论商法类推适用的依据、范围和正当性

发布日期：2013-10-17 文章来源：互联网

【学科分类】商法
【出处】《甘肃政法学院学报》2012年第5期
【摘要】类推适用与类推解释是可以并存的两个不同概念，前者是一种补充法律漏洞的司法审判制度，后者属于运用类比推理的法律解释方法。商法类推适用应具有一般法上和特别法上的依据，其并非适用于商法的所有领域。商法类推适用的正当性取决于法官严格遵守适用条件，恰当地运用裁量权，符合法律价值判断。
【关键词】类推适用；法律解释；法律漏洞；价值判断；裁量权
【写作年份】2013年

【正文】

　　法律类推适用是指在缺乏明确的法律规则时，解决系争案件的一项重要司法技术。尽管法律类推适用在公法和私法领域往往因立法目的、价值取向的差异，致使其适用范围、地位和功能迥异：公法对类推适用限制较严，私法则为类推适用留有足够的空间。然而没有哪个法域绝对地排斥类推适用[1].我国对法律类推适用问题，在法理学和刑法学领域研究成果颇丰，但在私法领域的研究却廖若星辰，尤其是商法领域少有问津，这与法律类推适用在私法领域具有普遍意义极不相称。本文拟从法律类推适用的一般商法领域到特殊商法领域的具体依据、适用范围和判决的正当性问题进行探讨，以求能收抛砖引玉之功。

　　一、法律类推适用的内涵界定及其辨析

　　（一）法律类推适用的内涵界定

　　德国学者拉伦茨认为类推适用系指：“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的构成要件（B）。转用的基础在于：二者构成要件—在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类似，因此，二者应作相同的评价。”{1}258我国台湾学者杨仁寿先生认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。”{2}293法律类推适用基于两方面的目的：一是现实生活出现的某一案型如何处理，法律未设明文规定，但是又未超出法律调整的范围，对此须作出裁判，禁止司法沉默，以实现法治的价值功能。为此，1804年的《法国民法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”二是基于法律平等原则，“相类似之案件，应为相同之处理”,此为法律公平、正义的应有之义。法律类推适用作为一项法律运用技术存在的合理性，在于成文法的局限性和不完满性，存在着立法时难以消除的法律漏洞。19世纪初叶，概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性”,不承认法律存在漏洞，只是一种不顾法律与社会现实的“逻辑盲从”.概念法学编织的一切社会现实中出现的案件均可在成文法的体系中运用演绎逻辑推理得到答案的神话，在纷繁复杂和日新月异的社会现实面前只能是一种幻想，随着自由法运动的兴起不可避免地已化为泡影。

　　由于立法者存在的认识局限性，社会飞速变迁，新生事物层出不穷，立法时不可能全部预见。法制再严密，也如拉丁法谚所云：法律必有漏洞，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞随处可见。“实证法，具有人为性、可变性、恣意性，必然有许多漏洞”.{2}81“正如一切能够了解的宪政时期的经验所示：一切法律规定都不是完善的。法官常常会碰到法律漏洞以及几乎没有得到法律调整的空白领域，即所谓的调整漏洞。有人认为所谓的漏洞在司法实践中与其说是例外，还不如说是通例。”{3}法律固定的语言和流动的生活永远不可能达到完全的一致。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”{4}因此，立法者认识能力的有限性，以及社会生活的生动性和变化性与制定法的相对稳定性之间的矛盾也就成为法律适用中类推存在的原因。所谓法律漏洞就是指现行法律规定欠缺当前待处理案件所必要的法律规定，已确认的法律事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中。此时由于无可供援用的法律规定作为大前提，亦即出现法律推理大前提的空缺。{5}法律漏洞是指，“法律整体内部一个令人不满意的不完整性。”{6}168法律漏洞出现的原因，既有立法者疏忽造成的“原生型漏洞”,也有基于社会经济现象的变更和技术进步出现的“继发型漏洞”.法律漏洞存在的范围取决于一国所确定的法律渊源的范围[2],但是，立法者有意疏忽，对某种行为不设规定，例如，立法者通过一般条款默示地授权法官像立法者一样去发现法律，而法官依其指示总能找到赖以裁判的法律，此种情形则不存在法律漏洞。也就是说，法律漏洞必须是公开漏洞。[3]另外，那些纯思维、信仰及社交事项属于“法律无涉之空间”,同样不存在法律漏洞问题。

　　法律类推适用必然意味着承认法官在遇到具体案件缺少可适用的法律时，赋予法官就个案造法的职权。法官不应该是“制定法的奴隶”,在适用法律之前，法官不但可以能动地对法律作出合理的解释，而且对法律的空白或漏洞可以进行漏洞补充，也即许可法官充当立法者的角色履行法官造法的职能。“人们相信，法院摆脱君主权力的控制，并成为‘独立的’具有主观性和正义意义的判决机关行使其职权是适当的，同时要允许摆脱法律的束缚，以便获得那种裁判自由，即为了在生活的多样性和不可预见性中把握生活所需要的裁判自由。”{6}131如果法律漏洞成为法官拒绝裁判的理由，不但法律公平、正义无法实现，而且会鼓励和放纵人们投机、规避法律的心理和行为。也就是说，“法律存在的一个严重的问题是，如果法官们不能通过类推把法律扩展到立法理由认为应当适用的领域，那么人们就可以根据法律的技术性从事有害的行为。”{7}161

　　法律类推适用中要获得最相类似法律规范以处理待决案件，既要运用正确的逻辑推理方式又离不开价值判断和利益考量。其中所依赖的逻辑推理形式属于类比推理，可表述为传统的三段论格式：“M是P（大前提），S与M类似（小前提），故S是P（结论）。”法律类推适用并不是单纯逻辑推理所能自足的，除此之外，还必须对拟处理案型的事实要件与将要援引法律规定的构成要件进行价值上类似性的评判，确认二者所保护法益的一致性，与立法目的不相违背。类比法律推理只是为了寻求判决的法律理由，然而，只有法官对案件事实与法律效果之间作出符合法律意旨的价值判断，才能使类推适用获得社会认可的正当理由。

　　（二）法律类推适用与法律解释

　　法律类推适用与法律解释是法律确认的两种法律适用技术，私法领域对二者作严格区分并无实益。惟刑法领域立足于罪刑法定原则禁止类推适用，然扩张解释却不在禁止之列，在此，区分法律类推适用与扩张解释意义凸显。然而，德国学者早已意识到“发现解释与类比之间的界限也并不那么简单。”{6}183于是，我们不禁要问：法律类推适用与法律解释二者之间究竟是一种什么关系？学者之间意见不一而足，尤其关于法律类推适用与类推解释的不同见解，众说纷纭，令人疑窦重生，不可不察。杨仁寿先生认为法律解释有广义和狭义之分，前者除狭义的法律解释之外，还包括价值补充和漏洞补充，然三者其义不尽相同，不宜混为一谈。即认为从广义界定法律解释缺乏合理性，实不足取。“狭义的法律解释，系指遇法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规定意旨而言。其旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。……解释法律时，应先为文义解释，有复数解释之可能性时，始为其他解释方法”.{2}128至于扩张解释，有主张“扩张解释与借类推适用所作的漏洞填补，并无根本的差异。解释经常已是一种法的续造。”{1}20然而，杨承寿先生则持反对态度，他认为：“扩张解释，系指法律规定之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真意，扩张法文之意义，以期正确适用而言。”扩张解释与目的性扩张二者虽均有目的上考虑，但是却不能混为一谈。“所谓目的扩张，系指法律文义所未涵盖某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。”由是观之，扩张解释与目的性扩张在要旨上有明显的差异：前者必析其“文义之内涵”;后者则应述其扩张之“目的”.二者的主要区别在：“端视是否在文义之‘预测可能性’之内，如依照碧海纯一之‘射程’理论言，在文义射程之内者，为扩张解释。如所扩张之文义，非所原文义所能预测，已超出射程之外，则已不能为扩张解释，仅能为目的性扩张。换言之，扩张前及扩张后文义之内涵相同者，应为扩张解释。文义不同者，不能为扩张解释，如有贯彻规范意旨之必要，则应为目的性扩张。”{2}146我国大陆刑法学者对此做了如下区分：扩张解释是指按照立法精神即立法原意，对刑法条文中的词语或文句作出超字面意思的一种解释。与类推相比，扩张解释是“意在其（条文）中”,而类推是“意在其（条文）外”,因而两者具有本质的不同。{8}此一见解与杨承寿先生的主张不谋而合。

