论著作权法保护工业设计图的界限
发布日期：2013-12-20 文章来源：互联网
【出处】《知识产权》2013年第1期
【摘要】英国在1956年《版权法》中不适当地扩大了对工业设计图的保护范围，除了可适用“非专家抗辩”的情形，未经许可根据工业设计图制造工业产品，以及仿造由此制成的工业品均构成版权侵权，实际上使打印机墨盒等大量工业品受到版权保护，导致了法律逻辑的混乱。这一问题直至1988年英国重新制订《版权法》时才得以解决。工业设计图能作为作品受著作权法保护的依据，并非其艺术吸引力，而在于其是由点、线、面和各种几何结构组合而成的，包含着严谨、精确、简洁、和谐与对称的“科学之美”。以“平面到平面”方式复制工业设计图是单纯再现工业设计图科学美感的过程，应获得著作权人的许可。但基于著作权法不保护实用功能的基本原理，根据工业设计图建造工程或制造工业品的行为只是实现其中技术功能的过程，著作权法不应予以禁止。
【关键词】工业设计图；产品设计图；工程设计图；平面到平面的复制；平面到立体的复制
【写作年份】2013年
【正文】
引言
随着技术的进步与社会的发展，著作权法所保护的客体范围也一直在扩张，从最初的文学艺术作品拓展到了科学领域的部分智力成果。《伯尔尼公约》虽然全称为《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》，但其第2条列举的“受保护的作品”也包括“与科学有关的设计图”。我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内……的智力成果”。在我国《著作权法》第3条列举的作品类型中，第（七）类即包括“工程设计图、产品设计图”。由于《著作权法》已将“美术、建筑作品”单独列在第（四）类，说明“工程设计图、产品设计图”不是美术作品，而是“科学领域”的作品。
然而，著作权法对科学领域内智力成果的保护是存在界限的，这是因为著作权法与专利法存在天然分工，后者保护的是用于解决实际问题的技术方案，前者只保护文字、音乐和图形等形式的表达。如果著作权法可以对技术方案本身进行保护，则专利法将完全丧失其存在的价值。同时，这一分工也源于著作权法与专利法所采用的不同保护机制。在专利法中，专利权并不是自发明人完成技术方案之时起就自动产生的。只有经过专利局的审查，确认一项技术方案具有新颖性、创造性和实用性之后，才能授予专利权。这种严格的审查程序确保了这项技术必须是新颖的，显示了技术进步，而且能够运用于产业领域，获得积极的社会效益，国家因此才对它进行有限的保护。而著作权是自作品完成之时就自动产生的，没有经过任何实质性的审查，根本无从保证作品所描述的技术方案具有新颖性、创造性和实用性。作品所描述的技术可能是别人早已公开使用的或者轻易就能想到的，只是从未付诸文字或使用的文字表达不同而已。而且著作权受保护的时间远远长于专利权，前者为作者有生之年加死后50年，后者只有自申请日起算的20年。[1]允许作者通过著作权来垄断作品中所描述的技术无疑是不公平的，会阻碍技术的进步和知识的传播。早在1880年的“Baker诉Selden案”中，原告就希望凭借自己对一本描述记账方法的书所享有的版权，阻止他人使用相同的记账方法。美国最高法院对此指出：“给予作品作者对其描述的技术以专有财产权，而不对其新颖性进行官方审查，是对公众的欺诈”。[2]
对于作为科学研究成果的文字作品，要对其中的文字表达和被表达的技术方案进行区分，并在著作权立法和实施的过程中只保护前者而不保护后者是相对容易的—他人未经许可复制文字表达本身是侵权，而根据文字表达实现其中技术方案并不侵犯著作权。但是，对于工程设计图和产品设计图（下文统称为“工业设计图”）而言，情况要复杂得多。因为工业设计图的用途在于建造工程和制造产品，工程设计图与工程之间，产品设计图与产品之间存在着一一对应关系。工业设计图中蕴含的技术方案只能在最终的工程和产品中才能得以实现。要准确地在工业设计图及与之对应的工程或产品中划分受保护的表达和不受保护的技术方案并非易事。表现在著作权立法和实施中最为突出的问题是：根据工程设计图建造相应的工程，以及根据产品设计图制造相应的产品，是否构成著作权法意义上的“复制”行为，以及未经许可的建造和制造是否构成对“复制权”的侵犯。曾经在我国法学界和实务界引起极大争议的“迪比特诉摩托罗拉案”就是这一问题的集中体现。英国1956年《版权法》则就此走过一段极为曲折的道路，留下了非常深刻的教训。
本文试从分析1956年英国《版权法》对工业设计图的保护机制及相关案例入手，研究著作权法保护工业设计图的界限。以期为《著作权法》第三次修改中涉及的工业设计图的合理保护问题提供理论支持。[3]
需要指出的是，如果对“产品设计图”中的“产品”作扩大化的广义理解，那么以三维形式表现的纯艺术作品（立体美术作品），如在美术馆展出的雕刻、雕塑等，以及既具有实用功能也具有一定美感的“实用艺术品”似乎也是一种“产品”。但在《著作权法》中，“产品设计图”与“美术作品”属于截然不同的作品类别，前者为第（四）类，而后者为第（七）类。这说明《著作权法》中的“产品”与“立体美术作品”之间存着不可逾越的界限。“产品”显然不包括雕刻、雕塑等立体美术作品。在“实用艺术品”中的实用功能与美感可以分离的情况下，美感部分可以作为“美术作品”中的一种类型受到《著作权法》的保护，[4]但这类“实用艺术品”本身并不属于“产品”。[5]因此，《著作权法》中与“产品设计图”对应的“产品”是指不可能受到《著作权法》保护的工业品，并不包括美术作品和可作为美术作品受保护的“实用艺术品”。[6]本文也将在这个意义上使用“产品”一词。
一、英国1956年《版权法》对工业设计图的保护机制
新西兰高等法院Thomas大法官曾经在一起涉及工业设计图版权纠纷的判决书中感叹到：版权法已经失控了。在那些与版权法立法目的无关的领域，也经常存在版权保护的诉求和版权法的适用。[7]用这句话来描述英国1956年《版权法》对工业设计图的保护机制最合适不过了。
英国1956年《版权法》第3条第1款对“艺术作品”（artistic work）的类型进行了规定，并强调对其保护不考虑其“艺术品质”（artistic quality），其中列举的“平面制图”（drawings）包括图表、地图、示意图和设计图。[8]而且，即使是只具有纯粹实用功能的工业品，其设计图仍然属于受保护的“艺术作品”[9]。1956年《版权法》第3条第（5）款规定：艺术作品的版权人有“在任何物质形式上复制作品”的专有权利。而根据该法第48条第（1）款的解释，对艺术作品而言，“复制”的形式包括将作品从二维形式转化为三维形式。由于绝大多数工业品都是根据其平面设计图制造的，都会涉及技术层面的从二维到三维的再现，那么这种再现是否构成《版权法》意义上的“复制”呢？
在当时的《版权法》中，除了适用“非专家抗辩”（non－expert defense）的特定情形之外，再无其他条款规定这种再现行为不构成版权法意义上的“复制”，或者将这种技术层面的“复制”排除出版权侵权范畴。所谓“非专家抗辩”，是指《版权法》第9条第（8）款的规定—“制造三维物品不应被视为对二维艺术作品的侵权，只要该物品对于非专业人士而言，看起来并不是该艺术作品的复制件”。1956年《版权法》在这一点上确实实现了将技术方案排除出版权保护范围的立法目的。例如，对于集成电路板这样的“物品”而言，一个非电子专业的普通人是看不出其与集成电路设计图之间的相似关系的。因此，根据集成电路设计图制造集成电路板的行为，并不构成版权法意义上的“复制”。即使是未经许可制造，也不可能构成对集成电路设计图“复制权”的侵权。这样，集成电路设计者就不能凭借其对设计图的版权，去阻止他人制造或使用与设计图相对应的电路板了。
但是，对于大量工业品而言，其外观与平面设计图所绘形状之间的一致性很容易被普通人识别，因此无法适用“非专家抗辩”。这就意味着，即使是无任何艺术美感可言的纯工业品，只要非专业人士能够看出平面设计图所绘形状与工业品外观之间的一致性，该工业品的平面设计图和工业品本身就是同一作品的不同表现形式，是平面原件与立体复制件的关系。
