危险驾驶罪的客观不法与主观罪责（上）

发布日期：2014-02-10 文章来源：互联网

【学科分类】刑法分则
【出处】《环球法律评论》2013年第6期
【摘要】危险驾驶罪情节犯之争，需要厘清“但书”规定的立法与司法、应然与实然两种关系。抽象危险犯以缓和的危险作为处罚根据。只要有类型化的行为就有危险。具体危险犯还要对规范保护的具体对象造成现实威胁。抽象危险犯类型化的程度存在不同，有时需要进行具体判断。将危险与实害并列为独立结果，会割裂对行为客观危害和不法属性的整体评价，且违背基本逻辑、常识与法理，导致技术性概念的实体化。危险驾驶的不法属性，必须着眼于其造成严重伤亡的高度盖然性。危险故意与实害故意内在一致，犯罪故意的认定应坚守传统的“实害结果本位”，其主要考量因素是行为的客观风险与社会的规范要求。风险越高，要求愈甚。汽车交通的发达使得危险驾驶行为的现实风险极大地提高，但人们总是习惯于以旧的标准来评价“新”的行为。立法规定危险驾驶罪，意在排除个人自信，型塑新的交通伦理。只要有行为故意即可推定结果故意。危险驾驶造成重大或者紧迫危险或者严重伤亡时，应按以危险方法危害公共安全罪论处，不存在构成交通肇事罪的问题。
【关键词】情节犯；危险犯；犯罪结果；罪责；主客观相统一
【写作年份】2013年

【正文】

《刑法》第133条之一规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在实践中，要构成危险驾驶罪（尤其是醉酒驾驶型），除具备该条第1款规定的不法要素外，是否还需要考虑其他情节？危险驾驶入罪的实质根据该如何理解和界定？危险驾驶造成重大人身伤亡或者对公众构成严重威胁的，可能构成交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪时，该如何决断？这里的伤亡实害、危险与危险驾驶罪处罚根据之间是什么关系？危险驾驶罪的犯罪结果究竟是危险还是实害？危险驾驶者主观意欲的对象或主观罪过如何确定？诸多疑问，可归结为四个方面：（1）危险驾驶罪是否为情节犯。即对于在道路上醉酒驾驶机动车的行为，司法机关是否还要考虑其他情节，才可将其入罪。（2）危险驾驶之危险判断。人们普遍认为，危险驾驶罪是抽象的危险犯，这里的危险该如何判断？

《刑法》第114条也是关于危险犯的规定。这两类危险犯之间如何区分？追逐竞驶型危险驾驶罪要求“情节恶劣”，意味着可能要对行为的危险进行具体判断，这是否会影响到危险驾驶罪的危险属性。（3）犯罪结果。危险驾驶罪中的犯罪结果该如何界定，如何评价该罪的客观危害与不法属性，尤其是如何比较该罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的罪刑关系。这不仅关系到危险驾驶罪的立法根据，还与其主观罪过的认定密切相关。（4）主观罪过。从刑法解释学的角度看，危险驾驶罪是故意犯罪，其主观故意的内容如何界定，特别是如何从主观上区分该罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪。

上述四个方面，涉及到刑法学中的四个基本问题，而且几乎每一个问题都备受争议。因此，国内刑法理论与实践很少对其作一体化的思考，也很难在危险驾驶罪上得出比较一致的合理结论。根据主客观相统一的原则，客观不法决定和征表主观罪过，主观罪过反映和支配客观不法。本文拟以此为主线，对上述问题进行系统梳理。

一　危险驾驶罪是否为情节犯

从罪状表述和立法原意来看，在道路上醉酒驾驶机动车的行为，无需再考虑其他具体情节，应一律以危险驾驶罪论处，[2]这一点应该是明确无误的。但是，以最高人民法院为代表的观点认为，[3]根据《刑法》第13条“但书”的规定，对于“情节显著轻微危害不大的”醉驾行为，不应以犯罪论处。这意味着，醉驾型危险驾驶罪尽管在立法上呈现出“行为犯”的模式，但在司法上被作为情节犯来对待。[4]

