个人自由和权利的最大司法化保护

发布日期：2004-05-14 文章来源：互联网

　　[摘要] 在国家权力结构中，司法权是保障个人自由和权利的最重要力量。本文探讨了个人自由和权利司法保护最大化原则。作者首先分析了个人自由和权利司法保护的必要性，其次探讨了个人自由和权利司法保护最大化的重要性，最后提出了本文的结论。本文的结论是：个人自由和权利司法保护的最大化原则，应当从目前所处的宪法基本原则的次级原则地位提升为宪法的基本原则。

　　司法救济是各国宪法为个人自由和权利的实现而设置的一项基本制度保障。近年来，公民宪法权利的司法保护成为国内宪法学界研究的热点问题。围绕公民宪法权利的司法保护，我国学者进行了广泛而热烈的讨论，提出了一些设想和建议。①为了实现对个人自由和权利实施尽可能有效和充分的司法保护，本文从法理学和比较宪法的角度研究了当代西方宪法和宪政发展中出现的对个人自由和权利提供最大司法化保护的发展潮流，以期对我国的公民权利司法保护制度建设有所裨益。

　　一、个人自由和权利司法保护的必要性

　　严格说来，个人自由和权利的最大司法化保护应该定位在法治原则所属的次级原则的阶位上。换句话说，它是从法治原则推导出来的法律原则。②我们在此把它独立出来其意无非是要强调它的重要性。就本研究的主题和宗旨说来，这个原则足以让我们有理由把它提升到宪法、宪政、宪治的基本原则和精神的位阶上来。当然，我们并不否认，更不排除其他的手段和力量，例如道德、政治、经济、社会调节乃至激烈的政治斗争甚至战争等手段和力量，对个人自由和权利的保护和保障作用；相反，我们也积极地倡导和支持这些手段和力量对公民自由和权利发挥尽可能大的保障和促进作用。③但是，从各国法治和宪政的经验来看，个人自由和权利的司法保护是防卫性保护的基本手段，也是最便利、最经常、最有效的保护手段和力量，其优越性是其他手段和力量所不可比拟和不可替代的。

　　我们通常指出，只有建立切实的司法保护机制，使公民自由和权利一旦受到侵犯，就能及时地得到公正的司法救济，这样才能切实地保护公民的自由和权利所带来的好处或效益，也只有这样，我们才真正能够说公民的自由和权利具有实际意义。这个道理甚至从反证也可以得到说明。在人类宪法和宪政史上，过去、现在都出现过且仍存在着这样的事实：即在宪法上冠冕堂皇地规定着公民享有这样或那样的自由和权利，但在现实生活中，由于缺乏相应的特别是有效的司法保护机制，公民的自由和权利并没有在现实生活中得到实现。④当然，有些自由和权利是需要一定的物质基础或其他条件，如劳动权、休息权、享受体面的物质生活权等。这些自由和权利需要经过社会生产力的发展和提高以及物质等方面条件的日益改善来逐步得到实现，这一点在任何国家，即使在最发达的国家都是如此。对于因物质等条件的不具备而暂时不能如宪法所规定的那样实现公民自由和权利，通常都能被人们所理解、接受和容忍；然而，人们通常不能理解、接受和容忍的是，宪法所堂而皇之规定的各项公民自由和权利受到他人，特别是公共权力部门、政府官员有意无意的侵犯之后，却得不到及时有效的救济，甚至会出现有冤无处伸、投诉无门的状况；更令人不能容忍和愤慨的是，有些公民的合法自由和权利在饱受政府及其官员的腐败行为、滥权行为的侵害之后，又遭遇官官相护、地方或部门的保护主义，甚至是腐败的司法机构或法官的不公正的、枉法的、滥罚的对待。这种状况在一些民主和法治不发达、欠发达的社会和国家绝非鲜见。这不仅是造成社会和国家不安定的根源之一，而且极可能对社会和国家的民主根基和宪法、宪政体制以及法治建设造成根本性的损害。正是出于对关系社会和国家命运的深层次的宪法、宪政、宪治及法治建设的考量，一个社会和国家在民主与宪制、法制建设中，不论遭遇到多大的困难和险阻，都切不可忽视对公民自由和权利的保护机制，特别是不能对司法保护机制采取漠不关心和漫不经心的态度，更不能放任司法腐败任意扩散或泛滥。如果说一个社会和国家由于发达程度所限在公民自由和权利的促进方面，还须假以时日来创造必要的物质和精神条件的话；那么，在对公民自由和权利的防卫性保护方面，特别是司法保护方面，则是刻不容缓的，而且还是能够做到的或较容易实现的。除非对社会采取不负责任的、轻慢的态度，或者根本不想去实施对公民自由和权利的保护，而只想假借宪法愚弄人民。当然，如果是这种情况，则离民主与宪政、宪治和法治甚远了，应另当别论。

