刑法规定的犯罪构成，不仅是形式的犯罪构成，更是实质的犯罪构成。对于构成某_具体犯罪，不仅要求在形式上符合刑法分则规定的该罪实行行为的特征，而且要求在实质上侵害刑法所保护的社会利益，即法益，达到一定程度。是否齐备了刑法分则所规定的全部构成要件，不能仅从形式上加以把握，同样要从实质方面加以考虑。犯罪既遂与未遂从实质上加以区分就是，犯罪既遂是对法益造成了现实的损害，犯罪未遂是对法益具有损害的危险。如果仅是达成口头协议，我们很难说此行为已经对于贩卖淫秽物品牟利罪法条所保护的法益，即国家对文化市场的管理秩序和道德风尚④造成了现实的损害。因为行为人完全可能因种种原因不履行口头协议所规定的义务，那么，对法益的现实损害也可能不会随之发生。还有—个原因是，贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的客体是无形客体，即国家对于文化市场的管理秩序和道德风尚是看不见、摸不着的；而贩卖淫秽物品口头协议的达成同样在何时达成，是否达成等关键问题认 ①张明楷等：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第198页。 ?江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第670页。 ③由于本案买卖的标的是淫秽物品，若严格依合同法自始不能构成有效的买卖合同的民事法律行为。此处仅是在非法律意义上使用合同概念。 ?高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第936页。定上由于缺乏书证、物证以及当事人认识上的不一致难以获得相关证据的支持，也可以视为相对无形的东西。要以相对无形的东西来认定是否现实侵犯无形客体，无疑给刑事诉讼中的证明活动带来诸多不便。而淫秽物品的交付则是明显的、可见的，在刑事诉讼中举证证明无疑要容易很多。因此，我们认为第二种意见更为妥当。在本案中，由于被告人在尚未完成交付淫秽影碟行为的情况下就被抓获，应属于贩卖淫秽物品牟利罪未遂的情形。刑法第23条规定,对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。所以，在本案中，应该认为人民法院在适用法律上是正确的。
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