这样一来，除了可适用“非专家抗辩”的情形，根据工业品的平面设计图制造工业品的行为即构成对平面设计图的“直接复制”；而复制根据平面设计图制造的工业品，则构成对平面设计图立体复制件的再复制，也即对平面设计图的“间接复制”。因为如上所述，该工业品仅是其平面设计图的三维表现形式而已，复制了该工业品，就等于间接地在三维载体上复制了其平面设计图。因此，不仅未经许可根据工业品的平面设计图制造该工业品的行为构成对平面设计图版权的侵权，在没有接触过平面设计图的情况下，直接复制该工业品同样将构成版权侵权。
英国法院在当时的司法实务中均承认这一点。如在“L。B。 （Plastics）公司诉Swish Products公司案”中，上议院发现被告虽然没有根据原告对一种“可拆卸抽屉”绘制的平面设计图制造相同的抽屉，但却直接仿造了原告制造的抽屉。法院由此认为被告的行为是对原告平面设计图的“间接复制”，构成侵权。[10]同样，在涉及汽车尾气管的“英国利兰汽车公司诉Armstrong公司案”（以下简称“尾气管”案）中，被告通过测量原告制造的汽车尾气管获得相关数据，并据此仿造了尾气管。[11]上诉法院认为：根据原告尾气管的各项数据制造相同的尾气管，仍然属于平面设计图的三维复制件，这与直接根据设计图制造的三维复制件没有什么区别。[12]上诉法院指出：原告根据设计图制造的尾气管是其设计图的三维复制件。这意味着像被告这样复制尾气管的行为，构成对原告设计图的实质性复制，除非有其他正当理由，否则构成版权侵权。[13]
这实际上是将根据设计图制造的纯工业品作为美术作品的立体复制件加以保护了—正如有人未经许可复制世博海宝玩具，必然构成对海宝平面绘画的侵权。因为海宝玩具是平面绘画的立体复制件，玩具与绘画是同一作品的不同表现形式而已。正因为如此，上议院的Templeman爵士在“尾气管”案中一针见血地指出：通过将上述“间接复制”认定为版权法意义上的复制行为，法院将对艺术作品的保护延伸到了各种纯功能性产品的形状上。实际上达到了对尾气管本身（根据平面设计图制成）进行版权保护的效果。[14]
这种保护机制在英国的司法实务中导致了匪夷所思的后果：20世纪60至80年代，工业制造商们因其制造的纯工业品或配件，如纺织机、铆钉、螺丝钉、嵌钉、螺栓、金属杆[15]、沙发床脚[16]、可拆卸抽屉[17]、无篷小船[18]、汽车尾气管[19]、打印机墨盒[20]被他人仿造，而起诉仿造者侵犯其对平面设计图的版权。由于非专业人士可以明显发现这些工业品的外形与其平面设计图显示的形状相符，绝大多数法院均认定被告侵犯了原告平面设计图的版权。
值得注意的是，在这些案例中法院均承认涉案设计图无疑是用于制造纯工业品的，而非用于欣赏目的，与“艺术（fine arts）”毫无关系。[21]但即便如此，根据当时《版权法》的规定，未经许可根据这类纯工业品的平面设计图制造工业品，或仿制由此产生的工业品，只要最终形成的工业品与平面设计图所描绘形状的一致性在视觉上能够被普通人认同，仍然构成侵权。英国上诉法院为此特别强调：就平面到立体的复制而言，《版权法》并没有区分纯粹功能性产品的制图和具有艺术吸引力的绘图。[22]
二、英国1956年《版权法》保护工业设计图机制中的逻辑矛盾及引发的后果—用版权垄断工业品的配件市场
本文认为：英国1956年《版权法》对工业设计图实行的上述保护机制导致了两个无法解决的逻辑矛盾。
首先，如上所述，那些毫无艺术美感的纯工业品只要是根据设计图制造的，实际上就可以作为设计图的复制件获得高水平的版权保护—他人不得复制该工业品，否则就会因为构成对工业品设计图的“间接复制”而侵权。
但是，1956年《版权法》及英国法院却不承认那些毫无艺术美感的纯工业品本身是“艺术作品”。例如，在上述“尾气管”案中，上诉法院指出：“作为一个三维实物的尾气管本身并不是受《版权法》保护的艺术作品。……这种功能性产品本身是不受版权保护的”。[23]据此，如果有人并非事先绘制出设计图再根据设计图制造工业品，而是在没有设计图的情况下直接制造了工业品，则由于该工业品不是设计图的复制件，他人复制该工业品就不构成版权侵权了。
这样一来，对一名仿造他人工业品，却又根本不知道该工业品是否有相应设计图的人而言，其仿造行为是否构成版权侵权，就取决于其运气了。如果运气好—该工业品不存在相应设计图，则不构成侵权；如果运气差—该工业品存在相应设计图，则构成侵权。[24]“尾气管”案中，上诉法院承认：“除非被告仿造汽车尾气管的行为属于对原告设计图的复制，否则就不存在版权侵权”。但因原告的尾气管是根据设计图制造的，上诉法院认定被告侵犯了设计图的版权。[25]而在另一起类似诉讼中，原告的沙发和椅子是根据原型和模板而不是设计图制造的。法院由此认定该沙发和椅子不是设计图的立体复制件，因此被告仿造该沙发和椅子不构成版权侵权。但法院也指出：如果原告的沙发和椅子是根据设计图制造的，则被告的行为侵犯原告对设计图的版权。[26]对工业品的复制是否构成侵权，居然取决于被复制的工业品是否根据设计图制成的，这在逻辑上是无论如何不能自圆其说的。对于这一点，上议院的Templeman爵士也在“尾气管”案中指出：“这种区分是没有合理理由的”。[27]
其次，根据1968年修订后的《版权法》第10条规定，一种与作品相对应的工业品外观，如果可以根据1949年《注册外观设计法》获得注册，则其受版权保护的期限，仅限于从其第一次进行产业化应用时起算的15年。而根据《注册外观设计法》，仅为实现特定实用功能而需有的特征，以及外观上无法产生视觉吸引力的工业品是无法获得外观设计注册的。[28]这种无法获得外观设计注册的工业品，只要是根据设计图制成的，其制造商就可以根据其对设计图的版权阻止他人仿造，而且其受保护的期限是设计图作者的有生之年加死后50年，远远长于同样根据设计图制成，但外观具有美感，可以被注册为外观设计的工业品。在“尾气管”案中，上诉法院也指出：尾气管这种工业品没有任何外观上的吸引力，无法被注册为外观设计，但因其根据设计图制成，因此禁止他人仿造的保护期仍然是作者有生之年加死后50年。[29]
以保护艺术作品为已任的版权法，对于没有任何艺术性的工业品的保护期，居然远超具有一定艺术性的工业品的保护期，这在逻辑上又是矛盾的。“尾气管”案中，上议院的Scarman爵士对此也唉叹道：
司法判决已经将版权保护延伸至纯粹功能性产品的设计图。这些产品本身是不受版权保护的，而且因其并非新发明，也不能获得专利。其外观因不具有视觉上的吸引力，也不能注册为外观设计。这样，奇异的结果出现了：制造商可以就这些物品（该案中的汽车尾气管就是其中的实例）获得比专利或已注册的外观设计更长期限的垄断。[30]
英国1956年《版权法》对平面设计图的保护机制，除了存在上述逻辑缺陷之外，还引发了一个立法者未曾预料的问题—它沦为了工业品制造商垄断配件市场的工具。
以汽车这一纯粹的工业品为例，汽车的许多配件属于易耗品，经过几年的使用就需要更换，而由汽车制造商自己或其授权制造商提供的配件往往价格较高。一些配件厂商就通过“反向工程”的方法，在不接触原配件设计图纸的情况下，通过对拆卸下来的原配件进行测量和分析获得所有相关数据，并据此仿造出具有相同功能和质量的配件。如果汽车制造商并未就这些配件获得专利权，仿制的配件上又没有以任何可能导致混淆的方式使用汽车制造商的注册商标，则配件厂商制造和销售配件的行为并不构成对汽车制造商专利权和商标权的侵犯。但由于原配件大多都是依据其设计图制造的，根据1956年英国《版权法》和相关判例，仿造这些配件就属于对设计图的“间接复制”。同时，由于多数能够被仿造的配件并不复杂，普通人很容易识别原配件设计图描绘的形状与仿造配件之间的一致性，因此仿造配件的行为就构成对原配件设计图的版权侵权。
这样一来，《版权法》对配件设计图的版权保护，实际上达到了对配件进行专利保护的效果—任何人要制造和销售相同的配件，必须从汽车制造商处获得复制配件设计图的版权许可。
三、英国法院限制工业设计图版权的三种理论及缺陷
1956年英国《版权法》对工业设计图的保护所造成的这种匪夷所思的后果，[31]显然已经远远超出了《版权法》制订者的设想，[32]以至于法院不得不加以干涉。在“尾气管”案中，上议院的Scarman爵士认为：诸如汽车或其他耐用消费品的制造商不应通过行使版权，而阻止使用者自由地在市场中购买必要的配件以维护其产品，使其保持良好的工作状态。[33]Bridge of Harwich爵士则更是直言不讳地对立法提出了批评：