　　由于法律类推适用是在拟处理案型缺乏法律明文规定或无可适用法律规则的前提之下，比照最相类似的其他法律规定或法律规则处理纠纷的法律漏洞补充方法之一，因而已经超出法律文义可预测性的“射程”之外，当然不属于法律解释的范畴。例如，法律禁止用投放药品饵饼致鱼类灭害的方式捕鱼，今有人以电接入水中使鱼触电后捕获之。虽然，“药品”和“电流”对鱼类均有麻醉作用，但是，药品无论如何扩张也不能包括电流。然而，根据二者有能致鱼麻醉的相似效果，则使用电流捕鱼可类推为与使用药品捕鱼，属于同类致使“鱼类灭害的捕捞方式”.在拟处理案件无法律直接规定时，寻找适用案件法律的路径，“一般地我们能说：类比始于解释之后，也释于扩大解释之后。”{6}183换言之，如果先行运用各种法律解释方法仍不能确定所适用的法律时，然后才能选择法律类推适用解决纠纷。然而，至此法律类推适用与法律解释之间的纠结尚未划出泾渭分明的界线。因为与法律类推适用相关联的另一个用语“法律类推解释”,又不容回避地进入了我们讨论的视野。“法律类推解释”是否属于法律解释的方法之一？它与其他法律解释方法关系如何？“法律类推解释”与“法律类推适用”内涵是否相同，二者并存是否科学、合理？

　　关于法律类推适用与类推解释究系何种关系？关注这一问题的学者向来存有疑义。可概括分述如下：

　　1.内涵相同说。日本著名法学家我妻荣主张：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法律的一种方法。是与‘反对解释’相对立的。即就法律规定的某事项与其他具有同一属性的事项作比附类推适用的方法。如规定甲的要件，则产生乙的法律效果的结论。” {9}我国台湾学者史尚宽先生也认为类推解释即比附援引“法律未规定之事项，适用与之类似事项之法规谓之类推解释。”{10}我国大陆学者大多步日本和台湾学者的后尘，遵循“法律解释—类推解释”之模式，认为类推适用就是类推解释，是广义的法律解释的一种。{11}.“在对法律进行解释进而确定适用的过程之中，必然带有类推的成分，所谓解释与类推之间，与其说具有区别上的困难，还不如说是无法区别。”{12}

　　2.内涵相异说。杨承寿先生力主：“类推适用系法律漏洞的补充方式之一，与‘类推解释’，系狭义的法律解释之一种，仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。”他进一步认为，就二者所适用的逻辑方法来看，类推适用须根据逻辑的三段论法推演而成；类推解释则无须透过三段论法加以推演，只须在法律的文义范围内，采用体系解释的方法，类推其他法条用语之涵义来解释法律语义不明的涵义。{2}214德国有些民法学者认为，“超出语词意义的理解不再是解释，而意味着类比。”{6}97“实际上特别有意义的是，虽然在法律上每一解释是允许的地方，相反，类比适用法律规定却是禁止的。”{6}183由是观之，类推解释应为狭义的法律解释之一种，其为解释时，在法律体系之内类推其他法条用语的涵义作成解释，其释义必须严格限定于法律的文义之内。否则，超出文义的类推解释必然变相成为法律的类推适用。

　　3.概念矛盾说。该说认为“类推”、“类推适用”和“类推制度”皆为同一概念的不同表述，其内涵是指对于法律没有规定的事项，适用于其他近似的法条。因此，“类推”的本质含义就是对法律没有规定的事项进行所谓的“解释”,这种“解释”当然是超出了法律的文义范围，从而已经不再具有解释的性质。实际上，从“类推”的基本含义出发，根本不可能存在一种“类推”而又是“在文义范围内作成”的“解释”;“类推”与“解释”的结合就像一例“异体移植”,产生排异反应是必然的结果。{13}我国学者多将“类推”与“解释”并称为“类推解释”,而与“类推适用”混同。实则法律之“解释”应局限于法条之内，“类推”则出于法条文义之外，以补法律之漏洞，二者互不相容。故以结合而称为“类推解释”,理论上似欠圆通。{14}“在采用狭义的法律解释概念时，类推解释本身就不成立。因此，在一般意义上，类推适用与法律解释是严格区分的，两个概念不可等同。”{15}因此，综上所述“类推”概念只能用以指代“类推适用”,而不能演绎出“类推解释”.

　　笔者支持法律类推适用与法律类推解释内涵相异的主张。理由是：第一，主张法律类推适用与类推解释内涵相同者，坚持广义的法律解释概念，除了狭义的法律解释[4]外，还将目的扩张、目的限缩和类推适用等法律漏洞补充方法囊括无遗，因此，混淆了法律类推适用与法律解释的边界，实不足为取，前文已经述及杨承寿先生对此早有先见之明。法律解释一旦被广义地使用，其外延必将包含法律类推适用。这样一来，法律类推适用与狭义法律解释方式，尤其是与扩张解释、类推解释就必然混为一谈，难解难分。以此为出发点，难怪，有学者感叹：试图在扩张解释与类推之间制造本质差异是出力不讨好的做法。{16}在此语境下，法律解释包含法律类推适用，法律类推适用即为类推解释，致使一些刑法学者在我国《刑法》根据“罪刑法定”原则“禁止适用类推”的前提下，对为何不禁止扩张解释，难以释然。第二，法律解释取狭义的概念，则不仅易于明确包括扩张解释在内的各种法律解释方法与法律类推适用之间的界限，而且法律类推适用与法律类推解释也明显有别。法律类推解释作为体系解释方法之一，必须限定于法律文义的范围之内，即不得超越法律文义可预测的射程之外。具体而言是采用体系解释方法，类推其他法条用语之涵义来解释法律语义不明的涵义。例如，我国《合伙企业法》第31条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业对所规定的6个事项作决定应当经全体合伙人一致同意。其中第3项为“处分合伙企业的不动产”;第4项为“转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利”.那么，第4项中的“其他财产”到底指那些财产？其义不明，有待解释。结合第3项可判定其所指应为合伙企业的不动产和知识产权之外的财产，但是，显然不能解释为这两类财产之外的所有“其他财产”.因此，“其他财产”仍需进一步明确其含义。假设今有一个合伙企业拟转让其采矿权，对此，合伙协议并未加以约定。试问该采矿权是否属于该条第4项规定的“其他财产”?其转让是否应经全体合伙人一致同意？根据该条的立法目的，该条中处分或转让的不动产、知识产权，具有财产价值大且对合伙企业存续经营产生重大影响的属性。采矿权与之相比具有同类属性，故采矿权属于第4项规定的其他财产，对之进行处分或转让也应经全体合伙人一致同意。这一解释运用了类比推理，也未超出“其他财产”文义的范围，且与法的意旨相吻合，是为类推解释。“实际上类推解释主要对应例示性规定这一规范类型。”[5]然类推适用则是当法律的文义已无法涵摄待决案件的事实构成特征，法律缺陷完全暴露于法律文义可预测的射程之外时，依赖类推解释追求法律的完满性已经无济于事时，只能通过法律类推适用才能补充法律的漏洞。由此可见，法律的类推适用本质上属于法律漏洞的补充方法之一，而法律类推解释本质上则属于法律体系解释的方法之一，二者完全可以并行不悖。据此，具体到刑法领域，根据“罪刑法定原则”,“禁止刑法的类推适用”和“目的扩张”,允许“扩张解释”和“类推解释”,便顺理成章，并不矛盾。第三，法律类推适用与类推不应等量齐观。[6]概念矛盾说视“类推”、“类推适用”和“类推制度”皆为同一概念的不同语言表述，并将其内涵限定于对于法律没有规定的事项，以其他近似的法条进行适用。从而得出“类推”与“类推解释”在内涵上自相矛盾，决难并立的结论。这虽然在逻辑推理上能够自圆其说，但是，将“类推”、“类推适用”和“类推制度”作为同一概念的前提本身就包含错误的因素。尽管“类推适用”在概念上等同于“类推制度”,“类推”在不同的语境也可以作多义理解，但是类推的本义并非“类推制度”.实际上“类推”与“类推适用（类推制度）”是不相同的两个概念。类推适用是指在待处理案件缺乏法律明文规定或现成法律规则时，授权法官比照类似的法律规定或类似的法律规则作出裁判的司法技术。法律类推适用的过程中将产生选用处理待决案件的新的法律规则（法官创造的），而类推则是一种与演绎推理、归纳推理并列的一种纯逻辑思维方式。其逻辑表达式为：事物A有性质a,b,c,d;事物B有性质a,b,c;所以，事物B有性质d.或为：若A则d;B类似A;故B则d.上述表达式的结构并无不同，只不过后者将A,B具有性质a,b,c表述为二者具有类似性而己。类推作为一种法律逻辑的通常推论过程，它在法律上随处可见。因为“法的实现本身就根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本就带有类推的性质。”{17}45但是，并非凡包含类推思维方式运用的法律活动均构成法律类推适用，形成案件的裁判规则。由于“法律认识系根据类推的基础而来。”{17}151自然，法律解释可以运用类推使之明晰化、具体化，例如类推解释，堪称运用类推思维方式解释法律之典范，除此之外，扩张解释、比较解释、反对解释和当然解释等法律解释方法均蕴含着类推思维方法。“人们通常认为，法规解释与类推推理是对立的。当然，普通法法庭在讨论先例时可能会运用类推思维；但是常常有人认为，法官们在讨论成文法时是不会这样做的。这种观点过于简单。法规解释通常也涉及类推。”{7}100就此而言，笔者认为，类推解释作为运用类推思维的法律解释方法，并不是一种独立的法律解释形态，它完全可以被以上所列举的解释方法吸收，从而避免将类推解释作为独立类型与法律类推适用在字面上发生混淆，徙增不必要的麻烦。