与危险驾驶相关的情节犯理论大体有以下几种表现形式：（1）区别对待论。醉酒驾驶的情形极为复杂，行为人醉酒的程度、醉驾的原因、持续的时间、路况、后果、醉驾的次数、事后表现等都不相同。不同的情形对公共安全造成的威胁以及所反映出的行为人的主观恶性和人身危险性差别很大。因此，应该区别对待。[5]（2）类型化论。危险驾驶罪是抽象的危险犯，其实质是类型化的危险犯。因此，司法人员不需要具体判断醉酒行为是否具有公共危险，只要进行类型化的判断即可。另一方面，完全没有危险的行为，例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，不应以本罪论处。[6]（3）“醉酒”判断标准的幅度理论。即作为“醉酒”判断标准的“血液酒精含量值”可以确定为一个幅度（80－110毫克／100毫升），达到该幅度的，醉驾行为实体上是犯罪，公安机关要一律立案处理。但是，如果属于初犯、认罪悔罪并且没有任何实际危害后果的，可以按照酒后驾驶予以行政处罚；醉驾者在接受处理时谩骂、殴打、袭击执法警察的，或者拒不认罪、悔罪的，或者有一定危害后果的，以及属于再犯的，予以刑事处罚；血液酒精含量每100毫升达到110毫克以上的，一律判处刑罚。[7]

（4）主观或实体的醉酒标准理论。即每个人对酒精的耐受力是不一样的，在判断是否醉酒时，应以血液、呼气中的酒精含量阈值为基础，同时进行人体平衡的步行回转试验或者单腿直立试验，以确定行为人是否实际处于“醉酒状态”。[8]

从具体内容上看，上述情节犯论所考虑的情节主要涉及两个方面：行为的危险和行为人的危险。个体对酒精的耐受力、实际的醉酒程度等是对行为人是否具有实际驾控能力的判断，直接决定行为人的驾驶行为是否具有公共危险或危险程度；醉驾的时间、路况、具体表现或后果等是对醉驾的危险性的具体判断；对危险的类型化的判断最终必然也是一种具体的判断，只是在危险的抽象程度上存在差别而已。上述判断归根结底都是对行为客观上是否具有危险或危险程度的判断。醉驾者是初犯抑或再犯、是否认罪悔罪等关系到行为人的人身危险性，其实质是关于行为人的危险的判断。行为的危险与行为人的危险显然不是毫不相干的问题。行为的危险即行为对法益侵害的可能性，系行为人主观罪过支配下的结果。因此，行为的危险征表行为人的主观恶性及其背后潜在的人身危险性。行为人的危险是指行为人存在对社会的威胁，其实质是关于行为人人格的危险性，这种危险型人格往往影响行为人的行为选择并最终通过危险性的行为表现出来。在实践中，行为人的危险可能表现为危险性行为、行为所造成的法益危险状态或对法益的实害结果，也可能表现为事前事后的举动。现代刑法主张客观主义和行为本位。行为人的危险只有通过实际的危险行为表现出来时才会加以惩罚。表征人身危险性的事前事后的举动，通常只在裁判量刑中酌情加以考虑。

从处罚根据来看，危险驾驶罪明显属于危险犯，而且是抽象的危险犯。所谓的危险，只是一种法益侵害或威胁社会的可能性，而可能性必然存在概率高低的问题，因此，除非行为绝对没有危险，否则，关于危险的判断必然伴随着危险程度的判断。在现代社会，绝对没有危险的行为几乎不存在，在道路上驾驶机动车的行为更是一种危险性极高的行为。因此，醉驾应否一律入罪所要考虑的显然不是醉驾行为是否具有公共危险的问题，而是何种程度的危险才能入罪的问题。毫无疑问，罪与非罪的判断首先是一个立法问题，危险程度的选择应该由立法来解决。

情节犯论之根据主要有以下三个方面：（1）刑法总则第13条“但书”的功能定位。情节犯论者往往认为，但书具有立法和司法双重指引功能：一方面，立法者在规定分则罪名时，大都规定了定量因素，如“情节严重”、“数额较大”或“造成严重后果”。另一方面，对于没有规定定量因素的犯罪，司法机关可以根据但书规定，将那些符合刑法分则规定但“情节显著轻微、危险不大”的行为直接或间接予以出罪。也就是说，但书规定的效力应直接及于分则所有罪名。这也是目前国内通说。[9]（2）罪刑法定原则与刑法解释论。在刑法解释上，目前国内已经形成了形式解释论和实质解释论两种基本立场上的对立，但不管哪种解释论，基本上都主张消极的罪刑法定原则，即“入罪必须法定，出罪无须法定”。因此，对于字面上符合分则规定，但实质上不可罚的行为，应通过解释予以出罪。[10]（3）司法实践。在我国，大量的司法解释直接以但书为据，对分则条文没有规定定量要素的罪名补充了情节要求。[11]