对功能性设计的版权保护延及了根据该设计制造的具有实用功能的产品。这一保护势必成为被滥用的工具—（制造商）获得了专利性垄断权的好处，却规避了为获得专利保护而应满足的条件。[34]
但是，法院采用的却是同样匪夷所思的方法—以专利法中的“修理专利产品例外”为样板，创设了“默示许可”、“修理权优先”以及“不可贬损授权”三种理论。
在专利法中，专利产品的购买者修理专利产品时，可以更换产品中已损坏的非专利配件，并再次销售。[35]购买者为了更换该非专利配件，可以自己制造，也可以从任何渠道购入。制造并向上述产品购买者销售非专利配件的厂商也不构成专利侵权。[36]这是因为专利权人在销售专利产品时，已经默示许可了购买者使用和销售专利产品。该默示许可应延及对专利产品进行必要修理的行为，只要这种修理不构成对专利产品的重新制造。英国法院认为：该默示许可完全可以适用于工业设计图的版权。[37]
“Solar Thomson Engineering公司诉Barton案”中，被告购买了原告制造的传送带，在其中滑轮的钢轮受损后，找来修理者制造了新钢轮加以更换。而原告的滑轮是专利产品，同时该产品也是根据设计图制造的。原告同时起诉被告侵犯其专利权和版权。上诉法院基于相同的理由同时驳回了两项诉讼请求—被告享有修理其专利产品时更换其中配件的“默示许可”。法院认为：修理专利产品时替换配件的“默示许可”，同样可被用于免除侵犯原告设计图版权的侵权责任。法院强调：这样的认定是必须的，否则版权就会使专利中的“默示许可”变得毫无意义，专利产品的购买者也会因此被剥夺其本应享有的修理产品的权利。[38]
而在“尾气管”案中，上诉法院也认同该“默示许可”对工业设计图版权的适用。法院认为：汽车尾气管的寿命相对于汽车的使用年限而言，属于易损耗品。汽车制造商在销售汽车时，就默示地许可了购买者制造该尾气管加以替换。[39]即使汽车制造商愿意以合理的价格供应尾气管，也不会影响这项“默示许可”。而且汽车购买者完全可以预先从他人处订购几个尾气管，以备不时之需。[40]
但是，上诉法院与上议院的法官们对于是否应当适用，以及如何适用“默示许可”理论，仍然有不同观点。有法官认为：这项例外与《版权法》对设计图的保护是无法相容的。由于《版权法》已经明确将根据设计图制造实物的行为定为从平面到立体的复制，对设计图的版权保护适用“默示许可”，将使对设计图这类“艺术作品”的保护丧失意义。[41]
还有法官认为：这项“默示许可”针对的是工业品的购买者，而不是其他人。换言之，“默示许可”是以制造者与购买者之间的合同关系为基础的，而制造者与其他人之间不存在合同关系。[42]以汽车尾气管为例，未授权的制造商不能在未收到汽车购买者订购单的情况下，事先大量仿造尾气管。[43]
“尾气管”案中，上议院不赞成对设计图版权适用“默示许可”的部分法官采用了另两种使工业品仿造者免责的理论。其一是“修理权优先”。Bridge of Harwich爵士认为：汽车所有人当然可以在维修汽车时更换配件，但这不是因为得到了汽车制造商的“许可”，而是这本来就是汽车所有人固有的权利。为了实现这一固有权利，汽车所有人应当享有在市场上不受限制地购买配件的自由。因此，问题的实质是两种权利之间的冲突：一方面是汽车所有人维修汽车的权利；另一方面是汽车制造商因享有对配件设计图的版权而获得的对汽车配件的垄断权。[44]这些法官认为：任何试图调和这两种权利之间冲突的方法都是徒劳的。必须在这两种权利之间作出选择，没有中间路线可走。[45]这些法官认为，车主维修汽车的“固有权利”应当优先于制造商对设计图的版权，如果允许制造商通过对尾气管设计图的版权获得对尾气管供应渠道的垄断，将损害车主的这一固有权利，并潜在地削弱汽车的价值。[46]因此，作为尾气管仿造者的被告，完全可以在预期有车主需要新尾气管以维修汽车的情况下，自行制造和销售尾气管。否则，车主修理汽车的固有权利实际上就变得毫无意义了。车主的这一固有权利，是不能被汽车制造商或汽车出让人与之签订的合同所取消的。[47]
其二是“授权者不得贬损其授权”（grantor may not derogate from hisgrant），简称“不可贬损授权”。Templeman爵士指出：“不能允许授权者贬损其已授出的财产权，导致授权目的无法实现”。[48]支持这一理论的法官们认为：原告卖的是作为交通工具的汽车，其中的尾气管只是一个必要配件。原告卖的并不是尾气管，但汽车只能通过定期更换尾气管才能保持良好的状态。[49]制造商销售配有尾气管的汽车，就意味着在汽车的所有权上附加了一种权利，即以最经济的方法更换尾气管以维修汽车的权利。[50]制造商不能在给予车主维修的权利之后，再通过行使对尾气管设计图的版权而贬损这一授权。[51]
相对于“默示许可”理论，“修理权优先”和“不可贬损授权”理论的优势在于：它不受合同相对性原理的拘束，可以惠及与原始制造商并无合同关系的配件制造商。实际上给了配件制造商一个直接根据设计图制造配件，或直接根据原始配件进行仿造的版权许可。
本文认为，虽然适用“默示许可”、“修理权优先”和“不可贬损授权”这三种理论确实起到了防止工业品制造商用版权法垄断配件市场的作用，但毫无法律逻辑可言。
诚然，如Templeman爵士所言，“尾气管”案的原告卖的是汽车，不是尾气管，因此产生了车主定期更换尾气管的需要。但假如该案的原告卖的就是根据设计图制造的尾气管，则无论“默示许可”、“修理权优先”还是“不可贬损授权”理论，都无法阻止一名仿造该尾气管的被告被判侵犯原告对尾气管设计图的版权。因为这三种理论都是基于“修理产品、更换配件”这一基本前提。如果工业品中没有“配件”可更换，则三种理论均再无适用余地。这样一来，一名仿造原告尾气管的被告是否侵犯尾气管设计图的版权，又将取决于其运气。如果运气好—原告是将尾气管装入整车中销售的，则其不构成侵权。如果运气不好—原告单卖尾气管，则其构成侵权。同样是仿造尾气管的行为，是否侵犯版权居然取决于原告以何种方式销售尾气管，显然是荒谬的。
这一问题在我国香港发生的“佳能诉绿色墨盒公司案”（以下简称“墨盒案”）中充分暴露了出来。该案涉及的是佳能复印机中的墨盒。复印机中的墨粉用完之后，就需要更换墨盒。被告拆解并分析了佳能的原装墨盒，在搞清其技术原理之后进行仿造。佳能公司认为该行为是对其墨盒设计图的间接复制，起诉被告侵犯设计图版权。该案经香港高等法院、上诉法院审理后，最终上诉到英国枢密院。[52]枢密院认为：墨粉耗尽了自然需要更换墨盒，这谈不上对复印机的“修理”。[53]既然与“修理”无关，上述三种基于“修理”的理论均不以适用。此案被告最终败诉。
对于“修理权优先”理论而言，存在着说服力不足的问题。任何权利都不是绝对的，都需要与其他类型的权利相协调。既然《版权法》保护设计图的版权，除了可适用“非专家抗辩”的情形，允许设计图版权人禁止他人根据设计图制造工业品（直接复制设计图）和仿造工业品（间接复制设计图），设计图的版权就会与用户修理产品、更换配件的权利发生冲突。那么同为私权，为何后者就一定要优先于前者呢？以“尾气管案”为例，为何车主为修车而更换尾气管的权利就是“固有权利，是不能被汽车制造商或汽车出让人与之签订的合同所取消的”[54]呢？“修理权优先”理论没有给出合理的解释。正如10年后枢密院在“佳能诉绿色墨盒公司案”中质疑的那样，连言论自由这样的基本权利在英国都没有取得优于版权的地位，[55]何况是修理产品的权利呢？
对于“不可贬损授权”理论而言，则存在着另一个难以解释的悖论。上议院部分法官在“尾气管案”中提出“不可贬损授权”理论的目的，并不是为了使车主自己有权更换尾气管—事实上，汽车制造商也从来没有起诉过最终消费者，而是为了使配件制造商仿造并销售尾气管的行为合法化。这就是他们不赞同在该案中适用“默示许可”理论的原因—“默示许可”只能发生在汽车制造商与购买者之间，不能发生在汽车制造商与配件仿造者之间。根据这些法官提出的“不可贬损授权”理论，汽车制造商一旦售出汽车，就无权再通过行使版权阻止配件仿造者向车主销售未经许可制造的配件，以免贬损已经授权给车主的修理汽车的权利。但如果尾气管本身已经获得了专利权，那么配件仿造者未经许可制造和销售尾气管的行为当然构成专利侵权。没有任何人会主张：为了不“贬损已经授权给车主的修理汽车的权利”，使消费者能够更换尾气管，而不再认定上述行为侵权。为什么“不可贬损授权”理论只能使版权侵权免责，而不能使专利侵权免责呢？这是上议院的法官们无法解释的。已故的著名英国知识产权法官、学者Hugh Laddie在其关于英国版权法的经典著作《现代版权与外观设计法》中，对“尾气管”案采用的“不可贬损授权”理论作出的评价可谓一语中的—这是“为了达到目的而不择手段”原则的错误适用。[56]