　　二、对法律类推适用在不同法域中地位的透视

　　法律类推适用由于并非纯粹的逻辑推理过程，作为一项法律制度还须引入价值判断和利益平衡，因而它在不同法域的地位截然不同。

　　（一）公法与私法领域的类推：一种制度两种态度

　　公法与私法的划分是大陆法系国家的传统，英美法系国家并没有这样的传统，其普通法传统推崇个人自由和权利至上，出于对公权扩张和侵害性担忧、畏惧的心理，其宪法和普通法始终对公权持防范和限制的态度。这不但为公法的研究蒙上了一层阴影，而且致使公法迄今仍然生存于私法的夹缝中。{18}虽然英美法系国家没有像大陆法系国家那样形式意义上体系完备的公法，但是仍然存在实质意义上的公法规范，却是不容置疑的事实。尽管一切法域均不可避免地存在着法律漏洞，然而，是否允许法律类推适用填补漏洞，在公法与私法领域存在着很大的差异。公法是“调整公共利益、统治权的掌握并且与国家相关的法律”.{19}42公法以社会公共利益为本位，其法权形态表现为公权力，坚持国家统治原则，通过建立、维持稳定、公平的社会秩序保护人民的生命、财产安全，从而实现社会福利的最大化。由于公权力具有天然的扩张性和侵犯性，民主宪政国家均秉承公权法定主义原则，限制公权逾越法律的界限侵害公民自由和财产等基本人权。于是，凡涉及公权范围及边界的行为，公法的基本理念和原则必然是：“通常法律没有明文规定的，便是法律所禁止的。”在行政法领域具体表现为依法行政原则，其中又进一步落实于“法律优先原则”和“法律保留原则”.前者指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施；后者则要求行政机关只有在有法律授权的情况下才能实施相应的行为。在法律缺位时排除侵害性行政行为。因为根据民主原则的要求，只有人民选举的立法机关才能就重大的公共利益制定具有普遍约束力的法律规范，立法权行使不能由行政机关越俎代庖。所有国家权力及其行使必须受法律的约束，凡涉及对公民自由和财产的侵害必须有法律的授权，这是法治国家原则的内在要求。当法律存在漏洞时禁止法律类推适用实施“侵害行政”,即行政执法者和法官必须受“侵害保留原则”制约。{20}公权力存在和行使必须以公开的制定法为依据，不得推定。因而法官在处理公法领域的案件时，也应以公开制定的法律为唯一的法律渊源，方可保持公法适用之合法性，公权力行使之严肃性，否则，可能导致公权力滥用而侵犯处于弱势地位的相对人的权益。{21}然而，这并不排斥在有利于公民的自由和财产权益的场合，在法律缺位时赋予行政机关自由裁量权，例如，给付行政的情形，以及私法规范在行政法中的补充适用。德国有学者主张，当符合以下两个条件时，可以以类推的方式将特定的私法规定适用于公法领域：（1）行政法没有相应的规定，该漏洞不可能适用公法规范予以弥补；（2）符合类推的条件。{19}51例如，“借用”私法已有相应的规定，而公法仍存在明显的漏洞，二者法律关系具有相同的特征，公法便可类推适用私法中的借用规定。以财产价值为内容的公法关系，除因公法关系的特殊性不能适用私法原则外，公法上的财产转移、扣押、债、担保物权、代位清偿和时效均可适用私法的规定；在财产关系之外，由于公法关系没有像民法那样的总则规定，因此民法总则在许多情形下可类推适用于公法的权力关系。{22}然而，行政法规定不得反向类推适用类似的民事行为。就属于公法的刑法而言，由于刑罚的适用关涉到个人生命、财产、自由等重大权利的生杀予夺，人们需要对法的安定性有更高的预期；从“法无明文规定不为罪”的精神出发，法官没有完善法律的义务和权力，尤其是没有对法律欠缺之规定进行补充的权力。因此，对类推适用采取禁止或严格限制的态度。{13}因为“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标”.{23}所以“当刑罚权与基本人权发生抵触不能双全之情形，与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权。”{24}另外，犯罪嫌疑人在刑事程序中相对于侦查、公诉机关处于弱势地位，刑罚的惩罚性、不可恢复性使之对错判的容忍度极低，类推适用又必然会弱化刑事司法的人权保障功能，也易于造成难以挽回的后果。可见，刑法在诸公法中对法的安定性要求最高，严禁类推适用定罪量刑。

　　私法则是服务于私人利益的法律，它以私人利益为本位调整平等主体之间的人身关系和财产关系，坚守意思自治的理念，以自由、平等为价值取向。因而私法的基本行为准则是：“凡是法律没有明文禁止的，便是法律所允许的”.倡导每个人均是自身利益最大化的判断者，通过激发个人的主动性和创造性扩大个人的自由和权利。私权至上，要求民商事司法最大限度地解决民商事纠纷，维护私法秩序，促进私权的实现；民事责任的补偿性不会危及当事人的自由和生命，民事责任的可恢复性也能对错判实现利益回转，这使私法对类推适用有较高的容忍度。因此，在民事审判中，法官对法律漏洞，有权力甚至有义务加以补充，并依正义观念进行裁判，严禁司法沉默。正因为如此，类推适用作为法律补充方法之一在民事领域获得了一般原则的地位，{15}12具有较广泛的适用空间。商法作为民法的特别法受民法原则的支配，由于较之民法更易于出现法律漏洞，因此，其类推适用余地更大。