　　二、个人自由和权利司法保护最大化的重要性

　　应当指出，以上所论还只是对公民自由和权利的司法保护必要性和重要性的一般性分析，这对本文的最大司法保护的论题而言还是不够的。对个人自由和权利司法保护的最大化的必要性和重要性，尚须作进一步的分析。就“司法保护的最大化”而言，至关重要的是要解决“最大”的必要性和重要性问题。前已提及，通过对宪法的分析，我们可不难发现，保障公民自由和权利的诸手段和力量中，道德和政治等手段和力量对公民自由和权利的保障，特别是保护的效能，尽管在当代和今后仍有进一步拓展和挖掘的余地，但总的说来，似乎大势已定，几近极致了。人类道德和政治的发展历程表明，道德规范体系和政治体制，无论就其思想内涵而言，还是就其实体建构而言，尽管我们不敢妄言这方面的科学已经“终结”， ⑤ 但无论如何，我们大概很难再发现在道德和政治这样的领域中会出现“伟大而激动人心的”的发展了。在道德思想体系和民主思想体系方面似乎大势已定。在具体的道德规范实体和民主政治制度建设方面，虽还有极宽广的拓展和深化的余地，但对于道德实体和政治体制的基本架构而言，只能算是修正、补充和完善的作为了。除此之外，我们还应看到，在现有道德实体和民主政体方面的任何改革或改良，由于人们很难对其设置理由有所触动，甚至根本不愿触动其基本的根基和架构，所以所发挥的改革或改良效能终究有限，这就是为什么有些宪法把道德建设和政治改革喊叫的震天响，而实际效果却是“雷声大、雨点小”的原因之一；这也是为什么前苏联和东欧国家在20 世纪90 年代初以体制性的社会转型来解决困扰那些国家的深层次的社会和政治弊病，以及此类转型在世界政坛上引起巨大冲击波的根本原因。⑥ 总之，尽管我们预料如下的结论可能会引起争议，但我们仍倾向于认为，要想充分拓展和深化道德和政治等的手段和力量以达到最大化的加强公民自由和权利的保护，已经是强弩之末，力所不逮了。尚须再次强调一下，这种结论性看法决不意味着我们轻视或排斥道德的或政治的手段和力量，相反，还积极主张尽最大化地发挥这些手段和力量。我们只是觉得这些手段和力量所能发挥的作用几近极致，再也没有多少可开垦的处女地了。与之相对，司法手段的运用正方兴未艾，其力量也在鹊起，尚有广阔的空间可以拓展。这不仅表现在宪制和法制建设方面，而且表现在宪治和法治思想、观念方面。在制度方面，则主要体现在其不成熟性、不完善性。较之道德实体和政治体制而言，宪制和法制建构的起点，毕竟要相对晚一些，除了美国的司法审查制度的建立与美国的三权分立的政治体制由于建立的时期相距较近， ⑦ 但前者真正定型时期也较远之外，欧洲等发达国家的宪法监督体制只是发端于20 世纪

