我为受贿人辩护

发布日期：2013-12-03 作者：卢天发律师

案情：
吴某，男，汉族，系本届安庆市某区人大代表，案发前任某区某街道办事处某社区党支部书记兼某社区居委会主任。安徽省太湖县人民检察院指控：2006年12月，安庆某投资公司需要在安庆市某区某街道办事处某社区范围内建设水产大市场项目，为此该投资公司法人代表陈某多次找被告人吴某协商征地事宜。吴某当时就将此情况向办事处主任李某做了汇报，李要求给予支持，并委托吴某把征地补偿标准、付款方式、交地时间和方法与投资公司协商好，为办事处与投资公司签订正式征地协议做准备。2007年9月19日，吴某代社区与投资公司签订了意向征地协议。2008年9月陈某要求在社区开工建设水产大市场，因此前投资公司在其他社区范围内违法占地一事受到查处，吴某而没有同意。但陈某于2009年9月和10月两次强行开工，当地群众和有关部门均出面予以阻止，投资公司不予理睬，强行占地开工。在此种情况下，陈某为感谢吴某对其公司在社区征地、用地上帮忙，并请求吴某帮助其做群众工作、协调矛盾，使其公司在社区顺利用地，水产大市场工程能够继续施工，分三次送给吴某20万元现金。
太湖县检察院认为，被告人吴某在任街道办事处某社区党支部书记兼社区居委会主任期间，利用受委托从事公务并协助人民政府从事在征地过程中的行政管理工作职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已触犯《刑法》第三百八十五条、三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。同时吴某主动到安庆市纪委投案，且主动交代自己的犯罪事实，是自首。