　　（二）大陆法系与英美法系的类推适用：截然不同的定位

　　大陆法系以制定法为主要法律渊源，以法律的完满自足为法制完备、健全的理想目标。法律按照调整对象的不同被划分为相互独立的各个部门法，并视部门法法典化为最完善的表现形式。部门法法典化过程，是遵循体系化的思想，为实现本部门的立法宗旨和法律价值，确定法律的调整范围和法律原则，将该部门的典型社会关系类型化，按照法律概念的位阶拟定、安排法律条文。同一类的若干法律条文形成规范组，若干规范组则构成一项法律制度。然后，将法律规范组按照位阶及其内在逻辑关系进行排列组合，形成树状的结构体系，整个部门法典便得以建立起来。如果部门法中有特殊意义的社会关系因其独特性无法纳入部门法的体系中，通常另行制定单行法作为部门法典的辅助立法。至于一个国家的法律体系，则以部门法典和单行法作为元素，按照法律部门之间的分工协作关系，构成有机统一的法律群体。法律体系的形成和日臻完善是按照立法规划创制法律，逐步实施的结果。法律体系完备的标志是尽可能地将全部的社会经济生活纳入到法律计划中，做到有法可依。这样一来，那些因立法者的疏忽、预见性不足或因社会情势变更所形成的违反法律计划的漏洞便只能是个别现象。因此，大陆法系的法律适用主要是按照法条进行演绎推理，作出裁决的过程。只有在少数情况下，遇到待决案件缺乏法律的明文规定时，法官才运用法律类推适用技术进行裁决。

　　英美法系传统以普通法为主要法律渊源，制定法则被作为例外。正如WillimaBurhnma所言，“因为普通法发展较早，且法规是针对特定法律而制定，因此普通法支持者视法规的制定与普通法博大精深的本质抵触。因此，普通法支持者认为无需延展法规以弥补法规制定上的不足，因为普通法早已经弥补法规制定上的不足。在普通法系里，制定法规就像是在一桶水里放置石头：石头只排除相当于石头重量的水，但是水会立即填满未被石头占据的空间。对于无法规规范的案件，法官则诉诸普通法来判决案件。因此，普通法法官无需诉诸较广义的法规解释，或从法规的基础法则衍生法律规定，或用类推的理由适用法规。”{25}然而，在普通法中，“尊重先例就是平等待遇概念，它与类推思维的法治愿望是紧密相关的。”{7}91司法审判“几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例……将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”{26}判例法中的类比推理是从案件裁决出发的推理。支配它的原则是同样案件应当给予同样的裁决，如果不同点重要则不同案件应该给予不同裁决。这样的推理形式分三个步骤：第一步，识别一个权威的基点或判例；第二步，在判例和一个待决案件间识别事实上的相同点和不同点；第三步，判断事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例作出裁决。{27}49但是，在待决案件存在成文法规定时，在法律适用上成文法优于普通法。对成文法确定的规则“法院不能在解释规则的判例法产生的过程中重新制定这些规则。法院也不能无视一项可适用的制定法规则，因为在正常情况下它的权威高于任何不连贯的普通法。”{27}51由上文可知，“类比推理是普通法的特征，而演绎法律推理则是制定法的特征。”{27}70在大陆法系国家类推适用的依据是制定法规则，而英美法系国家则是先例而不是制定法规则。如果说大陆法系国家的法律类推适用，是在法律缺乏明文规定的个别情形下，作为少数例外对法律漏洞补充的方法之一。那么，它在英美法系国家不是作为个别法律漏洞补充适用的方法，而是普通法适用的常态，普通法适用本身就是类推适用。[7]普通法的内核就是比照类似的先例对待决案件进行裁判，离开了类推适用，普通法将因失去筋骨而难以自立。

　　三、商法类推适用的依据与适用范围

　　（一）禁止司法沉默原则

　　禁止司法沉默原则也称禁止法官拒绝裁判原则，为近代私法领域独有的重要原则，它肇始于1804年开近代民事立法先河的《法国民法典》。在该法典的制定过程中，编纂者清楚地意识到，立法者即使尽最大想像力也不能认识到所有的案件类型并予以判决，因此法官必须根据自然理性、自己的良知和法律科学判案。基于上述观念，《法国民法典》第4条规定，法官如果以法无规定、规定不明确或不完备为由拒绝裁判，得以拒绝审判罪追诉之。该条作为禁止司法沉默的法律依据已被上升为文明法治社会普遍承认的法律原则。该原则的含义至少包括三个层面：第一，法官以法无明文规定拒绝裁判背离了法治国家的理念。因为同属于法律调整范围和保护宗旨的两个案件，却因有无法律明文规定存在天壤之别，有规定者则能够获得公正裁判，无规定者则不予处理。这显然与法律面前一律平等原则不符。另外，法律若放任漏洞存在或置若罔闻，法官又没有填补漏洞的积极义务，民商事主体被侵害的权益必然丧失救济权，法治国家的理想亦将成为幻想。第二，它赋予法官享有补充法律漏洞的权限。也就是说，法官应用类推技术补充法律漏洞，这既是法律授予他的职权，也是法律强加于其身的义务。第三，法官可以据此并根据个案要求随机应变地创制法律，并据此做出公正的裁决。

　　大陆法系国家，无论是私法体制采用“民商合一”还是实行“民商分立”,商法始终是民法的特别法。因此，民法所确定的“禁止司法沉默原则”当然适用于商事案件的审判。我国法制传统虽属于“民商合一”体例，然而，由于当前民法典尚未制备，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条除了将国家政策作为民事案件的裁判依据之外，在既无法律也无政策规定的情况下，并未授权法官运用类推适用技术补充法律漏洞的职权或强加相应的义务。于我国私法领域没有确立禁止拒绝裁判原则已导致民商事主体的合法权益保护范围缩小和极度弱化。民商事司法实践中，法院常常以“法律没有明文规定”为借口，对当事人的诉讼请求“不予受理”、“暂不予受理”或者受理后以此作为理由，裁定驳回诉讼请求。更有甚者，即便是法律有明文规定，法院也会出于非法律的原因对某些案件不予受理或通过司法解释缩小受理案件的范围。[8]所有这一切均与依法治国的理念背道而驰。

　　鉴于我国私法中缺乏禁止司法沉默的一般法律条款的规定，商事类推仅在特别法律条文中有个别授权时才能适用，类推补充法律漏洞的空间极为有限。因此带来了极其不良的后果：法律没有明文规定往往成为法官拒绝商事审判的借口。这不仅不能充分地保护商事主体的合法权益，而且阻碍了我国依法治国的进程。因此，笔者建议应在我国民法中规定允许类推适用的一般条款，确立禁止司法沉默原则。在法律因无明文规定存在漏洞时，授予法官自由裁量权，其有义务通过类推或其他方式补充法律漏洞，对相关案件作出公正的处理。在此基础上，商事单行法可以设定类推适用的特别条款，对重要的特定领域，因没有明文规定出现法律漏洞时，授权法官通过类推适用补充之。这样一来，商事类推的法律适用依据，便由一般条款和特别条款互相配套、照应，从而得以完备。

　　（二）授权式类推适用规范

　　授权式类推适用规范是指某法律条文中准许适用其他法律条文的规定对法律事实作出裁判的规定。其立法的表达句式为“……参照……的有关规定”;“……适用……的有关规定”或者“……依照……的有关规定”.这种法律规定在我国商事立法中普遍存在。此类条文及其所指引的被援引的条文针对将要适用的案件而言，都属于不完全法条，需要二者结合起来一并适用方能完整。对授权适用规范是否属于法律类推适用，在学者之间存在着分歧。有学者主张应将立法为了简练、避免法律规定的重复繁杂而规定的“准用”法条，纳入到类推适用之中。李宜深先生认为“法典有明文规定得为类推适用者，谓之准用”;{28}黄茂荣先生则认为准用与例示均属于授权式类推适用，授权式类推适用是对法内漏洞的补充方式。{29}306然而，另有学者认为准用与类推适用乃有很大的不同。黄建辉先生认为，准用是在立法简洁的要求下而为的法律设计。因此，类推适用于遇法有准用之明文时不得为之。{30}我国大陆学者认为，对授权法律适用规定是否属于类推适用应当区别对待，不能一概而论。进而，主张就准用而言，可分为两种类型：一种是纯粹为避免烦琐的重复规定所采用的“准用”;另一种是仅仅对准用或参照予以概括授权而不具体指引适用法律规定的参照性条款。对前者，系立法者在立法简洁的要求下所为的法律设计，根本不存在法律漏洞，因而不存在类推适用；对于后者，由于仅对准用或参照予以概括授权，对系争案型而言，法律仍无明文之规定。若这种不明文规定不属于法外空间或法政策上的缺失，那么，便有法律漏洞存在，因而有类推适用之可能。我国《合同法》第124条规定：“本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本条对分则和其他法律无明文规定的合同可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定，并未直接指明可参照援引的具体条款。因而存在需要法官补充的漏洞，法官必须寻找未规定合同与分则规定合同的类似性，确定类推适用分则中可援引的类似合同规定。{15}6