　　上半叶， ⑧ 而真正大规模的建立和较成功的运作，大抵只是第二次世界大战以后的事情了。⑨这种建立时间上的差距或许意味着在建构的成熟度和完善性方面存在着差距；同样，从观念上说，宪治和法治的观念也比道德观念和政治观念成熟的较晚。如果不是从观念形态上（例如自然法思想）而是从国家形态上来看宪政、宪治和法治的话，至少在欧洲，大规模的立宪行动晚至19 世纪中叶才成规模地兴起，而宪治、法治观念也只有从那时才真正兴起， 20 世纪前、中期才逐渐成熟起来。这种时间上的差别或许同样意味着在成熟度上的差距。从发展的态势上看，至少在东方，宪治和法治观念还是相当年轻的，是方兴未艾的宪法和法律思潮。⑩ 不待说，宪法监督的观念和体制，从总体上来说是从属于宪治、法治观念和宪政、法制体制的，其不成熟性也是与其母体相伴而生的。正是基于这种观念上和体制上的对比分析，我们认为提出对公民自由和权利实行最大司法化保护是有理论和实践上的根据的，是站得住脚的立论。

　　如果说上面所作的粗疏的对比分析还不是令人信服的话，那么，现实中生动发展着的例证更可佐以有力的证明。这个例证就是德国。德国联邦宪法法院在长期的实践中，已经确立了对公民自由和权利“最大司法保护”的原则。⑾这种最大司法保护的实践主要体现在以下三个方面：

　　第一，与美国法院类似，德国的普通法院系统也具有广泛的司法审查权。不同的是，美国的司法审查是以宪法惯例的形式建立起来的，而德国的司法审查则是在《基本法》上明确规定的。美国法院的司法审查是“附随性”审查，而且止于不适用违宪的法律即对于公民的自由和权利只作宪法和法律上的解释，而不作处置性的干预。相反，德国《基本法》第19 条第4 款则明确规定：“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提起诉讼。如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。”这是德国宪法为公民自由和权利所设置的第一道司法保护屏障。

　　第二，在国家体制内设立的宪法法院其专门职司之一，就是保护公民的自由和权利。依据1949 年的德国《基本法》第93 条和第94 条的规定与1951 年德国联邦议会制定的《联邦宪法法院法》，德国建立了联邦宪法法院。各州依据州宪法也分别建立了自己的州宪法法院。任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院在受理宪法诉讼中，并不要求具有特定的公民资格，甚至连地方政府或联邦议会中反对党都有资格提起宪法诉讼。此外，宪法法院也不要求诉讼当事人（包括公民、组织或机构等）证明自身利益受到了“即时的”、“明确的”损害或对方当事人的具体存在，也不受“政治原则”等美国式司法审查原则的限制。同时，宪法法院直接对法律等进行抽象审查，也是对禁止和预防法律等对公民自由和权利的大范围的、普遍的侵犯加上了一个有力的屏障。⑿ 可以说，在新潮的宪法监督与公民自由和权利保护观念的指导下，在总结美国式司法审查经验和不足的基础上建立起来的全新的德国宪法法院制度，在保护公民自由和权利方面，差不多已经做到淋漓尽致了。