四、著作权法对工业设计图的保护限于平面图形中的科学之美
由以上论述可见，英国1956年《版权法》对工业设计图的保护机制是失败的，而根本原因在于立法者未能准确地找到版权法保护工业设计图的理论依据，从而不适当地扩大了保护范围。
如前面所述，著作权法的基本原则是不保护任何技术方案。工业设计图虽然以图形为表现形式，却并非为了给人以艺术美感的享受，而是用于实现技术功能，即制造与之对应的产品。上述英国案例中涉及的汽车尾气管设计图和墨盒设计图等无不如此。那么，将为了实现技术功能的工业设计图列为受著作权法保护的客体，是否违反了著作权法不保护技术方案的原则呢？换言之，著作权法保护工业设计图的理论依据何在？
对此需要指出的是：工业设计图受著作权法保护的原因，与其可以实现的技术功能并无关系。试举一例：两位工程师各自独立绘制了一张电子产品的设计图。根据第一张设计图制造的电子产品在技术上十分先进，产品不但轻巧灵便，而且耗电量很低；而根据第二张设计图制造的电子产品不仅庞大笨重，且在技术上有致命缺陷：很容易因漏电导致使用者死亡。那么，第二张设计图是否为受著作权法保护的作品呢？对此正确的回答应当是：第二张设计图与第一张设计图一样，均为受著作权法保护的作品。无论设计图中体现的技术方案是先进还是落后，其对应的产品是优质还是拙劣，都不会影响设计图本身作为作品的法律地位。
本文认为，设计图之所以能够成为作品，与其设计方案以及其相对应产品的技术实用性毫无关系，而是因为设计图是由点、线、面和各种几何结构组合而成的，包含着严谨、精确、简洁、和谐与对称的“科学之美”。只要这种组合源自于设计者本人，就是一种具有“科学之美”的独创性表达。换言之，设计图之所以能够作为作品受到著作权法的保护，仅仅是因为图形本身“看上去美”，与图形对应的实物在技术上先进与否毫无关系。
需要强调的是：工业设计图中的“科学之美”与美术作品中的“艺术之美”完全不同。根据《著作权法实施条例》对“美术作品”的定义，“美术作品”是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。尽管美术作品中也有点、线、面的结合，但其描述的内容是有审美意义的艺术造型。无论被描述的是人物、山水还是其他自然或社会景观，也无论描述的手法是写实主义还是现代派，其价值都来自于使公众赏心悦目的艺术“造型”。而工业设计图描述的显然不是赏心悦目的艺术“造型”，其中的“科学之美”来源于点、线、面和各种几何结构，也即这是一种任何几何图形都具有的科学美感，而无论其描绘的内容是什么。
正是在这一点上，美术作品与工业设计图具有本质的不同。而英国1956年《版权法》对工业设计图的保护机制之所以失败，也是因为立法者没有意识到这一点—正如英国上诉法院所述：1956年《版权法》并没有区分纯粹功能性产品的制图和具有艺术吸引力的绘图。[57]
对于一幅纯粹传达艺术美感的绘画而言，其中并没有蕴含任何可转化为技术功能的设计，即使根据它制造一个实物，该实物也非实现技术功能的工具，仅是平面艺术造型的立体再现而已。例如，画在纸上的世博会吉祥物“海宝”是一幅美术作品，其独创性表现为具有艺术美感的造型，根据该幅绘画制成的立体“海宝”玩具以三维的方式体现了相同的“海宝”艺术造型。因此，“海宝”玩具就是“海宝”绘画的立体复制件，与“海宝”绘画是同一美术作品的不同表现形式。在这种情况下，以上所引述英国判例中提及的“直接复制”和“间接复制”理论都是成立的：以复印等“平面到平面”的方式复制“海宝”绘画当然属于复制；根据“海宝”绘画制造立体“海宝”玩具，则属于“从平面到立体的复制”，也即英国判例所说的对图形的“直接复制”。[58]如未经许可，上述行为侵犯“海宝”美术作品的“复制权”。而没有见过“海宝”绘画的人如果以立体“海宝”玩具为样板，制造出了相同的立体“海宝”玩具，则实际上是对“平面美术作品的立体复制件”进行了再次复制，可以算作对平面美术作品的“间接复制”，如未经许可，同样侵犯“海宝”美术作品的“复制权”。
然而，工业设计图与纯粹传达艺术美感的绘画不同。如上所述，工业设计图的“科学之美”并不来源于艺术造型，而是来源于几何图形本身。而根据工业设计图建造或制造的工程或工业品已经不再是“几何图形”了，设计图中的科学美感在建成或制成的工程或工业品中将不复存在。上述英国案例中涉及的汽车尾气管和墨盒的设计图与作为实物的汽车尾气管和墨盒相比，前者可因图形自身性质传递一定科学美感，而后者只是一个具有纯粹技术功能的工业品，不是立体美术作品那样的“造型艺术品”，无法再现图形中的科学美感。因此，根据该设计图制造工业品的过程不是一个再现造型艺术美感的过程，也就无法被称为著作权法意义上的“复制”行为。同时，工业设计图不仅体现了“科学之美”，更蕴含了技术方案，只是这种技术方案只有在根据设计图建成或制成产品之后才能得以实现。根据工业设计图建造工程和制造工业品的过程，正是一个实现平面图纸中技术方案的过程。如果著作权法限制根据工业设计图建造工程或制造工业品的行为，并对根据工业设计图建成或制成的工程或工业品进行保护，则无异于对工业设计图中蕴含的技术方案提供了类似专利的保护，这是违反著作权法不保护技术方案这一基本原则的。
那么，著作权法对作为一类作品的工业设计图如何进行保护呢？换言之，对于工业设计图而言，在著作权法中最为重要的“复制权”如何得以体现呢？本文认为，这种保护应当仅限于禁止未经许可的“平面到平面”的复制。这是因为“平面到平面”的复制方式，如复印，再现的仅仅是平面图形中的“科学之美”，由此形成的复制件无法实现其中的技术方案。因此，未经许可对工业设计图进行复印，与未经许可对“海宝”绘画进行复印并无不同，都是纯粹再现原图美感的行为，都构成对“复制权”的侵犯。
有一种观点认为，不应将对工业设计图的保护局限于禁止“平面到平面的复制”，而应当延及根据工业设计图建造工程或制造工业品的行为。持这种观点的学者指出：“工业设计的使用价值既不在于复制工业设计图形，也不在于制作工程或者产品的模型，而在于完成工程建设和批量生产工业品，这种行为恰恰是对有独创性的工业设计作品的利用。如果对这种行为不加以控制，那么著作权法规定的对工程设计、产品设计的保护，就会成为一句空话。……保护范围仅限于‘图纸’而未延及工程和产品本身，……实际上没有起到保护工业设计的作用”；[59]“如果对这种行为都不认为是复制，那么对工业设计保护其他形式的复制，并没有太大的意义”；[60]将根据产品设计图制造产品的“三维复制”排除在著作权侵权范围之外，导致“对产品设计图纸的著作权保护有很大的局限性，实际上得不到充分保护”。[61]
对此需要指出的是，著作权法并不保护工业设计图中蕴含的任何技术方案，而只保护对“科学之美”的表达。这就是为什么我国《著作权法》第3条第（七）规定的作品类型是“工业设计图、产品设计图”，而不是“工业设计、产品设计”。因为“工业设计、产品设计”可以通过各种方式体现，既可以体现在平面图纸上，也可以体现在最终的工程和工业品中。将这种作品类型限定在“工业设计图、产品设计图”上，就意味着排除了与设计图相对应的工程或工业品作为作品受保护的可能性。换言之，工程设计图、产品设计图和与之相对应的工程、工业品，不能作为同一作品的两种表现形式同时受到保护。
当然，“工程设计、产品设计”的价值所在，确实是建造和制造出有一定创造性的工程和工业品，但这并不意味着著作权法是保护这种实用价值的适当法律机制。与工业设计有关的技术方案可以依法申请专利权。在获得授权之后，他人未经许可实现该技术方案的行为，比如根据设计图制造工业品和销售工业品，都将构成对专利权的侵犯，但这与著作权法保护毫无关系。
