签约主体尚未成立,是否能构成股权转让协议的违约

发布日期：2013-11-09 作者：110网律师

签约主体尚未成立,是否能构成股权转让协议的违约
关键词：协议主体未成立，附条件合约，违约认定
问题提出：协议的签约主体尚未成立，是否会构成股权转让协议的违约？
案件名称：8公司诉穆某、赵某、赵小某股权转让协议纠纷案①
法院观点：未成立公司的设立存在着不确定因素，收购协议可视为附生效条件的合同，其生效条件在于公司的注册成立。公司未成立，收购协议视为条件未生效，合约并没有达成，不存在违约一说。
案情简介1
原告： 8公司
被告：穆某
被告：赵某
被告：赵小某

2005年1月25日，上海人客车制造有限公司（以下简称“人公司”）注册资本为8000万元，原告8控股集团有限公司（以下简称“8公司”）出资 7096.2万元，拥有88.79^的股权，案外人东某出资903^ 8万元，拥有11.39^ 的股权。
2005年2月6日，原告8公司、东某与被告穆某、赵某、赵小某签订收购协议，约定：三被告将共同出资设立新公司以收购原告持有的人公司咒.7%的股权，收购价为4372万元，收购东某持有的人公司11.39&的股权，收购价为628万元；三被告拟设立的公司已于2005年1月18日名称预先核准
为0：公司，注册资本为10000万元，相关验资注册手续尚在办理中；股权转让款应于0公司与原告及东某正式签订股权转让协议3日内一次性付清；三被告在协议签署后两日内，向原告支付50万元定金，若各方按约履行，定金予以退还，若一方违约，定金不予退还；如收购主体0公司于2005年3月10 日前仍未领取企业法人营业执照，导致股权转让实质上无法履行时，除已支付的定金不予退还外，还应向原告支付500万元违约金。
此后，8公司未能注册成立，转让协议就此搁置，故原告遂起诉至法院。
各方观点
原告8公司观点：原告及案外人东某（转让方）经与三被告（受让方）平等协商，订立收购协议。约定，受让方通过出资设立公司的形式，以5000 万元收购、公司909^的股权；受让方应于2005年3月15日前一次性付清股权转让款。签约后，为配合被告的收购计划，原告对八公司的生产经营作出很大调整。但经原告多次催促，被告一直未支付股权转让款，使原告遭受了巨大经济损失。根据约定，被告向原告支付违约金500万元。
被告穆某、赵某、赵小某观点：收购协议仅是意向书，没有生效，因被告方没有成立公司，正式签订收购合同的条件不具备，不可能再签订正式的收购合同。
法院观点
法院经审理后认为，本案争议焦点在于三被告是否构成违约，应否承担违约责任。
首先，从签约主体和协议内容来看，系争收购协议得以有效履行的前提条件在于0公司能够在约定期限内注册成立，而公司的设立存在着不确定因素；
其次，从性质来看，系争收购协议实为原告与0公司拟签订的股权转让合同的前置合同，因此，该收购协议可视作附生效条件的合同，其生效条件在于0公司的注册成立。鉴于公司的设立存在多种不确定因素，且无证据表明三被告存在不正当阻止0公司成立的行为，因此，不能因0公司未成立而判定三被告构成违约；
最后，从民事责任来看，有证据表明三被告在签订上述协议时应当且已
经预见到公司设立的风险性，根据公平原则，三被告应对其不慎重签订合同的行为承担相应民事责任。鉴于三被告已向原告支付定金50万元，该定金无权要求原告返还。
律师点评
本案的审理中，首先要解决涉案合同的性质及涉案合同是否生效的问题。涉案合同是一个附生效条件的合同。所谓附生效条件的合同是指合同虽然巳经成立，但是并不发生效力，只有当合同约定的条件成就时，合同才生效。
我国《合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。涉案合同中的股权受让方是尚未成立的公司，而该公司是否成立直接影响到股权是否能够完成转让，且该公司是否成立是一个不确定的因素，因此合同目的的实现及合同中一切权利义务的行使和履行都建立在该公司是否能够成立这个条件上，由此法院认为涉案合同属于附生效条件的合同。对于附生效条件的合同，在生效条件没有成立时，合同只是成立，没有生效。既然本案中受让股权的公司最终没有成立，那么涉案合同就没有生效，在涉案合同中约定的违约条款也就没有生效, 所以既不能认定被告有违约行为也不能按照违约条款的约定要求被告支付违约金。
其次，本案在审判时充分运用了民事行为当中应当遵循的“公平原则”。根据前面所述，涉案合同并未生效，所以合同中约定的定金条款应当和违约条款一样不被适用。但如果完全不考虑到被告在本案当中对于成立受让股权公司所作的承诺及对相应违约金和定金的承诺，那么本案的结果就会变成：原告在签订合同的时候巳经充分考虑到了被告成立公司的不确定性，并要求被告以违约金和定金的方式保证履行合同，被告也表示认可和承诺，但一旦公司确实无法成立，违约金和定金条款均无法适用，原告的“先见之明”依然没有意义，而被告也不需要对自己的承诺和应当预料的风险承担责任，这种结果显然并不“公正”。所以在本案中，审判法官充分考虑到了民事行为中的“公平原则”和“诚实信用原则”，根据我国《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第五条 “当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，认为不慎重签订合同的行为也应当承担相应的民事责任，而该责任的具体表现与原告已经获得的定金金额相同，因此原告不需要返还定金。笔者认为，在本案中被告承担50万元的责任是合理的，法院的这种综合考虑案情、酌情判决、兼顾公平的审判思路是值得肯定的。但是，本案的判决也很大程度地依赖于法官的自由心证，不同案件的判决结果差异会较大。
最后，虽然我国法律并没有直接规定在附条件的合同条件成立与否未定前，如何保护当事人因合同成立而已经具有的对未来权利的期待权，但《合同法》第四十五条第二款还是作出了一些规定，即“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”可见，在签订附生效条件的合同的时候，对于违约责任的约定还是很重要，一旦有证据表明合同生效条件的不成立是由于对方当事人恶意阻挠，那么合同还是可以生效，并可以用违约条款追究对方责任。当然，在目前法律规定有空白，而司法审判实践又未见统一标准的情况下，类似本案当中，与尚未成立的公司签订股权转让协议的行为还是应当尽量避免。
而2011年2月16日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三〉》中，对于以发起公司名义对外签订合同的责任承担方式，巳经有了明确规定。该司法解释第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自已的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”对于公司因故未成立引发的债务纠纷，该司法解释第四条规定：“公司因故未成立，债杈人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”。以上规定，虽然不完全适用本案的审理，但在实践中，律师也应予以掌握。

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