上述依据是否充分，需要厘清立法和司法、应然与实然两个方面的关系。（1）从应然的角度来看，《刑法》第13条作为犯罪的一般性定义，其内在要求显然应融入整部刑法典之中。刑法总则规定的是犯罪的共性特征和一般问题；刑法分则规定的是具体犯罪的特殊要求。不论是刑法总则还是分则立法，都应贯彻《刑法》第13条但书之规定。而且，从立法常识来看，既然刑法分则约2／3的罪名都明确规定了数量或情节限制，其他1／3的罪名之所以没有规定定量因素，显然是因为没有或不应规定情节上的要求。既然如此，司法者在解释和适用刑法时，原则上就应直接以（分则）法条的字面规定为据，而不应在字面规定之外，以但书为由来添加新的要素（包括种类要件和程度要件）。《刑法》第13条的但书规定不可能同时具有立法和司法双重指引功能。[12]或者说，承认但书的司法指引功能实际上意味着其立法指引功能的失败。但这属于实然的范畴，关系到立法是否贯彻、如何贯彻但书的指引功能以及是否存在立法缺陷或漏洞的问题。（2）不论是形式解释论者还是实质解释论者，都认为罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其目的在于限制司法者的刑罚权，以实现刑法的人权保障机能。但问题在于，刑法不仅是犯罪人的大宪章，也是善良人的大宪章，刑法还负担着重要的社会保护机能。司法出罪与入罪显然是一体之两面，“法有明文规定”时仍不入罪必然也存在司法恣意的危险。基于罪刑法定之民主内涵，在法律有明文规定时，原则上就应依法定罪量刑。当然，由于罪与罚的实质依据是实体的正义理念，如果刑法规定违背了正义要求，司法者理应予以出罪，但这显然属于一种例外，而适用于立法存在缺陷或漏洞之时。从权力制衡的角度而言，这意味着立法权对司法权的限制是原则，司法权对立法权的限制是例外。[13]（3）从性质上看，我国司法解释对分则无定量要素的罪名所补充的情节要求其实有两类：一类属于体系解释或当然解释，另一类属于漏洞填补。其中，绝大多数都属于前者。这些解释是对相关具体犯罪的实行行为本身或法定构成要件所做的说明，并没有在分则明文规定之外以总则第13条的但书为据添加新的要素。当然，从实际效果上看，有些解释对犯罪的情节要求是否过高，或许可以讨论。

总之，上述理论依据，不论哪一方面都不足以证明醉驾型危险驾驶罪是情节犯。作为抽象的危险犯，醉驾应否一律入罪，关键在于在道路上醉酒驾驶机动车的行为是否具有危害公共安全的抽象危险。这涉及到危险犯和对危险的判断或者说《刑法》第133条之一是否存在立法漏洞的问题。

二　危险驾驶之危险判断

所谓危险犯，是指以法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪，包括具体的危险犯与抽象的危险犯。具体危险犯和抽象危险犯的区分，可谓众说纷纭。传统观点认为，二者虽然都以危险作为处罚根据，但具体危险是构成要素，抽象危险不是构成要素。有的学者则认为，抽象危险是一种立法推定，具体危险则需要司法上具体认定。有的认为，抽象危险是行为的危险，具体危险是“作为结果的危险”。有的认为，二者在危险程度上存在差别。[14]立法例也体现出抽象危险犯存在不同类型。在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险。如日本《刑法》第108条和第109条第1项和德国《刑法》第306条和第306条a 的（建筑物或居住用建筑物等）放火罪，我国《刑法》第144条生产、销售有毒有害食品罪等。在某些场合，抽象危险实际上几乎等同于实害，例如，侮辱、诽谤罪。在某些场合，抽象危险比较缓和，亦即距离实害比较远的危险，例如毒品犯罪。因此，要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行。可行的是根据判断方法来区分。“抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断；而具体危险的判断，需要个别的、具体的判断”。二者都是现实的危险，因而都需要进行司法认定，只是对作为根据的事实的抽象程度不同。“具体危险都是紧迫的危险……意味着没有发生实害结果属于偶然”，“也被公认为构成要件要素”。主张抽象危险犯中的危险不是构成要素，是一种行为无价值论。“人们之所以认为抽象危险不需要判断……主要是因为立法者凭籍一般的生活经验认定其所规定的行为有抽象危险。但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。”例如，在日本和德国刑法中，对现住建筑物或居住用建筑物的放火罪属于抽象危险犯，但日本刑法理论通说和德国理论都认为，倘若房屋价值低廉、没有左邻右舍、行为人确定房屋内没有人，对其实施放火行为，显然不应当成立犯罪。[15]