　　笔者赞同对授权适用规定区别对待说，按照这一认识范式确立的标准，我们可以对我国商事法律中的准用规定进行甄别。首先，凡授权准用规定已经指明所援引的具体条文者，准用条文对事实构成的规定与援引条文规定的法律效果便共同构成完整的法律条文。这种准用规范的立法技术既实现了法律简洁、避免重复的目的，又于法律计划之内完成了对现实商事活动的规范预设。从而实现了法律规定的完美无缺，不存在任何法律漏洞，自然无法律类推适用的余地。例如，《合同法》第303规定，旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。《公司法》第100条规定：“本法第38条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”第109条第2款、第3款“本法第46条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。”“本法第47条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”上述条文中的授权适用纯粹是为了避免立法重复，实现法律条文简化所作的规定，并不存在需要补充的法律漏洞，因此不属于类推适用。其次，如果授权适用法条仅为概括性授权适用某部法律、或一部法律中的某章、节或某一类规范的规定，只是指明了一个适用范围并未直接指明所援引适用的特定条文，这种情形的条文应为法定授权类推适用条文。例如，《企业破产法》第135条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《合伙企业法》第92条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。据此，申请合伙企业破产的，可以参照《企业破产法》的规定审理。另外，《企业国有资产法》第38条规定：“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。”《合同法》第184条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。”第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”第175条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”上述条文的共同特征是：（1）条文虽然对案件事实部分作出了明确规定，但是，将要参照的对法律事实作出法律效果规定的条文并未予以明确，仍然需要法官在指示的范围去寻找；（2）法官必须将授权条文中规定的事实类型及构成与所指示范围内法律条文所规定的事实类型及构成要件进行对比，运用类比推理寻找有重要意义的类似点，确定可以援引的最相类似条文，并据此对案件作出裁决；（3）法官寻找类似条文规定及作出裁判的过程必然蕴含着运用自由裁量权，以弥补法律未予明文规定的缺憾和不足。由此可见，概括授权适用法条在司法审判过程中具有类推适用的显著特点。

　　（三）商法中类推适用的范围

　　商法与其他法律一样，不可避免地存在漏洞。一方面，由于立法者的疏忽和认识的局限性可能出现“原生型漏洞”;另一方面，意思自治原则激发出人们无穷的创造力，科学技术迅猛发展，商业组织、经营和交易方式不断创新，新技术、新产品和新服务层出不穷，使商事交易的内容和范围无止境地扩大，必然带来社会情势日新月异、变动不居。这一切使“商法所调整的一定经济关系较之于其他社会关系更容易发生变化”.{31}因商事立法滞后于社会经济的发展又必然会形成“继发型漏洞”.商法中的交易安全原则要求法院最大限度地受理商事案件，提高交易效率原则要求商事纠纷迅速处理，保护当事人的合法权益。这势必会扩展商法类推适用的空间，较之于相对安定的民事生活，商法类推适用比民法类推适用的机遇必然增多。

　　在商事法律适用领域，除了特别法条规定的授权式类推适用外，更加广泛的类推适用是依据民法的一般条款所确立的“法官不得拒绝裁判”原则，对法律没有明文规定的案件比附、援引相类似规定作出裁判过程的类推适用。然而，并非全部的私法都可以类推适用，具体到商法领域，哪些方面可以类推适用，哪些方面禁止类推适用，有待进一步分析研究。

　　商法在法域归属上虽然属于私法，但其法律规范具有明显的兼容性，其中私法规范中兼有公法规范，以组织法规范为基础，辅之以行为法和监管法，强行法规范与任意法规范，实体法规范与程序法规范兼收并蓄。面对如此复杂的法律规范体系，如果用从正面直接列举的方法划定类推适用的范围，难免挂一漏万，难以穷尽所有的情形，因此缺乏可行性。比较可取的方法是运用排除法，将禁止类推适用的规范排除在外，反向、间接地界定商法类推适用的范围。遵循这一思路，笔者认为商法在以下领域应当禁止类推适用：

　　1.商公法规范禁止类推适用。虽然商法在本质上属于私法是私法的重要组成部分。然而，19世纪末20世纪初，随着西方发达资本主义国家的经济垄断、不正当竞争和侵害消费者利益的现象愈演愈烈。在民商法领域，一方面表现为，单纯地强调意思自治和契约自由等原则往往会导致商事主体的经营活动走向民商法所维护竞争秩序的反面；另一方面表现为，在商事活动中商事主体的自我调节机制暴露出局限性，需要国家以社会的名义进行整体调整。{32}国家对经济活动一改放任自流的态度，开始积极干预私法活动。于是，出现了“私法公法化”的局面。并且，在整个“‘公法化’之私法中，商法表现的尤为明显。”{33}正因为如此，各国的商事法“虽以私法规定为其中心，但为了保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成‘商事法之公法化’。”{34}进入21世纪，随着社会化大生产的规模进一步膨胀和交易对象范围的无限扩大，商事组织的设立和经营活动已不仅是民商事领域的“私事”,它往往涉及或影响重大的社会公共利益。商事活动中私益与公益交集和利益平衡，致使无论是单纯的私法规范还是公法规范均难以胜任、满足或切合现实的需要。这必然促使商法进一步公法化。这种倾向在商事组织和商事行为方面均有所体现，但是在商事组织规范方面表现的尤为突出。由此，商法形成了私法与公法规范并存的二元结构。尽管“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”{35}然而，商公法规范不得类推适用。

　　商法中的公法规范主要包括：（1）商事主体登记的法律规范；（2）商事主体营业许可和涉及行政审批的法律规范；（3）商行为监管的法律规范；（4）商行为的行政和刑事法律责任规范。商法中的公法规范立足于社会公共利益本位，以法的安定性和交易安全为最高价值追求，维护公平有序的市场竞争秩序，从而克服私法自治的局限性。因此，商公法规范虽然体现了从局部和个别环节上，国家对商事活动积极干预和限制的态度，但是，从整体上和长远来看，它却是对营业和交易自由的促进，防止不正当竞争走向垄断，防止商事主体的自由和财产权益被无序竞争所羁绊，被垄断行为所吞噬。另外，商公法规范在授权公权主体对私权干预和限制的同时，严守法律优先原则并通过法定主义的方法明确了公权的边界，严禁公权逾越权限剥夺商事主体的营业自由和交易自由，侵害商事主体财产权益。有鉴于此，当这一领域出现某一商事行为法律无明文规定时，公权主体不得采取法律类推适用的方式对之强加干预。此种情形应当视为商法为商事主体预留的自治空间。

　　2.商法的强制性规定不得类推适用。首先，商法调整对象实行类型法定主义的规定不得类推适用。“凡是实行法定主义的领域即不得实行类推适用。”{15}就商法规范而言，有企业组织形态法定化、票据类型法定化、记名证券和票据转让方式法定化。由于这些规定均属于商法的强制性规定，当事人未采取法定的企业组织形式创设企业或未按票据法规定的类型签发票据，或记名股票、债券和票据未按背书方式转让的，不得以类推适用确认其效力。其次，商事组织法中关于企业、公司设立的条件、法律地位，投资人、债权人与企业之间的法律关系，企业内部组织机关的法定职权及其相互关系，以及其他禁止性法律规范均属于强制性规定，同样不存在类推适用的余地。再次，商行为规范中关于股票、债券发行和上市条件等强制性规定，亦不允许类推适用。最后，商事程序法中的法定必经程序通常为法律的强制性规定，除法律明文规定可以类推适用的外，不属于类推适用的范围。尽管程序性规范并不直接赋予或剥夺当事人的实体权利，但是，程序是否公正却决定或影响着其权利能否获得法律确认和实现。