　　第三，建立公民自由和权利的职业保护机制。本来，在近、现代西方国家的宪法和宪政体制中，对公民自由和权利实行有效的司法保护，以及为了保证司法保护的有效性所必需的司法独立性和中立性，一直是宪法和宪政普遍坚守的最强大的壁垒之一。由于社会的日趋复杂化和社会发展步伐的加快，对公民自由和权利的侵害、特别是来自公权力的侵害，也越来越普遍、经常和严重；再加上原来的司法体制本身在性质和结构上的特点和局限性，特别是其中复杂的程序、高额的费用、时间的拖延和精力的消耗等，都使原有的司法体制难以满足保障公民自由和权利的日益增长的需要。在这种情势下，为了应对保护公民自由和权利的急迫的需要，在西方一些发达国家，特别是英、美、法、德等国家，实现了西方近代司法体制最高度的司法意义，又实现了极具挑战性和争议性的现代转变。这主要表现为各国一方面纷纷建立了各式各样的、分门别样的多达几种、十几种、几十种专门法院，差不多彻底实现了司法职业化；另一方面还相应地建立了许多“半司法”、“准司法”的机构和组织，甚至直接以行政机构代行司法职能，即实现了所谓的“司法行政”。⒀ 这些组织和机构被赋予了不同程度的独立性、中立性和权威性，以非严格的司法程序调处、裁决了大量的侵权案件，有效地保护了公民的自由和权利。德国在20 世纪70 年代开始的这种现代转变，可以使我们管窥这一发展的大致历程。德国《基本法》中规定了对公民自由和权利实行广泛的司法保护的，并在第101 条第1 款明文规定：“禁止另设法院，任何人不得逃避法定法官的审判。”1959 年，巴登州创立了特殊治安法院，法官部分来自地方公务员。联邦宪法法院在有关案件的判决中，不论在经济上如何便利和可行，对民事和轻微刑事案件的判决都不允许公务员介入和参与，因为这将破坏司法独立的原则和侵犯《基本法》第101 条所规定的公民受普通法院法官审判的权利。此项中立原则还适用于职业协会的纪律法庭。如果允许由医学协会成员组成的职业审判庭对违纪的医生实行纪律制裁，同样将违反《基本法》第101 条所保护的公民受法官审判的权利与司法中立和独立的原则。然而，到了1968 年，为了抗衡国内外的反对势力，对《基本法》第10 条关于“通信、邮政、电讯的秘密权利不容侵犯，但可依法限制此类秘密行为”的规定作了修改，增补了如下内容：“这种法律可以规定，为保护自由民主的基本秩序和联邦或某一州的存在或安全，受到影响的个人可不被告知任何这类限制，且诉诸法院之途径，应被议会任命的机构或辅助机构的案件审查所代替。”根据《基本法》第19 条第4 款和第79 条第3 款，资深起诉官克拉斯（Klass）等几位公民向联邦宪法法院起诉，认为该宪法修正案及其所授权制定的法律违宪，应予撤消。在审理该案中，联邦宪法法院的法官分为截然对立的两派。多数派通过解释宪法修正案的合理含义，同时肯定了宪法修正案及其授权制定的法律的合宪性；而少数派基于不同的宪法原则，则主张认定两者违宪，应同时予以撤消。

　　多数派判决合宪性的理由主要是：第一，从一开始，《基本法》就未曾毫无保留地保护通信、邮政、电讯的秘密，限制从未受到允许，但在所有情况下，限制必须基于法律的授权。第二，因为反对宪政秩序和国家存在及其安全的努力、计划和措施大都是隐蔽进行的，所以应当采取特殊措施予以反击。第三，法治原则要求，任何实施修正的立法，都必须建立起产生控制系统的机构和程序，使之即使没有涉嫌者的参与，也与司法控制同样有效。因此，为贯彻宪法修正案而允许议会任命一个机构是必须的和极为重要的。这个机构可以在议会之内或议会之外建立，其成员在特定时期内不得撤换；该机构还必须有权在司法独立的原则下作出决定，不受干涉。因此，用不同类型的独立法律控制来代替法院以及有限形式的通知，并不违反法治原则。第四，该项宪法修正案并不违反三权分立原则。三权分立原则并不要求严格的权力分立。在非常情况下，它允许由内阁和行政机构去行使立法职能，或由立法机构去行使内阁和行政职能。分权原则甚至还允许对执法行为的法律保障来自议会所任命或建立的独立的行政机构，并在执法机构的架构内运作，而非来自法院的司法审查。但是，三权分立的内在理由，即三权之间的相互限制和控制，不允许受到破坏。总之，对公民的通讯等自由和权利加以必要的限制，以及由议会任命的机构取代法院，都不违反《基本法》。