笔者在审判阶段接受被告人委托担任其辩护人，笔者在开展工作前了解到因投资公司违法征地事宜，向各社区委主任行贿，中院判决已认定投资公司已构成单位行贿罪。中院判决已认定投资公司构成单位行贿罪，此判决对本案当事人非常不利，因为行贿方公司已构成单位行贿罪，那么作为接受行贿一方的吴某构成受贿罪就是即成事实的事，很难改变检察院对本案的定性。笔者为了全面了解案情，认真研读起诉书及相关的案卷材料，会见当事人，听取他本人对本案的意见。他本人认为构成受贿罪无异议，显得非常失望。在了解本案的案情及研读相关材料后，笔者认为太湖县检察院对吴某定受贿罪不正确，因为吴某在主体身份上不是国家工作人员（即“其他依照法律从事公务的人员”），应构成非国家工作人员受贿罪。如果辩护成功，则对被告人吴某具有重要意义，因为两罪在量刑上有很大区别，前者起点刑是十年，后者起点刑是五年。笔者在分析案情时觉得从罪名上辩护很困难，因为已生效的中院判决是摆在面前的最大障碍。笔者最终根据本案案情，依据法律相关规定，从吴某主体身份上大胆地提出了辩护意见，最终太湖县人民法院采纳了笔者的辩护意见，判决吴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并并处没收财产人民币五万元整。针对此判决吴某表示服判，没有上诉，现本判决已生效。
笔者现将本案的辩护词附后：
辩护词
   一、辩护人对公诉机关指控被告人犯受贿罪的罪名有异议，但对受贿数额无异议，被告人行为应构成非国家工作人员受贿罪。
1、从被告人吴某主体身份看，他不属于国家工作人员，应属于非国家工作人员。
1）、公诉机关指控“被告人吴某在担任安庆市街道办事处某社区党支部书记兼居委会主任期间，利用受委托从事公务并协助人民政府从事在征地过程中的行政管理工作”，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。我们认为这是对法律的错误理解，理由是：第一，从《全国人大常委会关于刑法第93条第2款的解释》立法本意来看，《解释》只对村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于“依照法律从事公务的人员”做了明确的规定，并未对居民委会等组织人员作出规定，村基层组织人员与居委会等组织人员是两种不同的概念。第二，根据上述分析，因此，《解释》不能随意类推或扩大解释适用居民委员会等组织人员。因为根据我国刑法理论是禁止适用类推解释的；进行扩大解释也必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释，这也是罪刑法定原则的基本要求。
2）、从被告人吴某客观行为上看，他没有“利用受委托从事公务并协助人民政府从事在征地过程中的行政管理工作职务便利”，即被告人不属于刑法93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
根据最高院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定，刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具备两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务”，但本案中被告人不具备上述两个特征。
被告人在本案中不是行使国家管理职能
一是、投资公司陈某每次要被告人做群众工作，调解矛盾是基于其身为社区居委会主任兼党支部书记这一身份的，而不是基于经办事处任命或委托的负责征地事宜的工作人员身份的。因为被告人身为社区居委会主任兼党支部书记，对当地情况了解，熟悉民情，了解民意，相对来说做群众工作更容易些，基于这些考虑投资公司陈某才要被告人做群众工作，这一点陈也是承认的（证据卷一92页：去做群众工作，调解矛盾也是他本职工作；107页：为什么送吴20万元，答：因为他是书记兼主任，….化解矛盾上需要他的支持和协调”）。
二是，被告人并没有得到办事处的正式任命或委托，协助其在投资公司建设水产大市场项目上进行征地事宜的行政管理，说得更加具体点，就是办事处并没有授权或任命被告人在建设施工水产大市场项目上做群众工作、调解矛盾。办事处主任李某的证词也证明了这一点，即投资公司在社区范围内征地事宜，办事处并没有成立专门的指挥部，也没有开会研究由哪些人负责（证据卷一.安庆市检察院对李莫的调查笔录.第62页）。退一步讲，即使有委托（虽无正式有效的委托），也只是办事处委托被告人在水产大市场项目上前期做好征地准备工作，即前期与投资公司谈好征地补偿标准、支付方式、用地时间等，以便为后来办事处与投资公司签订正式的征地协议做好准备工作，概括之就是办事处委托被告人与投资公司谈好征地意向（证据卷一.吴某供述第3页、第30页、38-39页及李某证言61-62页相关内容能证实）。2007年9月19日被告人代表社区与投资公司达成意向性《征地协议书》，至此该《征地协议书》的签订表明被告人已完成大桥办事处的委托事项，因此2007年9月19日以后被告人所有行为并未授办事处的委托，被告人做群众工作，调解矛盾均发生在2007年9月19日后，即发生在2008年7月至2009年10月份期间。另外，即使退一步讲存在委托，办事处领导只是指示吴某阻止投资公司施工，而吴某当时是做群众工作，帮助投资公司施工，这时吴某行为与办事处的要求相反，因而吴某不是以政府名义行使行政管理，即不是行使国家管理职能。