上述观点可能存在如下疑问：

其一，混淆了入罪门槛与犯罪形态。抽象危险犯是从处罚根据和入罪的基本条件而言的。日本和德国刑法中的（建筑物等）放火罪都是抽象危险犯，即便对现无人居住或无人在内的建筑物放火，也成立犯罪。其中作为入罪条件的危险显然不可能要求达到重大、紧迫程度。而且，德国刑法还有减轻情节的规定。根据审判实践，要排除纵火行为的公共危险责任，必须“根据事实情况，应当绝对排除一种对自然人的危险”，且行为人“通过绝对可靠的没有漏洞的手段”确实证实了这一点。但即便“被告人曾经努力避免给人造成具体的危险”。[16]对于公共安全而言，该行为只可能是一种缓和的危险。从犯罪形态来看，抽象危险犯可能造成的危害结果显然包括了具体危险和实害，如我国《刑法》第127条的盗窃枪支罪、第141条的生产、销售假药罪等，但这并不足以否定抽象危险犯仅以缓和的危险作为处罚根据。

其二，从区分标准来看，不考虑实体上的差异，而从形式上的判断方法来区分抽象危险与具体危险，其着眼点本身可能存在问题。从理论来说，区分抽象危险犯和具体危险犯的目的，主要是为了揭示出两种不同犯罪类型在构成特征上的差异，并为实体性的违法和责任评价提供基础。仅仅考虑判断方法，显然无助于实现该目的。除非所谓的两种犯罪类型在实体上根本没有什么差别。

其三，即便从判断方法来区分，该标准可能也很难贯彻，或者说也很难对所谓的抽象危险犯和具体危险犯进行区分。因为所谓一般性和类型性的判断最终也只能通过个别的、具体的要素来确定，具体危险的个别的、具体的判断说到底恐怕也是一种经验性、类型性的判断。在进行抽象判断时，该抽取哪些因素，排除哪些因素，标准也不明确。例如，“在没有车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶或醉酒驾驶机动车的”，[17]就不具有抽象的危险。问题在于，既然是道路，就不是荒野，“荒野道路”的概念极其不科学，因此，论者本人也不得不承认，在现代社会，上述情形“极为罕见”。[18]对于追逐竞驶，论者认为只要“行为具有类型化的抽象危险，并且情节恶劣，就构成犯罪”。“情节恶劣的基本判断标准，是追逐竞驶行为的危险程度。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。大体可以肯定的是，如果发生了具体的公共危险，就能够得出情节恶劣的结论。”[19]从判断方法来看，对于追逐竞驶型危险驾驶罪，完全可以归入具体危险犯的范畴。另外，国内学者大多认为，放火罪是具体危险犯，放火行为是否具有危害公共安全的危险，除了考虑行为的方式或手段外，还要考虑放火对象、环境、自然条件等，这些判断其实也是一种经验的、类型性的判断。

其四，对危险的类型化判断，实际上是关于危险犯的犯罪类型的确认问题。如前所述，这首先应该是立法的任务，应由刑法分则来完成。上文论者的主张在很大程度上是以立法的缺陷为前提，但这明显属于另一个问题，我们不能因为立法可能存在缺陷而一般性的要求由司法代为行使立法权。而且，日本、德国刑法关于放火罪的规定恰恰不能说明问题。因为人们大多认为我国刑法中的放火罪是具体危险犯，根本不存在如德、日等国作为抽象危险犯的缺陷。根据德国《刑法》第315条a和第315条c的规定，饮用酒或其他麻醉品或具有其他不适合驾驶的情形，仍然驾驶，因而危及他人身体、生命或贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金刑。犯该罪而未遂的，亦应处罚。过失造成危险的，或过失为上述行为，且过失造成危险的，处2年以下自由刑或罚金刑。第316条规定，饮用酒或其他麻醉品，不能安全驾驶交通工具而仍然驾驶，如其行为未依第315条a或第315条c处罚的，处1年以下自由刑或罚金刑。过失犯该罪的，亦依前款规定处罚。显然，在德国刑法中，只要行为人客观上不能安全驾驶，而仍然驾驶的，不论其主观上是故意还是过失，也不论具体危险的程度，都以犯罪论处。若以此为据，则成立危险驾驶罪就不应该要求对是否存在客观危险进行实际判断。