　　3.商法特别规则不得类推适用于特定领域之外。因为这些特别规定具有针对特定事项的专属性，其立法旨意是在典型法律事实之外，对具有重要性之个别法律事实进行例外的调整，因此，不具有普遍的法律拘束力。若允许将此类特别规定类推适用于其他类似法律事实类型，必然会使其适用范围扩大化。这不但违背了立法的本意和目的，而且实质上是将特殊规则的效力普遍化。

　　除以上禁止类推适用的商法领域外，其他商法领域，当拟处理商事纠纷类型缺乏明文规定时，均可类推适用类似的规定作出裁判。尤其是商事行为领域为数众多的任意性法律规范，类推适用大有用武之地。

　　四、商法类推适用的正当性

　　商法类推适用毕竟是在法律缺乏明文规定的前提下，由法官比照相类似的法律规定，通过自由裁量作出裁决的一种法律适用技术。法官的法律素养、道德观念、价值认同乃至个人情感均是影响其裁量的重要因素。由此，必然引发商法类推适用的正当性和合法性问题。如果类推适用缺乏正当性或与商法规范目的和价值理念相抵牾，必定危及双方当事人的合法权益。为此，我们必须进一步探讨商法类推适用的条件，逻辑推理的正确运用，以及法官如何在类推适用中进行事实和价值判断，避免法官不恰当或滥用自由裁量权，防止法官恣意擅断。

　　（一）商法类推适用的条件

　　商法类推适用必须符合类推适用的条件，才能确保案件裁判的正当性和合法性。否则，所谓类推适用必将沦为法官滥用裁量权、任意主观臆断的枉法裁判。不仅商事主体的合法权益无法获得公正的救济，反而会遭受司法权滥用的侵害。因此，要做到商法类推适用的正当性和合法性，必须严格遵守以下三个条件：

　　1.前提要件：法律漏洞存在

　　首先，类推适用必须是法律与最高人民法院关于商事法律适用所作的专门解释中均对之没有明文规定[9]的待决案型，并因此存在法律漏洞，必须对此进行漏洞补充。这是法官运用类推作出裁决的前提。值得注意的是法律没有明文规定不能仅从字面判断，若待决案件事实构成要件虽然在法律条文中没有出现对应的字眼，但是，通过法律解释方法仍然能够将其事实构成涵摄于法律条文的文义或“文义可预测性”之内，则并不存在法律漏洞，也不存在类推适用的前提。可见，法律类推适用须以法律解释未能使法律具有可适用性作为前置条件。另外，笔者认为，除了法律没有明文规定之外，商法类推适用还必须以当事人对事实要件及其效果没有作出另外规定为前提。因为私法自治原则必然意味着“承认个人在私法的领域内，就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法律关系。”{36}商法作为私法的组成部分，在立法上多表现为任意性法律规范、赋权性规范，即意思推定规范。当事人根据意思自治原则为自己创设权利和义务，可以排除意思推定规则的适用，即当事人的约定优于法律的任意规定。另外，“法无名文规定既为允许”是私法自治的默示规则。“不禁止的便是允许的”,反之“允许的便是不禁止的”.{6}21当商事法律对某一事实或行为未设法律规定，对此，当事人有意作出不违背法律强制性规定的约定，法官应将其视为具有约束力的自治规范，直接作为裁判的依据。这种场合商法类推适用同样不存在余地。再者，商法类推适用必须将法律禁止类推适用的情形排除在外，否则将因违反法律的强制性规定而不具有合法性。反之，当法律对待决案型已有明文规定，因法官的疏忽、对法律错误认识或理解上的偏差，未能发现应适用的规定并误以为法律没有规定，转而求助于类推适用而为裁判的，则属于不折不扣的法律适用错误。

　　2.适用对象条件：存在能够援引的类似法律规定

　　系争案型与法定案型之间存在类似性是类推适用的关键。那么，二者的类似性是何种意义上的类似性，换句话说，确定二者类似性的基点和标准是什么？对此，德国学者有三种主张：（1）实质一致说。该说认为“类似性”是指，法律规定之案型与系争案型事实之间具有“实质一致”.并以此作为类推适用依据。然何谓“实质一致”,该说却未提出切合实际的认定标准。（2）同一思想基础说。该说认为若系争案型事实与法定案型事实之间具有同一思想基础，即二者具有“同一利益状态”,则认定二者具有“类似性”.（3）构成要件类似说。该说主张系争案型事实与法定案型事实在构成要件上应当具有类似性。“有关的案件事实既不能相同，也不能绝对不同，他们必须恰好在与评价有关的重要观点上相互一致。……必须先澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极的确定：两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。”{1}251

　　笔者认为，实质一致说与同一思想基础说均过于抽象，缺乏可实际操作的认定标准。进而言之，实质一致说中的“实质”究竟是何意旨，指代不明。同一思想基础说中的“思想基础”虽被归结为“同一利益状态”,然而，系争案型中利益状态是未经法律评价的处于双方当事人争执的利益状态，它与法定案型当事人之间的利益冲突，已获法律平衡的利益状态，何为相同，何为不同，依然难以明了。若将二者视为同一性质的法律法律关系，应为相同法律评价。这样，虽然可以比较具体的把握。然而，即便是同一性质的两个法律关系，仍然会因某事实构成要素的差异，导致法律效果的不同。相对而言，构成要件说以系争案型与法定案型之间的构成要素在法律评价上的基本相同来认定类似性，则明确了认定标准，具有可操作性。但是，这一认定标准的弊端是单纯地依赖事实判断，因此，笔者认为必须在类似性认定的过程中引入价值判断，综合运用事实判断和价值判断对类似性进行认定，才能防止失之偏颇。

　　3.适用过程和适用方法条件：类推适用的判决符合逻辑推理

　　法律的适用，首先是寻找对拟审理案件可适用的法律，这一点，无论是普通法还成文法概莫能外。所不同的是，普通法要寻找的是能够适用待处理案件的先例规则，而成文法要寻求的是切合手头案件的法律条文。因此，法官应当实现的一个非常复杂的使命是从制定法中获得法律的大前提。{6}71其次，一旦获得可适用的法律规则，便可以用其对拟处理案件作出裁判。然而，在待处理案件缺乏法律的明文规定或现成法律规则的前提下，法律类推适用的途径则是通过系争案件的事实构成与相关法律条文的事实构成进行类比，找出其中具有的相似性，从而确定可适用于待处理案件的法律条文，作为大前提。显然，这一寻法是一个从无到有的过程。寻找和适用类似性法律规定须运用正确的逻辑推理方法。因为它在两个方面至关重要：“第一，逻辑是法律推理的认识工具，遵循一定的逻辑路线有助于完成事实认定和法律适用的任务；第二，逻辑是公正司法的程序保障，它对审判的确定性、一致性或一贯性具有重要制约作用。”{37}法律类推适用是类比推理与演绎推理的综合运用，只有熟练地掌握这两种推理方法并有机地结合起来，正确地运用，才能使类推适用获得正当性与合法性的认同。为了便于明确主旨，笔者试举一例展示法律类推适用的方法及过程。

　　例如，《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”现有系争案型中公司实际控制人操纵公司，严重损害公司债权人的利益，而《公司法》对其责任未置一词且存在明显漏洞，能否类推适用该条第3款追究其连带责任。我们可以分二个步骤加以推理。

　　第一步骤：根据构成要件类似说，证明系争案型与法定案型的事实构成要件具有类似性，从而确定可援引的类似法律规定。其推理形式和过程如下：

　　因为法定案型假设部分的构成特征为：（1）主体是持有公司股份的股东；（2）处于公司控制地位；（3）滥用公司法人独立地位和股东有限责任；（4）逃避债务，严重损害公司债权人利益。系争案型的构成特征为：（1）主体不是公司的股东，而是与公司有投资关系、协议或者其他安排的实际控制人；（2）处于公司控制地位；（3）滥用公司法人独立地位；（4）逃避债务，严重损害公司债权人利益。

　　经比较可知，法定案型与系争案型的事实构成要件中有两个特征完全相同，即主体“处于公司控制地位”;“逃避债务，严重损害公司债权人利益”.另有一个特征部分相同，即“滥用公司法人独立地位”.而且，二者的这些相同点具有重要的意义。二者的不同点是：“实际控制人不是公司的股东，没有滥用有限责任的资格”,但是，这一不同点不具有重要意义。