由此可见，著作权法只能禁止他人未经许可对工业设计图进行“平面到平面”的复制，因为这种复制形式只是再现图形中的美感，而不可能实现技术功能。著作权法不能限制他人根据工业设计图建造或制造与之相对应的工程或工业品，否则将使著作权法沦为保护技术方案的工具。英国1956年《版权法》在保护工业设计图方面最大的缺陷，在于其承认大量根据工业设计图制造工业品的行为构成版权法意义上的“复制”，未经许可实施将侵犯“复制权”。这就突破了版权法保护工业设计图应有的界限，导致了前面讨论的匪夷所思的后果。
所幸的是，英国于1988年通过的《版权、外观设计和专利法》（Copyright， Designs and Patents Act 1988，以下简称“1988年《版权法》”）完全抛弃了1956年《版权法》保护工业设计图的机制。新法第51条第（1）款规定：对于记载或体现非艺术作品（artistic work）设计的设计文件（design document），根据该设计制造物品或复制由此制造的物品，并不侵犯该设计文件的版权。第（3）款则将“设计文件”定义为“对一种设计的记载，无论其是以制图、文字描述、照片，还是以计算机中存储的数据等形式出现”。
显然，这一条专门划定了《版权法》对工程和工业品（其不构成艺术作品）的设计图和其他设计文件的保护范围。据此，只要一种物品（三维产品）并非受《版权法》保护的“艺术作品”，也即只是工程或工业品，则未经许可根据该物品的设计图制造该物品并不构成版权侵权。其中体现的规则正是以上所论述的—未经许可根据工业设计图建造工程或制造工业品的行为并不构成对设计图的版权侵权；对根据设计图形成的工程或工业品进行复制，也不构成对设计图的版权侵权。仍以前面反复提及的汽车“尾气管”案为例，由于汽车尾气管本身并不是受《版权法》保护的“艺术作品”，他人未经许可根据汽车尾气管的设计图制造相同尾气管的行为不构成对设计图的版权侵权；[62]直接仿造原装尾气管的行为也不构成对尾气管设计图的版权侵权。这样，英国法院根据1956年《版权法》认定对工业设计图“直接复制”（根据设计图制造工业品）和“间接复制”（对根据设计图制成的工业品进行复制）均侵犯设计图版权的结论，在此被全盘否定。根据1988年《版权法》，唯一可对工业设计图构成版权侵权的行为，就只剩下“平面到平面”的复制了，如对图纸进行复印。[63]这完全符合版权法只保护工业设计图中“科学之美”的原理。由此，英国在工业设计图版权保护问题上走了30年的弯路之后，终于回到了正确的轨道。
五、重塑我国《著作权法》保护工业设计图的机制
在我国，《著作权法》保护工业设计图机制的发展路径表面上恰恰与英国《版权法》相反。1990年《著作权法》第52条第2款规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”。这一规定几乎就是英国1988年《版权法》第51条第（1）款的翻版。[64]然而，2001年《著作权法》修改时，这一款却被删除，似乎与英国1956年《版权法》一样，承认根据工业设计图建造工程和制造工业品是“复制”行为，未经许可实施构成对工业设计图“复制权”的侵犯。
曾经在我国法学界引起极大争议的“迪比特诉摩托罗拉案”在很大程度上与该修改有关。该案的基本事实非常简单：原告迪比特公司绘制了一款手机的印刷线路板设计图，被告摩托罗拉公司未经许可根据该设计图制造了实物印刷线路板，将之置于手机中并销售手机。迪比特公司认为摩托罗拉公司的行为侵犯了其对印刷线路板设计图的著作权。
该案发生在2002年，适用修改之后的《著作权法》，当时学术界和实务界中的一种观点认为，1990年《著作权法》第52条第2款被删除，就“意味着未经著作权人许可，任何人擅自按照工程设计图、产品设计图进行施工、生产工业品，就是对著作权人复制权的侵犯”。[65]因此摩托罗拉公司未经许可根据线路板设计图制造实物印刷线路板的行为构成侵权。[66]
这一观点是不能成立的。无论《著作权法》是否明确规定根据工业设计图制造工业品的行为不构成侵权，《著作权法》只保护工业设计图对“科学之美”的表达，而不保护技术方案的原理始终都应得到坚持。正如我国《著作权法》并未明确将思想排除出保护范围，但根据《著作权法》只保护表达而不保护思想的原理，作品所表达的思想不可能受到《著作权法》的保护。[67]根据线路板设计图制造实物印刷线路板的行为，显然属于对设计图中技术方案的实现，也即制造出具有通讯功能的工业品，而非单纯再现设计图中的“科学之美”。同时需要强调的是，即使是根据1956年英国《版权法》，这一行为也不会被认定为版权侵权。如前所述，1956年英国《版权法》保护工业设计图的机制虽然存在重大缺陷，但仍然有“非专家抗辩”这一正确规定：只要一名并非本领域专业人士的普通人无法看出工业设计图与工业品之间的同一关系，根据平面设计图制造工业品的行为就不构成版权侵权。线路板设计图与实物印刷线路板之间的关系，当然是普通人所无法察知的。因此，即使适用1956年英国《版权法》，根据线路板设计图制造实物印刷线路板的行为也绝非版权侵权行为。
对此，审理“迪比特诉摩托罗拉案”的法院正确地指出：著作权法意义上对工程设计图、产品设计图的复制，仅指以印刷、复印、翻拍等复制形式使用图纸，而不包括按照工程设计图、产品设计图进行施工、生产工业品。因此，被告摩托罗拉公司按照印刷线路板设计图生产印刷线路板的行为，是生产工业品的行为，而不属于著作权法意义上的复制行为。[68]
应当指出的是：法院是在1990年《著作权法》第52条第2款已被删除的情况下，运用著作权法的基本原理作出的判决，反映了法官对法律精神的精准把握。
也有学者认为：在2001年《著作权法》修改之后，根据工业设计图建造工程和制造工业品的行为仍然不构成侵权。但却未能回答一个令人困惑的问题：既然1990年《著作权法》第52条第2款有关“按照工程设计、产品设计图进行施工、生产工业品不构成侵权”的规定是正确的，为什么在2001年修改《著作权法》时要将其删除呢？[69]
本文认为，这与2001年修改《著作权法》时，将“建筑作品”列为受保护的客体有关。根据《著作权法实施条例》第4条第9项的规定，“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”。虽然从建造过程来看，“建筑物”或“构筑物”（以下统称“建筑物”）似乎也可算作“工程”，而且建筑物的内部当然具有供人居住的实用功能。但与上面英国案例涉及的汽车尾气管和墨盒等纯工业品不同，作为“建筑作品”受保护的建筑物不仅需要符合对任何作品都适用的“独创性”要件，而且还需“有审美意义”。同时，这种“独创性”和“审美意义”仅指建筑物的外观，与其内部结构的实用功能毫无关系。这与本文导言部分提及的美感与实用功能可以分离的“实用艺术品”非常类似。举例而言，如果某建筑设计师设计、建造了两个具有独创性美感的建筑物，其中一个内部是实心的，没有任何供人居住的实用功能，而另一个可作办公楼使用，这两个建筑物都可作为“建筑作品”受到保护。因此，“建筑作品”也属于造型艺术作品，只不过其载体之一是建筑物或构筑物而已。这就是“建筑作品”与“美术作品”在我国《著作权法》中同属于第（四）类作品的原因。
以上曾提及，对于美术作品“海宝”而言，根据“海宝”绘画制作立体的“海宝”玩具属于著作权法上的“复制”行为。这是因为平面绘画与立体玩具反映的是相同的“海宝”艺术造型。同样道理，建筑物外观的平面设计图与建筑物反映的也是相同的建筑造型。在该造型具有独创性和审美意义的情况下，根据建筑物外形设计图建造建筑物也应属于“复制”行为。联合国教科文组织（以下简称UNESCO）与世界知识产权组织（以下简称WIPO）“建筑作品政府专家委员会”在其《有关保护建筑作品及相关作品问题的备忘录》中明确指出：对设计图的保护及于禁止未经许可将其转化为全尺寸（即三维形式的）的建筑作品。[70]从实务角度看，保护建筑作品权利人（如建筑设计师和建筑设计机构）的利益，最重要的是防止未经许可根据建筑物的外形设计图（包括所有描述建筑物优美造型的图纸，如“正视图”“侧视图”和“立面图”等）建造相应的建筑物，如果此行为不属于“复制”，则《著作权法》将“建筑作品”列为受保护的作品就变得毫无意义。