其五，从《刑法修正案（八）》的立法过程和施行以来的情况看，说醉酒型危险驾驶罪存在立法缺陷，显然没有充足根据，至少在形式上如此。《刑法修正案（八）》的制定经过了立法机关反复多次审议和广泛征求意见。其间，要求明确“醉酒”概念、对醉酒驾驶增加“情节严重”等限制条件的主张一直存在。考虑到醉酒驾车标准明确，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题。如果再增加规定“情节严重”等限制性条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为。因此，立法没有采纳该意见。[20]在《刑法修正案（八）》生效后的第5天，最高人民法院就向各地方高院发出紧急通知，要求醉驾入罪要考虑《刑法》第13条但书的规定，以危险驾驶罪处理的第一、二起案件要报告最高院，以便最高院总结经验，发布指导性案例。[21]但自新法从2011年5月1日生效以来，最高院的指导案例却一直没有出台。原因可能在于：其一，在实践中，醉酒驾驶犯罪案件确实很难实现类型化。之所以如此，显然是因为醉酒驾驶的公共危险性难以具体把握和区分。这意味着，要准确界定危险驾驶的危险程度并排除绝对没有危险的行为类型，可能是一件无法完成的任务。这或许可以从反面证明，“在道路上醉酒驾驶机动车”已经足以实现了危险行为的充分类型化。其二，公安部、最高人民检察院等司法行政机关和民众普遍反对醉驾入罪的情节要求。若如此，则进一步证明了醉酒型危险驾驶罪立法的合理性。

其六，国内学者大多认为，放火罪是具体的危险犯，其中的危险应该是紧迫的危险。但从立法目的来看，该罪所保护的是不特定的或多数人的生命、身体法益。对于如此重大的法益来讲，成立犯罪不应该再要求危险达到紧迫程度。

区分两类事物，首先要明了事物本身。从内容上看，关于危险的判断，主要涉及三个方面：是否存在危险、存在什么危险、危险是否紧迫。第二类危险通常不需要司法上判断，因为立法已经通过其体系性安排作出了系统规定，但存在理论解释的问题。对于其他两类危险的判断，人们则往往将其混淆为一个问题。是否存在危险的判断，关系到构成犯罪的问题，其中的危险显然是作为犯罪构成或违法性内在根基的危险。危险是否紧迫的判断，主要是关于危险程度的判断。成立危险犯是否有程度上的要求，要视危险的对象而定，与第二类危险有关。

从形式上来看，《刑法》第114条（放火罪等）要求行为“危害公共安全”，其实质是一种犯罪类型化的要素，要求行为存在公共危险，其目的在于区分罪与非罪、此罪与彼罪。在德、日刑法中，对于建筑物等的放火罪，立法没有规定“公共危险”的要求，表面上与我国《刑法》第114条的规定存在差异，但这恐怕只是一种类型化的方式或程度上的不同而已，成立该罪显然以具有公共危险为前提。德日刑法理论上倾向于认为该罪是一种“准抽象的危险犯”或“抽象的适格性犯罪”，需要从司法上判断是否实际存在对生命、身体的公共危险，[22]但这并没有从实体上改变放火罪的犯罪构成，并不意味着放火罪要求有紧迫的危险。这显然是因为德、日立法在犯罪的类型化上不够严谨：一方面，立法力图通过对放火对象（建筑物等）的区分来实现犯罪类型的明确化；另一方面，在建筑物这一对象上却没有实现类型化，导致了完全不具有公共关联性的建筑物也包括在内。要注意的是，这一点与我国刑法中的醉酒型危险驾驶罪存在不同。首先，从立法上来看，对醉酒型危险驾驶罪明显不要求对公共危险进行相对具体的判断；其次，德、日（包括我国）刑法中的放火罪是一种相对确定的、静态的犯罪。放火罪的手段、方式具有可预测性，放火的对象相对固定，受环境的影响，存在绝对不具有公共危险的放火行为。醉酒驾驶则是一种极不确定的、动态的犯罪。其一，酒精对人体驾控能力的影响是必然的，但其影响程度与个体酒量大小、情绪、饮酒时间长短、环境等诸多因素有关，很难确定。其二，实际交通状况纷繁复杂。在现代社会，道路交通必不可少，但时段、路况、道路容量、交通流量、限速、个人出行选择、天气等交通因素具有很大的偶然性和不确定性。两相竞合，使得醉酒驾驶对公共交通的危险及可能造成的后果，事先根本无法绝对排除，也难以评估，更无法控制。因此，只要醉酒驾驶，就必然存在公共危险。