　　所以，系争案型与法定案型在构成要件上具有类似性。也就是说，《公司法》第20条第3款是能够类推适用于实际控制人的类似法律规定。

　　第二步骤：通过三段论的逻辑推理方法，将系争案型涵摄于类似法律规定的构成要件之下，并使实际控制人承受与股东相同的法律效果。其推理过程及结论如下：

　　大前提：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（《公司法》第20条第3款）。

　　小前提：公司实际控制人滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害债权人利益的情形与股东类似。

　　结论：公司实际控制人也应当对公司债务承担连带责任。

　　（二）商法类推适用的事实判断与价值判断

　　商法类推适用是事实判断与价值判断有机结合的综合体现。事实判断是在实然层面上认定案件事实并使之转化为法律事实。价值判断则是在事实判断的基础上作应然层面的判断，并通过对案件事实的自然属性与法律规范所体现的价值取向、立法意旨和目的进行比较作出“应当”或“不应当”的评判，并分别赋予相应法律效果。类推适用中系争案件事实与法定案件事实必须通过类似性比较的方法才能完成案件事实向法律事实的转化。事实和价值判断过程是使案件事实转化为法律事实，使规范条文转化为适宜判断案件事实的规范形式。{1}184可见，价值判断是沟通系争案件法律事实与所援引类似法律规定之法律效果的桥梁。类推适用要发挥正确补充法律漏洞的功能须“同时”符合价值与事实判断的要求。“中立于价值或事理或同时中立于两者之纯逻辑推论，在规范上是没有意义的，或甚至有害的。盖法律或其适用如果与价值脱节，那便演变为‘恶法亦法’的蛮横主张，法律或其适用如果与其所拟规范或处理之生活类型之性质（事理）脱节，那便会演变成‘指鹿为马’式的强词夺理。”{29}367总而言之，认定法律事实与寻找法律规范之间呈现出一种依存和互动关系：认定法律事实必须取向于法律规范，法律规范的获得及其具体化必须取向于具体的法律事实。其中凸显出价值判断的功能：（1）法律价值评价使案件事实转化为法律事实；（2）价值判断可以为法律事实找到与之适应的法律规范；（3）价值判断具有定性、量裁功能；（4）价值判断具有法律漏洞的补充功能；（5）价值评价具有导向功能。{5}81-82

　　在商法类推适用中必须正确地处理事实判断、价值判断与逻辑推理的关系。系争案型与法定案型在事实上是否具有相类似性不能仅凭逻辑学上的基本范畴来决定。“法学上的类推无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。” {1}251“法律推理不只是从大、小前提导出结论的逻辑方法，也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度”.{37}因此，类比推理得出的相似性可以视为一个理由，但是并不必然依此作出结论。类推选用作为实践性推理一面，“包括价值合理性和目的合理性两个方面正当化论证”.{38}“法律推理并不产生法律的正义性或合法性。”“法律目的应该是法律推理中至关重要的成分：论证法律正当性的原则”.{27}191“只在极少的范围内，法律适用是以逻辑涵摄为基础，大部分则基于不同性质的判断；在法学中价值导向思考之不可或缺及其与个人评价不同。”{1}121“有时候，参照规范进行推理确实是一种托辞，因为人们正在做出某个规范中未曾发现的价值判断，而不是在规范中发现价值判断。”{7}27由此可见，如果将商法类推简单地视为：通过以类似性比较找到适合援引的法律规定的规则作为大前提，以系争案件中确认的法律事实作为小前提，经过演绎推理获得判决的结果的过程。那么，这一缺失价值衡量的过程仍然有可能无法到达正义的彼岸。只有当事人的行为事实不仅符合法律构成要件中要求的基本特征，而且与法律构成要件中所预设的价值判断相同，让当事人承担这个特定的法律效果，才具有正当性、合理性；否则，就不能让当事人承担这种法律效果。{5}73法律目的必须托付于法律原则和政策中所蕴含的法律价值才能得以实现。它为证明从法律事实判断到法律效果推论拥有正当性提供了一个规范性的视角。因此，法律类推适用应当纳入法律目的支配的范围。“尽管法律的这些一般目的明显而又抽象，但它们对法律和法律推理具有实践的意义。法律共同体的大多数人都抱有这种理想，即每条法律规则、每个法律判例都应该促进法律作为一项社会制度的目的。这种规则和判例应该有助于维持和发展一个更有序、更公正的社会。”{27}122为此，商法类推适用的正当性必须以事实判断为出发点，以正确的逻辑推理为手段，以价值判断为目标和归宿。

　　商法类推适用中的逻辑推理具有很强的实践理性，它要求法官在案件审理过程中必须作出价值判断。首先，系争案件事实及其法律后果与法定案件事实及法律后果须具有价值的同一性，是类推适用正当性和合法性必要条件。因而，必须对系争案件中的法律事实比照所援引类似法律规定所蕴含的价值或法律规范体系内所体现的共同价值，作出一致的价值评判。如果赋予系争案件事实以比照援引的法律规定同一法律效果，与其应有的价值取向相抵触，则必须排除于类似性之外，不同案件为不同的处理。其次，在利益平衡方面，法律认定当事人与社会公共利益一致的行为具有正价值，应予以保护；与社会公共利益相互矛盾、相互冲突的行为具有负价值，应予以抑制。因为，符合公共利益要求的行为事实，才能最大限度地体现法律的正义、效益、平等、自由、秩序、人权等价值，促进社会不断向前发展。{5}只有按照与社会公共利益相一致的判断标准进行裁判，才会为当事人以及社会公众乐于接受和认同，才会得出一个既具有正当性、合理性，又具有确定性的判决结论。

　　（三）法官自由裁量权的限制

　　从案件出发的类比法律推理有其益处也有其弊端，由于这些益处和弊端，好的法官既不会全盘认可这种形式，也不会全盘拒绝。法官使用这种形式以便从其优点中获益，同时又对其进行补充以避免其弱点。{27}69也就是说，法官在类推适用中借助于价值判断具有充分的自由裁量权。“在法律适用中，没有任何一种体制能够在规定法律内容的同时排除正式的自由裁量权。这表明即使在奉行法治的国家里，法治也存在着局限性。从某种程度上说这是法治的失败，但它也是人类语言和预见能力局限性的必然产物。”{7}125然而，自由裁量权在支持法官克服法律的局限性、补充法律漏洞的同时，由于法官的个人利益、情感、偏见和意识形态倾向等因素的介入，自由裁量权可能会被滥用。这样一来，类推适用就会变成一把双刃剑。“类推适用虽然可以最大限度地保护社会利益，但是它对个人自由却是一种威胁。”{13}因此，尽管“法律所认可的理由可以竞争。法官必须在每个案件的具体条件下来权衡它们，以获得该案的合法结论。但必须清除另一些种类的理由—诸如那些根源于法官个人利益、偏见及宗教或道德观念之类的东西。”{27}109因为“法官不需要用大脑中的单个规则或判例或者完全用个人的价值偏好来衡量案件事实，作出判决；这两种方法常常都会产生武断的判决。”{27}160