正是在这一点上，2001年《著作权法》的立法者对1990年《著作权法》第52条第2款产生了疑虑。一方面，为了对“建筑作品”提供有效的，符合著作权法原理的保护，必须认定根据建筑物外形设计图建造相应建筑物的行为是著作权法意义上的“复制”行为。另一方面，“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”的规定在表面上又会与上述结论产生冲突。因为“根据建筑物外形设计图建造相应建筑物”似乎就属于“按照工程设计图纸进行施工”。为避免这样的冲突，立法者决定删除1990年《著作权法》第52条第2款，这一点从立法者对此的解释中也可以看出：
考虑到1990年制定著作权法时，该款规定主要是明确著作权法只保护平面的工程设计图、产品设计图，而不保护根据图纸复制的立体作品[71]。现在建筑作品、模型作品已为本法规定为著作权保护的客体，法院在司法实践中也不会认为根据图纸建造机械适用著作权法，因此，为避免理论上的争议，删去了该规定。[72]
1990年《著作权法》第52条第2款被删除之后，根据建筑物外形设计图建造建筑物的行为无疑将被认定为“复制”行为，因此实现了对“建筑作品”提供充分保护的修法目的。但是，删除该款也导致了一个严重后果：使人们误认为根据工业设计图建造工程和制造工业品的行为从此将属于著作权法意义上的“复制”行为。这实际上是重复了英国在1956年《版权法》中所犯的，并已经被1988年《版权法》所纠正的错误。“迪比特诉摩托罗拉案”为此提供了最好的注脚。著作权法涉及极为复杂的法学原理，在没有法律明确规定的情况下，指望产业界人士像立法者那样精准地理解立法精神是不现实的。与立法者“避免理论争议”的美好预期相反，“迪比特诉摩托罗拉案”引起了学术界和司法界的激烈争议，而原因正是1990年《著作权法》第52条第2款已被删除。同时，该案诉讼标的高达9900万人民币，审理此案耗时整整4年，这种对司法资源和财力的巨大浪费本来是可以避免的。
更为重要的，删除1990年《著作权法》第52条第2款实际上完全不必要，它的前提—建筑作品的外形设计图属于“工程设计图、产品设计图”，本身就是错误的。前面已经指出：《著作权法》第3条规定的第（四）类作品是“美术作品、建筑作品”，而第（七）类作品才是“工程设计图、产品设计图”。这两类作品在《著作权法》中的地位和受保护的方法是完全不同的。对于前一类作品，表现其艺术造型的平面图形与立体实物是同一作品的两种表现形式，从平面到立体的制作过程为著作权法意义上的“复制”。而后者的“科学之美”仅限于图形表达，无法延及制成的工业品本身。因此从平面到立体的制造过程不构成著作权法意义上的“复制”。既然2001年修法时将“建筑作品”与“美术作品”列为一类，根据“建筑作品”外形设计图建造建筑物的行为就属于“复制”。此时该外形设计图并不属于《著作权法》规定的“工程设计图、产品设计图”，而是“建筑作品”的平面表达形式。这正如与“海宝”玩具相对应的“海宝”绘画并非“产品设计图”，而属于“美术作品”的表达形式。
因此，问题的关键在于立法者误将“建筑作品”外形设计图划入了“工程设计图、产品设计图”的范畴。而这一误解的产生，又来源于对“建筑作品”的狭义定义。如前所述，“建筑作品”被我国《著作权法实施条例》定义为“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”，它将“建筑作品”的表达形式限定于“建筑物或者构筑物”。而许多国家和地区的著作权立法并未将“建筑物或者构筑物”作为“建筑作品”的唯一表达形式，原因就在于建筑物外形设计图也勾画出了建筑物的优美造型，本身就是“建筑作品”的表现形式。如美国《版权法》就将“建筑作品”定义为：“对建筑物的设计，该设计可在任何有形介质上体现，包括建筑物、建筑设计方案和制图（architectural plans， ordrawings）”。上面提及的UNESCO与WIPO“建筑作品政府专家委员会”则提出了“建筑作品及相关作品”的概念，将建筑物、构筑物、设计图和建筑模型都囊括在内。[73]如果将我国《著作权法实施条例》对“建筑作品”的定义修改为“以建筑物、构筑物或其设计图形式表现的有审美意义的作品”，则恢复1990年《著作权法》第52条第2款就不会对“建筑作品”的保护产生任何负面影响。因为建筑物外形设计图被明确划入了“建筑作品”的范围，而不属于“工程设计图、产品设计图”了。恢复有关“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品不构成侵权”的规定，就不可能影响到对“建筑作品”的保护了。
需要指出的是，上面强调建筑物的外形设计图可构成“建筑作品”，但建筑物的设计图情况非常复杂，除了仅仅表现建筑物外形的设计图，还有对建筑物内部构造的设计图，或者融外形设计和内部构造设计为一体的综合设计图。那么，后两种设计图在著作权法中如何定位呢？
对于建筑物内部构造的设计图而言，由于其并不表现建筑物的优美外形，而仅仅描绘了建筑物内部的空间布置、各组成部分的相互关系和管线设计，如房间的大小、电梯的位置、排水管道的走向等。它体现的是技术方案，属于典型的工业设计图，仅能因其体现“科学之美”而受到保护。[74]因此按照该设计图建造建筑物内部构造，并不构成著作权法意义上“从平面到立体”的复制。
对于融外形设计和内部构造设计为一体的综合设计图（建筑施工图）而言，其法律定位取决于观察角度。试举一例加以类比：毛主席以“毛体”书写的诗词属于何种作品？从诗词的内容（遣词造句）观察，其为“文字作品”，而从每一个毛笔字的写法观察，造型优美的外观又是“美术作品”（“书法作品”是“美术作品”的一种）。如果他人对单字的造型进行了拓印，则复制的是“美术作品”；如果他人以正楷或其他字体抄写了诗词内容，则复制的是“文字作品”。对建筑物的综合设计图同时包含了对建筑物外形和内部结构的设计。一方面，它对建筑物内部构造的描述体现了“科学之美”，属于“工程设计图、产品设计图”。另一方面，它还勾画出了富有审美意义的建筑物外形。虽然这种勾画方式不如建筑外形设计图那样直白，但其与最终建成的建筑物外形确实是对应的。从这个角度看，它又是“建筑作品”的平面表达形式。因此，设计图的权利人不能阻止他人根据设计图在不同外形的建筑物中去实现相同的内部结构，但却可以阻止他人根据设计图建造相同外形的建筑物，只要该外形具备独创性和审美价值。郑成思教授曾指出：由于这种建筑施工图的平面图是外行人完全看不懂的，其市场不在于印成书或图画出版，而在于进行施工，因此应当受到比建筑外形设计图更高水平的保护。[75]本文认为，从建筑施工图同样表现了建筑物外形的角度看，其与建筑外形设计图在法律地位上并无区别。著作权法都应禁止对这两种设计图进行“平面到平面”的复制，以及根据这两种设计图建造与之相对应的具有独创性审美意义的建筑物。两者之间的区别，应当只是建筑外形设计图不可能被用于实现技术方案，即完成建筑物内部结构的施工。而建筑施工图却具有这样的功能，著作权法不能禁止他人实现此种实用功能。
实际上，类似的情况并不限于建筑物的设计图。仍然以“海宝”绘画为例。假如作者最初意图制作一个带闹钟的“海宝”玩具，因此在作画时，不但绘出了“海宝”的外形，还在外形的轮廓之中画出了闹钟的构造。从绘画可以用于制造闹钟的角度，该绘画是“产品设计图”。但该绘画又有完全独立于闹钟设计的艺术美感，即对“海宝”造型的描绘，因此也是“美术作品”。绘图者无法凭借其对绘画的著作权阻止他人制造相同的闹钟，却可以阻止他人根据绘画制造相同造型的“海宝”玩具。
综上所述，在《著作权法》第三次修改时，应当借鉴英国1956年和1988年《版权法》保护工业设计图机制的成败得失，防止不适当地扩大《著作权法》对工业设计图的保护范围，避免《著作权法》沦为保护技术方案的工具。国家版权局于2012年7月6日公布的《著作权法修改草案》（第二次征求意见稿）第3条将“建筑作品”的定义调整为“指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型”。本文认为，这一定义是与国际上认定的“建筑作品”范围是一致的。但与此同时，还应当恢复1990年《著作权法》第52条第2款。这样的修改既为《著作权法》对工业设计图的保护划定了适当的界限，又不至于影响对“建筑作品”的有效保护。
【作者简介】
王迁，华东政法大学教授。
【注释】
[1]在美国、澳大利亚和欧盟成员国等国家和地区，著作权的受保护期限更长，其中自然人作品受保护的期限为作者有生之年加死后70年。
