民间委托理财合同纠纷代理词

发布日期：2013-12-17 作者：冉兵律师

尊敬的审判长、审判员、书记员：
重庆高山律师事务所接受本案原告****的委托，指派本律师作为其一审代理人。本律师根据《民事诉讼法》、《律师法》的有关规定，依法出席法庭，参与今天的诉讼活动。本律师根据今天庭审各方当事人举证和质证，结合今天庭审各方的陈述，对本案事实有了较深刻的认识，现发表如下代理意见，恳请合议庭充分采纳。
一、本案中利润分配方式与亏损承担方式的条款（即保底条款）系原被告双方真实的意思表示，并未违反相关法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的。
1、本律师认为要正确界定委托理财合同保底条款的效力，必须要明确委托理财合同与保底条款的概念。本律师认为所谓委托理财合同指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。所谓保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制。保底条款大致有如下几种形式：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。在市场经济高度活跃的今天，应充分尊重当事人的意思自治而给与充分的保护。在委托理财合同关系中，由于双方当事人约定的投资品种和投资方向均定位在风险度和收益率相对较高的证券和期货市场，而另一方面，作为参与委托理财行为的交易主体则在信息、技能、知识等专业方面明显欠缺，这样导致的后果必然是风险高于收益。结合本案，被告为找到投资成本与原告签订《委托理财协议》并制定保底条款，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反受托人非常清楚从事证券交易可能产生的亏损风险，也正因为其向原告作出了负担风险的承诺，才使得原告放心注入拾万资金，解决了原告的资金来源。如果认定合同无效，等于纵容当事人背信行为，违反了民法的诚实信用原则。
2、迄今为止，我国法律、法规中对保底条款的禁止性规定仅见于《证券法》第144条，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺；第171条规定，经批准设立的投资咨询机构及其从业人员不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。但该规定仅是针对证券公司及合法的投资咨询机构作为受托人而言，而自然人不在此列，本案被告并非投资咨询机构的从业人员，仅是一般的公民，故本案当中双方当事人签订的保底条款不在法律禁止的范围内。同时，也不能因为法律的空白而否认其合理性。
3、保底条款是当事人理性行为的产物，也符合合同法的权责一致原则。在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和基于对受托人绝对信赖等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，当然应当负有较大的责任。唯有如此才能体现出委托人与受托人责权利对等。本案中，自原告与被告达成理财协议之后，原告在中信建投**营业部开设资金账户被告就独立持有该账户密码并对该账户进行自主操作，而保底条款正是公平的分配了双方的权利与责任，它为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。
二、本案中的委托理财合同应认定为合法有效。
1.未违反合同无效的相关法律规定。从理论上来看，委托理财合同同时兼有委托、借贷和信托合同的特征，因此本律师认为，应根据《合同法》、《信托法》等有关法律来审查本案委托合同的效力。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。又根据《中华人民共和国信托法》第十一条有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（二）信托财产不能确定；（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（五）受益人或者受益人范围不能确定；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中的委托理财合同不属于上列法条规定的合同或信托无效的情形，系原被告双方自愿、真实的意思表示，更没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定应依法认定为有效合同。2.分析一下本案受托的主体是否有效。根据《信托法》第十九条委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。第二十四条受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。据此规定，自然人可以作为委托理财合同的主体。在本案中委托人和受托人均是自然人。本律师认为在目前自然人之间的委托理财行为虽然范围广，但因其数量少且过于分散尚不至于对金融市场产生不良影响。因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，应尊重当事人意思自治，因意思自治是民法的帝王原则。
3、民间委托理财合同已经得到最高人民法院的认可。2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（〔2011〕41号)第105的个案由委托理财合同纠纷明确分为（1）金融委托理财合同纠纷和（2）民间委托理财合同纠纷，据此足以说明最高人民法院已经认可民间委托理财合同的法律效力。虽然目前对于个人委托理财合同纠纷没有通行的法律法规及司法解释，但部分省市已出具了一些可借鉴的操作办法，如2004年7月29日江苏省高级人民法院颁布了《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，该通知第二条第（二）明确规定：要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。在此本律师认为本案双方当事人达成的委托理财合同是合法有效的。
综上所述，本案中原告与被告签订的民间委托理财合同是合法有效的，关于利润分配方式与亏损承担方式的结算条款也是有效的，应该受到法律的保护，因此法庭应支持原告的诉讼请求。
以上代理意见请予采纳。
代理律师：冉兵
2013年10月24日

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务