　　商法类推适用为了防止法官滥用裁量权必须建立相应的约束机制，才能保证裁判的正当性和合法性。因为“如果没有规则，自由裁量权的行使就是暗箱操作”.{7}137笔者认为应对法官类推适用自由裁量权进行限制：首先，法官必须严格遵守类推适用的条件。类推适用必须同时具备待决案型因无法律规定存在漏洞的前提，待决案型与法定案型的事实构成存在类似性，以及法律推理正确无误的逻辑条件。类推适用条件不仅含有判决的法律理由，而且包括正确运用类比推理形式和推理过程的要求，它能够过滤出法官适用法律的非理性因素。其次，合法性要求法官必须依法作出判决，类推适用的结果不得违背商法的基本原则。法官必须避免利益冲突，不得图谋私利，居于中立地位进行客观判断，其法律推理和价值考量须受类似法律规定的支配。只有这样才能排除法官个人偏好，依法作出公正的裁判。公平交易、诚实信用、禁止权利滥用和公序良俗原则是私法理念和精神的浓缩和结晶，也是商法的基本原则。法官通过类推适用补充、发展商法时必须受这些原则的约束，类推适用作出的判决不得与这些原则相抵触。再次，判决书中应对适用类似法律规定作出判决的理由予以充分的说明，并依此在法律之内作出判决。法官在判决理由部分应详尽地说明判决的事实依据和适用法律的依据；其价值判断须符合法律意旨、立法目的和公平、正义的法律价值，不得违背社会公共利益；排除其以个人偏私、道德、宗教和政治倾向作为判决理由。另外，法官不得专横擅断，压制当事人，必须保证程序公正，使双方当事人充分地行使诉讼权利。法官应当在充分听取双方当事人及其代理律师关于案件能否类推适用法律的主张。在此基础之上，综合案情构成要素及类似法律规定构成要素、法律效果、立法目的和价值取向，对待决案件能否类推适用作出自己独立、客观的判断。最后，充分发挥审级监督的功能。若当事人以类推适用法律不当为由提出上诉，上诉审法院的法官必须对原审法官类推适用的案件事实、适用条件、类似性认定和价值判断等进行全面的审查，如发现确实存在适用法律不当的错误判决，应当及时纠正。

【作者简介】
郭富青，西北政法学院教授。

【注释】
[1]即便是刑法领域，按照“罪刑法定原则”禁止不利于被告的类推定罪，但却允许有利于被告的类推适用。参见周少华：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则-一个方法论上的阐释》，载《法学研究》2004年第5期；刘明祥：《论刑法中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。
[2]当一个国家的法律渊源仅指制定法时，其漏洞则仅限于“制定法的漏洞”；当一个国家的法律渊源除了制定法外，还包括习惯法、判例法和法理时，其法律漏洞便扩展为“实证法的漏洞”。
[3]法律漏洞可区分公开漏洞和隐藏漏洞，前者指法律依其规范意旨，原应积极地设其规定，而未设规定，谓之公开漏洞，可以类推适用补充之；后者则指依其规范意旨，本应消极地设限，而未限制，则属隐藏的漏洞，应由目的限缩补充之。见杨仁寿：《法律方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第195页。
[4]仅指文义、扩张、反对、当然、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，不包括目的扩张、目的限缩和类推适用等法律漏洞补充方法。
[5]例示规定是指立法者为防止挂一漏万，在立法技术上通常是做适当例示后，紧接着用概括规定来加以穷尽。它是法律文件常用的一项立法技术，也称兜底条款。参见邓慧、袁古洁：《类推适用与法律之其它阐释方法一关于法学方法论研究中若干问题的探讨》，载《学术界》2008年第4期，第205页。
[6]法律推理在西方法律语境中有两种用法：一种是法理学或法哲学上的用法，指的是一种法治理念或审判制度；另一种是法律逻辑上的用法，指的是解决法律问题的逻辑推理方法。这两种用法反映了法律推理的两种不同属性。据此，类推适用与类推具有本质区别，类推适用是一种“审判制度”，而类推则是解决法律问题的“逻辑推理方法”。
[7]我国有学者认为类推适用是大陆法系特有的概念。在英美法系，普遍奉行遵循先例制度，虽然使类比推理成为普通法系法律推理中的最主要类型，但运用类比推理的先例制度却不能称之为类推适用。对此观点，本文作者难以苟同。因为普通法适用过程中，法官援引比附相似的先例进行裁决，无疑是运用类比推理的逻辑方法所形成一项法律适用制度，虽然它与大陆法系的类比推理所援引对象为法律规定不同，但是，无论如何，也难以将其排除在法律类推适用的范围之外。
[8]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）第6条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，必须以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为前提，否则，不予受理。另外，我国法院系统内部曾下文通知对拆迁诉讼案、国企改制诉讼案、股票诉讼案、集资纠纷、土地纠纷、职工下岗纠纷等“涉及面广、敏感性强、社会关注”的案件暂不受理。
[9]最高人民法院对法律适用中具体问题所作出的司法解释对各级人民法院审理案件具有约束力，属于有权解释。司法解释有两种形式：一是对个案适用法律所作的批复；二是对某部法律适用中的问题所作的系统性的解释。第二种情形的司法解释文本就其分量和体系化程度而言，俨然构成了一种准立法文本。参见张友连：《论最高人民法院公共政策创制的形式及其选择》，载《法律科学》2010年第1期。

【参考文献】
{1}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003.
{2}杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
{3}[德]伯恩·魏得士．法理学[M]．丁小春，吴越，译．北京：法律出版社，2003:356.
{4}[英]梅因．古代法[M]．沈景一，译．北京：商务印书馆,1959:178.
{5}张继成．从案件事实之“是”到当事人之“应当”-法律推理机制及其正当理由的逻辑研究[J].法学研究．2003（1）:64-82.
{6}[德]卡尔·恩吉施．法律思维导论[M]．郑永流，译．北京：法律出版社，2004.
{7}[美]凯斯．R．孙斯坦．法律推理与政治冲突[M]．金朝武，胡爱平，高建勋，译．北京：法律出版社，2004.
{8}赵秉志．刑法改革问题研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1996:145.
{9}[日]我妻荣．新版新法律学辞典[M].董珊舆，等，译．北京：中国政法大学出版社，1991:984.
{10}史尚宽．民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000:51.
{11}彭万林．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999:34.
{12}黎宏．禁止类推解释之质疑[J]．法学评论．2008（5）:45-50.
{13}周少华．“类推”与刑法之“禁止类推”原则-一个方法论上的阐释[J]．法学研究．2004（5）：58-70.
{14}王玉成．社会变迁中之罪刑法定原则[M]．台北：台湾大伟书局，1988:369.
{15}屈茂辉．类推适用的私法价值与司法运用[J]．法学研究．2005（1）:3-19.
{16}朱峰．不同法治背景下的类推制度[J]．环球法律评论．2004（1）:100-105.
{17}[德]亚图尔·考夫曼类推与“事物本质”[M]．吴从周，译．台北：台湾学林文化事业有限公司，1999.
{18}[英]马丁·洛克林．公法与政治理论[M]．郑戈，译．北京：商务印书馆，2002:8.
{19}[德]哈特穆尔·毛雷尔．行政法学总论[M].高家伟，译．北京：法律出版社，2000.
{20}盐野宏．行政法[M]．杨建顺，译．北京：法律出版社，1999:54.
{21}吕欣．公法与私法法律方法的契合与差异[M]//陈金钊，谢晖．法律方法：第六卷．济南：山东人民出版社，2007:28.
{22}[日]美浓部达吉．公法与私法[M]．黄冯明，译．北京：中国政法大学出版社，2003:218-223.
{23}杨建华．刑法总则之比较与研讨[M]．台北：台湾汉荣书局，1982:10.
{24}蔡墩铭．刑法基本理论研究[M]．台北：台湾汉林出版社，1986: 346.
{25}William Burnham. Introduction to the Law and Legal System of the United States[M]. New York: West Group Publishing,2002:44.
{26}[美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，2002:36.
{27}[美]史蒂文·J·伯顿．法律和法律推理导论[M]．张志铭，解兴权，译．北京：中国政法大学出版社，1998.
{28}李宜深．民法总则[M]．台北：正中书局，1977:24.
{29}黄茂荣．法学方法与现代民法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001.
{30}黄建辉．法律漏洞·类推适用[M]．台北：台湾蔚理法律出版社，1988:141.
{31}施天涛．商法学[M]．北京：法律出版社，2004:15.
{32}王保树．中国商事法[M]．北京：人民法院出版社，2001:14.
{33}范健，王建文．商法基本理论专题研究[M]．北京：商等教育出版社，2005:33.
{34}张国建．商事法论[M]．台北：台湾三民书局，1980:20.
{35}[德]海曼．商法评纂：第1卷[M]．格兰特出版社，1989:5.
{36}刘宗荣．定型化契约论文专辑[M]．台北：三民书局，1989:45.
{37}张保生．法律推理中的法律理由和正当理由[J]．法学研究．2006（6）:80-88.
{38}李桂林．论法律推理的合法性要求[J]．现代法学．1999（6）:56-59.

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务