[2]Baker v. Selden, 101 U.S. 99, at 102 （1880）.
[3]2011年7月13日，国家版权局宣布正式启动《著作权法》的第三次修改工作。国家版权局已分别于2012年3月31日和7月6日两次就《著作权法修改草案》公开征求意见。
[4]参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第58页（此书的撰写者全部为直接参与《著作权法》立法工作的全国人大常委会法制工作委员会民法室成员），以及李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第44～45页。
[5]当然，判断一种“实用艺术品”是否可作为美术作品受保护是非常复杂的问题，本文不对其进行讨论。
[6]例如，在一起著作权纠纷中，原告为酒店设计了室内景观假山并交付了设计图，酒店未经许可自行按照设计图修建了假山。虽然从技术层面上看，该设计图也可被称为“产品设计图”，但法院认定图中绘制的假山造型为美术作品，与之相对应的假山当然为美术作品的立体复制件。见广东省高级人民法院民事判决书（2005）粤高法民三终字第266号。在这种情况下，该案中假山并非著作权法意义上的“产品”，其设计图也非著作权法意义上的“产品设计图”。
[7]Franklin Machinery Ltd v Albany Farm Center Ltd, 23 I.P.R. 649 （1991）。关于英国版权法的经典著作《现代版权与外观设计法》，也将这段话作为《版权与适用于工业领域的外观设计》一章的引言。见Hugh Laddie, etc., The Modem Law of Copyright and Designs（3rd Edition）,Butterworths, 2000, p.2249。
[8]见英国1956年《版权法》第48条第（1）款对‘`drawing”类型的列举。
[9]在由英国上议院审理的L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited案中，被告律师认为：应当区分作为“艺术”的平面制图与仅与机械构造有关的平面制图，而且《版权法》保护的只是前者。上议院认为这种说法是没有依据的。See L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited, [1979] R.P.C, 551, at 565、在英国完成建立独立最高法院的改革之前，英国上议院上诉委员会（Appellate Committee of the House of Lords，但在判决书和法律文件中一般都简称“上议院”）可接受从英国上诉法院上诉的民事案件，因此是事实上的最高法院。参见Simon Askey, Ian Mcleod, Studying Law （2nd Edition）, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2008, p.57。
[10]See L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited, [1979] R.P.C. 551, at 601。在另一起涉及传送装置的版权侵权案中，法院认同被告没有见过原告对滑轮的设计图，而是将原告的滑轮作为样板加以仿造。但由于原告的滑轮是根据设计图制造的，被告仿造的滑轮必然是该设计图的三维复制件，因此认定被告的仿造行为构成对原告设计图的版权侵权。See Solar Thomson Engineering Co. Ltd. v. Barton [1977]R.P.C. 537, at 558-559.
[11]See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 362-363.
[12]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 603, 627.
[13]同上引案例，at 610。上议院多数法官也表达了完全相同的意见，See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 351, 355。 Templeman爵士明确指出：汽车制造商在汽车制造过程中通过将尾气管的二维设计图转化为三维尾气管，直接复制了其尾气管设计图。而被告通过复制原告的实物尾气管，间接复制了尾气管设计图，at 363。
[14]See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 380.
[15]涉及以上产品的案例为British Northrop Limited and Others v Texteam Blackburn Limited and Another, [1973] F.S.R. 241, at 255.
[16]Temple Instruments Limited v Hollis Heels Limited [1971] F.S.R. 634.
[17]L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited, [1979] R.P.C. 551.
[18]Dorling v Honnor Marine Ltd, [1965] Ch. 1.
[19]British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[ 1984] F.S.R. 591.
[20]Canon Kabushiki Kaisha v Green Cartridge Co. （Hong Kong） Ltd., [1996] 1 H.K.L.R. 69.
[21]L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited, [1979] R.P.C. 551, at 566.
[22]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 609, 628.
[23]同上引案例，at 601, 603。上议院完全赞同这一点，See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited,[1986] R.P.C. 279, at 349.
[24]在前述L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited案中，被告律师就提出，只是因为被告的抽屉碰巧是根据产品设计图制造的，就使一个完全合法的复制行为变成侵权，这是荒谬的。而上议院的回答是：“所有的抄袭者要承担侵权风险……工业领域的抄袭者和其他领域的抄袭者承担同样的风险并不荒谬”，L. B. （Plastics） Limited v Swish Products Limited, [1979] R.P.C. 551, at 569-570．这实为答非所问。
[25]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 603.
[26]See George Hensher Ltd.v．Restawile Upholstery （Lancs.） Ltd. [1976] A.C. 64.
[27]British Leyland Motor Corporation and OthersvArmstrong Patents Company Limited,[1986] R.P.C. 279, at 380.
[28]1949年《注册外观设计法》（Registered Designs Act 1949）第1条第（3）款规定：“本法所称的‘外观设计’是指……其在最终产品中的特征完全通过视觉判决，并具有视觉吸引力。不包括……完全由产品所要实现的功能所决定的形状或外貌特征”。判例也确定了这一点，See MP Incorporated v. Utilux Ltd. [1972] R.P.C. 103.