　　少数派主张违反《基本法》的主要理由是：第一，在审查宪法修正案的合宪性时，宪法法院不能根据假设有效性的原则加以解释，因为问题在于，此项修改是否构成有效的宪法准则。在运用《基本法》第79 条第3 款的标准时，至关重要的是：如何根据文字、结构和目的来理解宪法修正。第二，《基本法》第19 条第4 款对诉诸法院的保障，乃是为了对个人提供法律保护。该规定的根本点，就在于由物质上和人事上独立的机构提供法律保护，而如果“用议会任命的机构或附属机构来代替法院”，那么，它就替换了整个保护体制。第三，《基本法》不仅在其价值层面给人以权利，而且还为他提供了保护。要使这种保护奏效，公民必须能够保卫自己不受法院权力的侵犯，并使法院行为的合法性受到检验；而且这种保护不能以司法的形式得到实现。根据《基本法》第20 条第2 项的规定，司法机构、立法机构、行政机构必须分离。正是针对这一规定，联邦宪法法院不断重申：对于防止公共权力侵犯个人自由和权利，法治原则要求提供最大程度的司法保护。最大司法保护的要求不是相对的，而是绝对的。因此，立法者在这方面仅具有有限的余地，它不得取得个人的法律保护。在特殊情况下开展秘密情报活动，可以通过特殊安排来实现。例如建立特别法院，使其程序顾及到保密的需要，并且能够使受到影响的个人参与到程序中来。为此等理由，该项宪法修正案应该被判决违宪。⒁值得注意的是，尽管两派法官的意见相左，但他们对公民自由和权利的最大司法保护的看法却是一致的，分歧只是在于保护的方式和途径方面。无论是集中在正规的司法系统（法院），还是以议会任命的独立机构来取代法院部分地行使司法职能，都不关涉到对公民自由和权利实现最大司法保护这一宪政、宪治和法治原则的实质。

　　三、结论

　　从以上分析我们可以得出如下结论：对公民自由和权利实行最大化的司法保护是当代西方宪法、宪政、宪治发展的一个风头正励的潮流，尽管目前在宪法理论上和司法实践中仍将它定位于宪法、宪政、宪治基本原则的次级原则的位阶上，但我们认为已有充分的理由将它的位阶提高到宪法、宪政和宪治的基本原则和精神的高度。就中国而言，以2001 年8 月13 日最高人民法院就齐玉苓案所作的具有开创性的批复和山东省有关法院就此案所作的司法判决为契机，中国法学界开始深入探讨如何实现我国宪法的司法化问题。在此司法实践和理论背景下，学习和接见西方国家宪法和宪政的历史经验是必不可少的一个环节。密切关注和认真对待当代西方宪法和宪政发展中对公民自由和权利实行最大化的司法保护的潮流，对我国宪法的完善和宪政的实现是具有重要的启示和借鉴意义的。当然，应特别强调指出的是，在中国真正实现个人自由和权利的最大司法化保护，要走的的路还很长，其中首先需要解决的问题就是尽快扭转司法权和司法机关目前在国家权力结构中所处的边缘性的政治地位。⒂ 但是，未雨绸缪总是一种明智的选择和做法。顺应世界宪法的发展潮流，本文论证了应该对个人自由和权利实行最大司法化保护的命题，其深意就在于为中国的宪政建设起到一个未雨绸缪的铺路石作用。