对于放火、盗窃枪支、危险驾驶等犯罪而言，尽管在客观上都可能具有高度紧迫的危险，甚至造成严重实害，但犯罪的成立并不以紧迫危险为要件。从规定方式来看，《刑法》第114条仅描述了放火等行为的方式，没有就对象、时空环境等情状作出规定，这不足以体现行为的公共危险性，故立法规定“危害公共安全的”，才构成犯罪。从实际内容看，这里的“危害公共安全”实际上是对行为方式、放火对象、环境等情状的综合性要求。是否危害公共安全，只能通过上述因素来说明。其功能应该定位为一种综合性的、形式的界限要素，但绝非独立的实体性要素。对于盗窃枪支罪等其他犯罪而言，由于立法对行为方式、对象（实为组成犯罪行为之物）、主体状态等的描述足以实现对犯罪的类型化，故立法没有再规定对行为的公共危险性要求。但这些差别只是立法在类型化的程度或方式上的不同，根本不会有什么实质性影响。概言之，只要行为人实施了危及公共安全的放火等类型化的行为，就视为存在公共危险，构成相应的犯罪。这里的危险，只要求一种抽象的、缓和的危险，不需要对具体的规范保护对象造成现实的、紧迫的威胁。

因此，如果要区分抽象危险犯与具体危险犯，还是应以实体上的危险程度为依据。抽象危险犯以缓和的危险为处罚根据，只要行为人实施了类型化的行为即可。在这里，行为的类型化的主要考量因素包括行为的方式或手段、组成行为之物、时空环境等情状因素，不需要存在作为法益载体的具体的行为对象，更不需要行为实际作用于具体对象或对其造成实际影响。有类型化的行为就有危险。行为与危险同一，不需要对危险进行积极判断。正是在这个意义上，该类犯罪是抽象的危险犯。具体危险犯以紧迫的危险作为处罚根据，不仅要求行为人实施类型化的行为，还要求对规范保护的具体对象造成现实的威胁。法益越重大，对危险的紧迫程度要求越低；法益越微小，对危险的紧迫程度要求越高。对于危险驾驶罪而言，在考虑行为的类型化时，不需要考虑具体对象是否出现或受到实际威胁。

对于追逐竞驶型危险驾驶罪，立法要求“情节恶劣”。根据相关说明，所谓追逐竞驶，“就是平常所说的‘飙车’，指行为人以赌博竞技或以追求刺激为目的，驾驶机动车在道路上高速行驶，反复并线，违法超车的行为。考虑到在道路上追逐竞驶，受时间、路段、道路流通量、当时的车流量、限制车速等复杂因素的影响，法律规定‘情节恶劣的’才构成犯罪，判断是否‘情节恶劣’，应从追逐竞驶的超速情况和可能造成的危害后果等方面进行认定。”[23]很明显，这里的“追逐竞驶”内含着特定的主观内容，其基本含义是追赶、超越，竞速行驶。单纯的（超速）开快车、在车流中蛇形穿插甚至违规超车等应排除在外，只有基于对速度的刻意追求、或寻求刺激等不当动机实施的行为才称得上危险驾驶。立法规定此类行为意在禁止将公共道路当作个人放纵的场所，恣意妄为，从而导致危险失控。由于此类行为较为复杂，很难从客观上加以类型化，因此，立法者选择了一种突出主观恶意的描述方式，可谓客观要素的主观化。在实践中，这类行为实际上仍然可以从客观上类型化，如反复近距离危险超车、反复持续近距离并线或并线挑逗、妨害通行、无视交通信号或抢黄灯高速通过等。所谓的情节恶劣，只是意味着此类危险行为在立法上的类型化并不充分，需要司法上对行为的类型进行具体判断；其内容主要表现为不当动机支配下的不当行为。时间、路段、道路容量、车流量、限速规定等都是证明行为是否失当的客观因素。与醉驾者往往丧失正常的驾控能力相比，追逐竞驶者通常具有正常或超常的驾控能力，因此，立法只处罚其恣意放纵的危险驾驶行为。是故，立法对追逐竞驶规定了情节要求，但其实质仍然是对行为是否具有（可罚的）公共危险的判断。