[29]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 625。 上议院的Templeman爵士就此指出：本案中的尾气管永远不可能获得外观设计注册，因为其不但缺乏新颖性，而且仅仅是一种为实现排放尾气功能而必需的机械装置，See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 367。 Templeman爵士也认为：尾气管毫无视觉吸引力，而且其形状是为实现排放尾气的功能所必需的，因此不可能获得外观设计注册，at 380。
[30]British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited，同上引案例，at 349。
[31]英国著名版权法专家Cornish教授指出：这种保护机制产生了极端的后果，极大地影响了工业生产。参见William Cornish, David Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Rights, 6th Edition, Sweet ＆ Maxwell, London, 2007, p.571 。
[32]在“尾气管”案中，上议院的Templeman爵士指出：议会不会意图使对设计图的保护成为阻止他人仿造功能性产品的手段。See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 365。
[33]同上引案例，at 349。
[34]同上引案例，at 357。
[35]英国早就通过一系列判例确认了这一点，See Betts v. Willmott （1871） 6 Ch.App. 239 at 244-5; Dunlop v. Neal [1899] 1 Ch. 807; Sirdar Rubber Co. v. Wallington Weston （1905） 22 R.P.C. 257） 。
[36]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 610, 629.
[37]同上引案例，at 611。
[38]See Solar Thomson Engineering Co. Ltd. v. Barton [1977] R.P.C. 537, at 560-561.
[39]汽车的尾气管在当时属于汽车的易损耗配件，在汽车使用期限中需要更换10次左右，See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 351。
[40]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 611-612。
[41]这是上议院Bridge of Harwich爵士的观点，See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986]R.P.C. 279, at 356。
[42]这是上诉法院Oliver法官的观点，See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at612。上诉法院Fox法官对此表示赞同，at 629。
[43]这是上诉法院Oliver法官的观点，See British Leyland Motor Corporation and AnothervArmstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at612。上诉法院Fox法官对此表示赞同，at 629。
[44]See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 359.
[45]同上引案例，at 361。
[46]同上引案例，at 361。
[47]同上引案例，at 376。
[48]同上引案例，at 374。
[49]同上引案例，at 377。
[50]同上引案例，at 361。
[51]同上引案例，at 377。
[52]英国枢密院司法委员会（The Judicial Committee of the Privy Council，在判决书和法律文件中一般简称“枢密院”）受理从一些英联邦国家或英国海外属地上诉的民事或刑事案件。参见Simon Askey, Ian Mcleod, Studying Law, p.58。
[53]See Canon Kabushiki Kaisha v Green Cartridge Co., [1997] A.C. 728, at 739.
[54]See British Leyland Motor Corporation and Others v Armstrong Patents Company Limited, [1986] R.P.C. 279, at 376.
[55]See Canon Kabushiki Kaisha v Green Cartridge Co., [1997] A.C. 728, at 736.
[56]参见Hugh Laddie,etc., The Modern Law of Copyright and Designs, p.2255。
[57]See British Leyland Motor Corporation and Another v Armstrong Patents Co. Ltd.,[1984] F.S.R. 591, at 609, 628.
[58]在涉及未经许可制造“海宝”造型玩具挂件的刑事案件中，法院即认定：“未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为”，上海市黄浦区人民法院刑事判决书（2011）黄刑初字第86号。在著作权民事侵权案件中，法院也均认定未经许可根据平面美术作品制作相应的立体实物构成对复制权的侵权。如法院曾判决，未经许可制造外形与腾讯QQ企鹅动漫形象类似的加湿器，属于“从平面到立体的再现复制”，构成对复制权的侵权，见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2007）朝民初字第17052号。
[59]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第63页。
[60]谢乒：《论从平面到立体的转移属于著作权法上的复制》，载《河北工程大学学报》（社会科学版）2009年第3期，第65页。
[61]马治国：《关于产品设计图纸著作权侵权的认定》，载《科技与法律》1996年第2期，第16页。
[62]Kevin Garnett, etc., Copinger and Skone James on Copyright （15th Edition）, Sweet ＆ Maxwell, London, 2005, p.822.
[63]同往释[62]，第828页。
[64]最高人民法院曾正确地指出：根据《著作权法》第52条第2款的规定，船厂根据设计图纸建造渔船的行为不是侵犯著作权行为。见《最高人民法院关于叶庆球与珠海市香洲船舶修造厂等著作权侵权纠纷案的函》，最高人民法院[1997]知监字第48号函。国家版权局也曾正确地将该规定适用于印刷线路板布图设计图的保护中。国家版权局指出：“线路布图设计原图可作为著作权法保护的作品，未经著作权人许可，不得以出版等形式复制发行；但是，按照布图设计生产的线路板主要是具有实用功能的工业产品，已经超出文学、艺术、科学作品的范畴。因此不属于著作权法保护的客体。按照布图设计生产线路板，无论通过何种方式，例如印刷方式，也应看作是工业产权性质的实施”。见国家版权局对《关于印刷线路板布图设计是否受著作权法保护的函》的答复（权办[1996]71号）。
[65]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第58页。
[66]参见“迪比特诉摩托罗拉案”的主审法官对此案审理过程中各种观点的整理，芮文彪：《按照设计图生产印刷线路板是否属于著作权法意义上的复制—上海迪比特实业有限公司诉摩托罗拉（中国）电子有限公司、上海百联集团股份有限公司著作权纠纷案》，载刘华主编、上海市高级人民法院知识产权审判庭编：《知识产权案例精选（2006）》，知识产权出版社2008年版，第20页。国家版权局版权管理司前副司长许超也曾向笔者证实，在其参加的数场针对该案的研讨会中，大多数与会者都认为摩托罗拉公司的行为侵犯了迪比特公司对其产品设计图的著作权。
[67]我国法院在这方面已有许多案例，如北京市第二中级人民法院民事判决书（2005）二中民终字第00047号（法院认为：“著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。”）、上海市杨浦区人民法院民事判决书（2008）杨民三（知）初字第65号。（法院认为：“著作权法保护的是对思想具有独创性的表达，并不保护作者在其作品中所反映的思想。本案中原告仅就文章的观点主张权利，而原告文章中所体现的……观点是全文的主题思想，属于思想的范畴，不属于著作权法规定的作品保护范围，不受著作权法的保护”。）
[68]上海市第二中级人民法院民事判决书（2002）沪二中民五（知）初字第132号。
[69]例如，专门讨论2001年《著作权法》修改的《中华人民共和国著作权法修改导读》一书指出：“此次修改删除了原《著作权法》第52条第2款‘按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制’。但这并不意味着承认上述行为构成‘复制’”，却没有解释删除该条的原因。见李顺德、周详：《中华人民共和国著作权法修改导读》，知识产权出版社2002年版，第13页。2001年《著作权法》修改后出版的许多著作在谈及对产品设计图的保护时，引用了已经被删除的条文—“对图形作品的保护，……不包括按照产品设计图纸生产工业品”，或者得出结论“（对于）道路、桥梁、水坝、楼房、机床、标准零部件、常用家具等……著作权法只保护平面的设计图”，或提出“按照设计图施工、制造产品，通常不为著作权法调整……否则，势必影响科学技术的发展”，但并未解释1990年《著作权法》第52条第2款被删除的原因，参见汤宗舜：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第38页；何山、肖水：《中华人民共和国著作权法新释》，中国法制出版社2001年版，第43页。甚至由参加2001年修法的立法者们撰写的著作中，也只是重复了已经被删除的条文—“著作权法保护工程设计、产品设计图纸及其说明，仅指以印刷、复印、翻拍等复印形式使用图纸及其说明，不包括按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，后者的使用适用其他有关法律的规定”，胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第20页。
[70]See UNESCO/WIPO, Doc.CGE/WA/3, Question Concerning the Protection of Works of Architecture and Works relative to Architecture,Memorandum, by Committee of Governmental Experts on Works of Architecture, Geneva, 1986, para.13.
[71]原文如此，疑为“立体产品”的笔误。
[72]姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，第303页。
[73]See UNESCO/WIPO, Doc.CGE/WA/3, Question Concerning the Protection of Works of Architecture and Works relative to Architecture,Memorandum, by Committee of Governmental Experts on Works of Architecture, Geneva, 1986, para. 14.
[74]UNESCO与WIPO“建筑作品政府专家委员会”指出：“建筑作品可能在外形和技术方案上都具有独创性，但与著作权保护有关的却仅是外形或形式上的独创性。……新材料、新建筑方法和其他技术上的创新都不是著作权保护的对象”，同注释[73]，para.11。
[75]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第116页。
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