三是、基于上述分析，被告人做群众工作、调解矛盾是履行居委会工作本身职责所在，而不是行使国家管理职能。被告人身为社区居委会主任兼党支部书记，当群众与开发商发生纠纷时，被告人有责任也有义务去调解矛盾，维护社会稳定。因为《居民委员会组织法》第3条明确规定居委会的任务是：…调解民间矛盾，协助维护社会治安…”。因此身为社区居委会主任兼党支部书记的被告人去做群众工作，调解矛盾是其工作职责所在。而不是以政府的名义去做群众工作，调解矛盾的。因此并不能以身为社区居委会主任兼党支部书记的被告人调解征地纠纷而主观上就认为是协助政府从事行政管理工作，行使国家管理职能。
第二，被告人在本案中不属于“从事公务”
根据《居民委员会组织法》第2条规定：居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助；第4条规定：居民委员会管理本居民委员会的财产。因此当被告人向办事处主任李某汇报征地事宜时，李某要求关于征地补偿标准、支付方式、交地时间等由居委会与投资公司自己谈，这也是符合《居民委员会组织法》规定的，因此处理群众与投资公司之间因征地而引起的矛盾自然也是居委会自治范围内的集体事务，而不是代表国家从事管理公共事务，因而不属于刑法93条第2款规定的“依照法律从事的公务”。
2、被告人犯罪行为不构成受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪。
1）、基于上述分析，辩护人认为被告人不符合国家工作人员中的“依照法律从事公务的人员”，因此不符合受贿罪中的主体要件，不构成受贿罪。
2）、被告人犯罪行为符合非国家工作人员受贿罪构成要件，因而应构成非国家工作人员受贿罪。首先从主体上看，被告人根据上文分析，不属于国家工作人员；但最高院、最高检关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第二条明确规定“刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）规定的”其他单位”包括居民委员会等常设性组织，因此作为吴嘴社区居民委员会党支部书记兼主任的被告人符合这一主体要件；其次从客观方面看，被告人作为居民委会主任兼党支部书记利用自己的职务便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，符合非国家工作人员受贿罪的客观要件，因此构成非国家工作人员受贿罪。
二、被告人具有自首、立功法定情节，根据本案案情可以对被告人减轻处罚。
被告人案发前主动到安庆市纪委投案，且主动交待自己的犯罪事实，是自首。根据《刑法》第67条第1款及最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题解释》第3条规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚”。针对本案而言，由于被告人自首交待了有关问题，对于“安庆水产品大市场”有关案件的当事人心理防线起到极大的震慑，继而对相关案件的侦破起到了积极作用。安庆市纪委也书面去函请求市检察院对被告人减轻处罚。虽然对“受贿人在自首过程中揭发、检举行贿人犯罪事实”是否是“自首并立功”情形有法律争议，但辩护人依然要如此主张，以此来提醒合议庭注意这一情节。因此辩护人建议合议庭综合考虑上述情节，在量刑时对被告人予以减轻处罚，而不是从轻处罚。
三、被告人全部退赃，可以对被告人从轻处罚。
案发前被告人已将全部赃款20万元及烟酒折款5100元退赃。根据最高院《量刑指导意见》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此，针对本案而言，被告人在案发前主动投案自首且将全部赃款退赃，因此辩护人建议合议庭在量刑时应减少被告人基准刑的30%为宜。
四、被告人主观恶性相对较小，可以酌定从轻处罚。
首先，因为投资公司一开始要在社区征地时，被告人就将此事向办事处领导汇报，领导指示被告人要支持。虽然洪福公司征地是违法的，但投资公司仍多次强行施工，被告人也曾多次向办事处领导及相关职能部门反映此事，但都没有采取有力措施阻止，办事处领导只指示被告人征地款不能收。后来形成洪福公司照常强行施工，村民自发去阻止的局面，这为行贿人提供了有力时机，也为被告人犯罪创造了条件。试想如果办事处及相关职能部门如果能够采取有力措施处理投资公司违法征地事宜，就不会有被告人站在今天的法庭上，这也是令人痛惜的；其次，况且被告人在整个事件过程中已经在自己职责范围内尽了最大努力，穷尽了所有的救济措施：该汇报的汇报了、该请示的请示了、该投诉的已经向相关职能部门投诉了，但都无济于事，他在自己的职责和能力范围内已经无法控制投资公司强制施工的局面；再次，通过法庭调查，被告人并没有在征地过程中想为自己谋取利益因想法，而是始终为集体利益考虑，因为社区征地价格5万元/亩大大超过临近的三义社区征地价格（2.38万元/亩），只不过在后来通过努力仍不能阻止投资公司强行施工，在陈某的一再请求下此时被告人才象征性的做了一点群众工作，调解矛盾。因此，在本案中被告人主观恶性相对较小，且没有对国家及集体财产造成损害，属犯罪手段、情节一般，请法庭注意这一情节，对被告人酌定从轻处罚。
五、被告人悔罪态度明显，且系初犯平时表现良好，可以酌定从轻处罚。

综上所述，被告人不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，其行为应构成非国家工作人员受贿罪。但被告人具有法定自首、立功从轻、减轻情节，且全部退赃，悔罪态度明显，犯罪情节、手段一般，并没有给国家或集体利益造成损害，因此辩护人建议合议庭对被告人减轻处罚，并适用缓刑。




辩护人：安徽中皖律师事务所
          卢天发   律师
二〇一一年十二月二十六日

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