另外，同样是抽象危险犯，危险驾驶罪法定刑的配置远远低于《刑法》第114条的最低刑，之所以如此，除了因为“增设此罪原本就存在争议”外，[24]其主要原因恐怕不是因为危险驾驶罪可能的危险程度低于《刑法》第114条的放火等犯罪，而是因为在危险驾驶罪中，驾驶行为本身是一种被允许的危险行为，具有正当性，只是因为行为人的驾驶方式等超出了被允许的危险范围，才构成犯罪。这里存在法益衡量和违法性削弱的问题（即前文所述对第二类危险的解释问题），而放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪则通常不存在这种情况。正因为如此，危险驾驶类犯罪的整体违法性和责任都应该轻于《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全的犯罪。而且，作为《刑法》第133条之一的具体罪名，危险驾驶罪显然只能包容抽象的危险。倘若危险驾驶造成重大危险或者紧迫危险时，可能要适用《刑法》第114条的规定。

三　犯罪结果

大陆法系和国内刑法理论通说都认为，犯罪结果包括行为对法益造成的实害和危险。从法定刑的配置来看，《刑法》第133条之一第1款危险驾驶罪中的客观危害显然只能是一种抽象（缓和）的危险。因此，危险驾驶罪中的结果是抽象危险，结果从危害程度上有实害、具体危险和抽象危险之分，似乎也就是一种顺理成章的结论。该观点显然也得到了国内不少学者的支持。

有学者提出，《刑法》第114条（危险犯）和第115条第1款（实害犯）同时存在两种关系：其一，未遂犯与（普通的）结果犯。此时，行为人对放火、爆炸等危害公共安全的行为可能造成的危害不特定或者多数人的伤亡实害结果持故意；其二，基本犯与结果加重犯。此时，行为人对放火、爆炸等危害公共安全的行为可能造成的危害公共安全的具体危险具有故意，对发生的伤亡实害结果具有过失。“基本犯为危险犯，实害犯为结果加重犯的现象，为刑法理论所公认”。[25]有的学者进而提出，客观上的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，其罪质应轻于《刑法》第114条规定的故意的具体危险犯，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，但立法对危险驾驶罪仅仅规定“处拘役，并处罚金”，其法定刑的配置远低于交通肇事罪。如果将其认定为故意的抽象危险犯，明显罪刑失衡。“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来，就可以处罚行为人”。因此，不应该将危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，而只能认定为过失的抽象危险犯。[26]

但是一位论者却认为，将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，并不会造成罪刑关系失衡。因为《刑法》第114条是故意的具体危险犯，作为抽象的危险犯，危险驾驶罪的法定刑理当轻于《刑法》第114条。《刑法》第133条原本只是过失的实害犯，其行为原本就存在具体危险，故其违法程度和法定刑应当重于危险驾驶罪。刑法增设危险驾驶罪后，交通肇事罪由原来的单一性过失犯罪，演变成两种类型，其中之一便是危险驾驶罪的结果加重犯。亦即，故意危险驾驶，但过失致人伤亡。[27]

在上述罪质比较中，第二位论者明显存在偷换概念的问题：当认为作为故意抽象危险犯的某种事实上的醉酒驾驶行为的罪质重于交通肇事罪时，其中的客观危害和结果显然不仅仅限于抽象的危险；当认为《刑法》第133条之一的危险驾驶罪的罪质轻于交通肇事罪时，其中的客观危害和结果明显是指法定刑局限之下的抽象危险。根据第一位论者的观点，实害、具体危险和抽象危险在危害程度或不法属性上依次递减。若依此逻辑，则《刑法》第114条的违法性应轻于《刑法》第133条，但实际情况却恰恰相反。二者的主要差别在于：前者是故意，后者是过失。难道仅仅是因为主观罪过的不同，使得客观违法性轻得多的犯罪的整体罪质远远超出了客观违法性重的犯罪，这是否有主观归罪之嫌？根据主客观相统一的原理，客观违法是主观支配下的结果，主观决定客观，客观征表主观。既然所造成或可能造成的客观违法性要轻，对其起支配作用的主观责任为何却更重？或者反之，倘若主观罪过重，其所支配下的行为造成的客观违法为何却更轻？难道违法与责任、主观与客观之间毫无关联。又或者是违法性与责任之外的其他因素影响了行为的整体罪质，比如说，故意犯罪的预防必要性要远远大于过失犯罪？但这明显不合理。因为犯罪的基本构成要素之外的因素不可能也不应该从根本上影响其罪质。对此，论者也主张，刑罚必须与罪行的轻重相适应，以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚。[28]显然，在这里，只有一种可能性，即比较的对象出了问题。倘若我们将《刑法》第114条和第115条第1款作为以危险方法危害公共安全罪的整体类型或一种类型，相应地，尚未造成实害、不以犯罪论处的普通交通违法行为和交通肇事罪作为一种类型，则不论是客观违法性还是主观责任，前者都要重于后者：前者处罚仅仅存在公共危险的行为，后者不处罚危险行为；前者重罚造成实害的行为，后者对造成实害的行为的处罚则轻得多。前述论者观点的根本缺陷在于，将抽象危险、具体危险和实害视为三种互不相关的静态的结果，从而割裂了对行为客观危害和不法属性的整体评价。