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　　[1]这方面的研究论文主要包括刘连泰：《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》，《法学研究》1996 年第6 期；周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997 年第1 期；王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999 年第5 期；周伟：《宪法基本权利案例的法理分析》，《云南法学》2000 年第3 期；黄建水栗丽：《论宪法基本权利的司法保障》，《政法论坛》2002 年第4 期；童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，中国法学会宪法研究会编《宪法研究》第1 卷，法律出版社2002 年版；江国华：《无诉讼即无宪政》，《法律科学》2002 年第1 期；邓世豹：《论公民基本权利的司法适用性》，《法学评论》2003 年第1 期。研究专著主要包括王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000 年版；胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002 年版；周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003 年版。

　　[2] 参见张千帆：《西方宪政体系？欧洲宪法》，中国政法大学出版社2001 年版，第257 页。

　　[3] 例如道德对于法治和宪政建设具有重大的作用和价值。参见张千帆：《法治、德治与宪政》，载《法商研究》2002 年第2 期。

　　[4] 这类宪法被美国学者卡尔？洛文施泰（Karl Lowenstein）称为名义性宪法。他在1969 年发表的论文《东西方国家的宪法和宪法性法律研究》中首次提出了规范宪法、名义宪法和标签性宪法的分类。

　　[5] 美国《科学美国人》杂志的资深撰稿人约翰？霍根（John Horgan）于1997 年出版了一本颇受关注和引起争论的著作《科学的终结》（The End of Science）。他在书中提出：“科学（尤其是纯科学）已经终结，伟大而又激动人心的科学发现时代正一去不复返了。”该书已经出版了中译本，感兴趣的读者可以参阅约翰？霍根：《科学的终结》，孙拥军译，远方出版社1997 年10 月版。

　　[6] 前苏联20 世纪90 年代开始剧烈的社会转型和政治体制改革以来，普遍接受了西方的法治观念和宪政制度，突出的表现就是各国以欧美各国的宪法为蓝本纷纷制定了自己的新宪法。关于一般的法和法治观念上的变化，参见[俄]B. B. 拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999 年版，第70～ 74 页、第95～ 106 页、第202～ 214 页、第368～ 377 页；宪法观念和宪法体制的变化，理论阐述参见任允正于洪军：《独联体国家宪法比较研究》的“第一部分”，中国社会科学出版社2001 年版；新宪法确立的政治体制，参见任允正于洪军《独联体国家宪法比较研究》的“第二部分”。

　　[7] 美国三权分立制衡的政治体制确立于1787 年的美国联邦宪法，司法审查制度确立于1803 年美国联邦最高法院审理的马伯里诉麦迪逊案，二者仅相隔16 年的时间。

　　[8] 如典型的宪法法院体制1920 年最早设立于奥地利；宪法委员会1946 年最早设立于法国。

　　[9] 参见张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999 年版，第888～ 910 页。

　　[10] 关于亚洲国家的宪法和宪治，参见韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996 年版。

　　[11] 连带的同类原则，还有禁止溯及既往的原则和比例原则等。参见前引注[ 2 ]，张千帆书，第257 页。

　　[12] 德国联邦宪法法院的管辖权的范围，具体规定于德国《联邦宪法法院法》第13 条。该法的中文译本，参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》之“附录”，法律出版社1998 年第1 版。

　　[13] 由行政机关行使司法权的“司法行政”，以美国最为典型。美国的联邦贸易委员会、劳动关系委员会等行政机构拥有部分司法权。参见上海社会科学院法学研究所编译：《司法制度和律师制度》，知识出版社1981 年版，第72 页。

　　[14] 此案的两种意见，摘引自张千帆：《西方宪政体系？欧洲宪法》，中国政法大学出版社2001 年版，第255～ 261 页。

　　[15] 就笔者所知，司法权处于国家权力结构边缘地位的看法，最早应该是贺卫方提出来的。见贺卫方：《法治之路上的四个“拦路虎”》，载2000 年12 月24 日《法制日报》第3 版。关于司法改革的探讨，也是近年来我国法学界研究的一个热点问题。这方面的研究成果较多。如信春鹰等主编：《依法治国和司法改革》，中国法制出版社1999 年版；程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001 年版。

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