【作者简介】
张克文，中南财经政法大学。

【注释】
[1]本文是国家社科基金重点项目“现代风险的治理与非传统安全的刑法保障”（项目编号：13AF011）和中央高校基本科研业务费项目“行为无价值论与结果无价值论的对立及其消解”（项目编号：2013031）的部分成果。
[2]参见李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）审议结果的报告〉》（2011年2月23日）；黄太云：《〈刑法修正案（八）>解读（二）》，《人民检察》2011年第7期，第49-63页。
[3]参见张军：《正确把握危险驾驶罪构成条件》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400846. htm.访问时间：2013年10月20日。
[4]这里的“行为犯”系借用其他学者的表述，未必与结果犯相对应，只是相对于情节犯而言的一种一般性表述。
[5]参见刘宪权：《醉驾入刑应杜绝“模糊地带”》，《法制日报》2011年5月17日第10版；赵蕾：《醉驾入罪起争议最高法院的菩萨心肠》，《南方周末》2011年5月19日第A4版；储槐植、闫雨：《危险驾驶行为入刑：原因、问题与对策》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第2期，第106-111页；赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，《政治与法律》2011年第8期，第14-25页，等等。
[6]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日第6版。
[7]参见曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》，《法学》2011年第7期，第13-17页。
[8]参见杨兴培：《从醉驾入罪看如何消弭法治分歧》，《法学》2011年第7期，第17-22页。
[9]参见刘宪权、周舟：《〈刑法〉第13条“但书”条款司法适用相关问题研究》，《现代法学》2011年第6期，第99-106页；夏勇：《作为情节犯的醉酒驾驶》，《中国刑事法杂志》2011年第9期，第17-22页；刘仁文：《“醉驾入刑”看情节没有错》，《中国检察官》2012年第1期，第30-32页；梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，《法学》2013年第3期，第52-60页。
[10]参见陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，《法制与社会发展》2013年第3期，第50-60页；陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期，第27-48页；张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期，第49-69页；张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期，第65-93页。
[11]其它观点还可参见周详：《“醉驾不必一律入罪”论之思考》，《法商研究》2012年第1期，第137-143页；刘仁文：《“醉驾入刑”看情节没有错》，《中国检察官》2012年第1期，第30-32页；赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，《政治与法律》2011年第8期，第14-25页。这些说法存在明显缺陷。故笔者没有在正文中列出。
[12]参见殷磊：《论刑法第13条功能定位》，《政治与法律》2012年第2期，第132-139页。
[13]参见季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期，第4-16页；陈力铭著：《违宪审查与权力制衡》，人民法院出版社2005年版，第94页以下。
[14]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第112页以下。
[15]此段内容均参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期，第130-141页。
[16]参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第275页以下。
[17]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日第6版。
[18]参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题》，《政法论坛》2012年第6期，第130-141页。
[19]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第637页。
[20]参见李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）审议结果的报告〉》。
[21]赵蕾：《醉驾入罪起争议最高法院的菩萨心肠》，《南方周末》2011年5月19日第A4版。
[22]参见克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页；[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第115页，[日]关哲夫：《作为危险犯的放火罪的检讨》，王充译，载《2005年中日第10次刑事法学术研讨会论文集：危险犯与危险概念》，第127页；[日]大谷实著：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第65页。
[23]黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（二）》，《人民检察》2011年第7期，第49-63页。
[24]参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期，第130-141页。
[25]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第24-35页。
[26]冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期，第138-158页。
[27]张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期,第130-141页。
[28]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第24-35页。

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