“直接开庭”与“审理前的准备”之我见

发布日期：2014-03-20 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《法学评论》1999年第2期
【摘要】作者认为民事审判方式改革中的“直接开庭”，不是改革，也不是新发明；“审理前的准备”许多国家民诉法都有规定，是民事诉讼的一个重要阶段，且经诉讼实践检验是正确的，不能予以否定；应客观评价审理前的准备，依法办案，保障民事审判工作正常运作。民事审判方式改革不能完全脱离民事诉讼法，不能在诉讼法之外另搞一套，应在“依法治国”这一基本方略指导下，通过改革进一步丰富发展完善民事诉讼法，建立具有中国特色的民事审判方式。
【关键词】民事诉讼；直接开庭；审理前的准备
【写作年份】1999年

【正文】

民事审判方式的改革已推行多年，且正在不断深入，取得的成果也有目共睹。改革的范围十分广泛，内容颇为丰富。其中“直接开庭”或称“一步到庭”就是近几年研讨的一个热点。对“直接开庭”，谈优点者众，笔者却对此有不同的看法，我认为应正确评价审理前的准备，不能予以否定。民事审判方式改革的基点应是建立具有中国特色的民事审判方式。

一、“直接开庭”难于操作，不是改革，也不是什么新发明何谓“直接开庭”?“直接开庭”即一步到庭，是指人民法院受理案件后，诉讼活动即直接进入开庭审理阶段，当事人证据举在法庭，道理讲在法庭，是非分清在法庭，法官指导庭审活动，先审后判的一种新的活动方式。[1]所谓直接开庭，就是在案件受理后径直开庭审理的庭审方式，是针对先调查后开庭的所谓“一送达、二询问、三调查、四调解，不下判决不开庭”的传统审判模式而言的。[2]除此之外，对直接开庭还有多种论述，但仔细推敲，多是否定审理前的准备。

主张“直接开庭”的人，虽也谈了具体运作方式。例如《辩论式审判方式操作实务》一书中就对直接开庭讲了四点具体运作实践。[3]从表面看，其主张似乎可行，而实际上却难以操作。第一，开庭时间“一步到庭”。即案件由告申庭决定受理后，移送或交由审判业务庭庭长确定主审法官，决定适用程序。[4]这里只讲了“决定适用程序”，并未说明开庭时间如何“一步到庭”。我国民事诉讼法规定的审判程序有多种，单就第一审程序而言，就有普通程序和简易程序之分，开庭时间实难一步到庭。第二，排期“一步到庭”。实行“三排期”，即把开庭的日期、合议的日期、裁判的日期在法定审限内预先安排好，严格按照“排期”审理。[5]这也是难以操作的，因为开庭的日期、合议的日期、裁判的日期都受各种诉讼行为的制约。例如，按第一审普通程序审理的案件，有法院送达起诉状副本、被告进行答辩、法院送达答辩状副本，等等。这些诉讼行为的完成，民事诉讼法虽然都规定了具体期间，而实际完成这些诉讼行为所需时间，每个案件、每个当事人并非完全相同，主审法官不可能在接案后就当即确定某年某月某日在何地开庭审理此案。合议的日期则受开庭审理的制约。案件未经开庭审理，事先确定合议日期，只能是先入为主，纸上谈兵，如果排定的合议日期到了，而法庭调查还未结束，事实不清，如何进行评议？裁判的日期，也要受开庭审理的制约。只有经过开庭审理，查明事实，分清是非，然后才能依法裁判。事先排定裁判日期，实际上是行不通的。

什么是改革？邓小平同志说：“改革是中国的第二次革命”。[6]当前，就民事审判（庭审）方式改革而言，笔者认为也应坚持邓小平的理论，对过去民事审判实践中一些不正确的做法予以革除，进一步丰富、发展和完善民事诉讼法律制度。但是，我国民事诉讼法已有规定且经审判实践证明其是正确的作法，则仍要坚持执行。自己提出的主张如果前人已经那么做了，现行法律中又有规定，则不能称做是自己的“改革”。就直接开庭而言，在我国历史上就有击鼓升堂的传统作法。许多史料记载的名人办案（当然不是指所有的案件）都未经过开庭前的准备阶段。除击鼓升堂外，还有拦轿告状的、拦路喊冤的，其中不少也是当即询问，当即裁判。但也绝不是所有的击鼓升堂、拦轿告状、拦路喊冤的都是当即开庭审理，当即裁判。最有名的包青天办案，也有许多是经过庭前准备的。包公不仅派人下去调查了解案情，收集证据，而且有时还自己直接深入百姓中去了解案情，即使如此，有的案件仍长时间不能查明是非曲直。包青天做不到所有案件都直接开庭，那么其他名家能否做到呢？有关马锡伍审判方式的记载，报导不少，但似乎也不是所有的案件都能做到直接开庭。不知现在全国所有法院的法官中有多少人能做到对所有民事经济纠纷案件都直接开庭？如果有，请他出来给所有的法官演示一下，让全国人民都看一下。笔者认为，对某些案件是能直接开庭的，这就是简单民事案件。有的一般民事案件也能做到直接开庭，但对重大的、复杂的、疑难的民事经济纠纷案件来讲，决不可能都做到直接开庭。当事人和其他诉讼参与人当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭辩证、当庭认证、当庭辩论；审判主体一律庭上调查、庭上认证、庭上调解、庭上裁判。[7]这种理想的审案方式，与诉讼实践是有相当大的一段距离的。我国民事诉讼法中的简易程序规定，当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。[8]民事诉讼法的这一规定，正是直接开庭或一步到庭。但是，它只适用于基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。[9]故而不能推广为所有法院审理所有民事案件都直接开庭。对于一般的民事案件和复杂的、疑难的、重大的民事案件，则要适用普通程序进行审理。即使是基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件也只有在双方当事人同时到基层人民法院和它派出的法庭的情形下才能直接开庭，当即审理。如果只有一方当事人到庭，仍需要传唤当事人及其他诉讼参与人到庭，另定日期进行审理。如果对当事人不经传唤就开庭审理，当即裁判，显然是违法的，这样的裁判也是无效的。

在我国历史上早已有击鼓升堂，而今民事诉讼法简易程序中又有“当即审理”的规定，审判实践中也是这样作的。目前审判方式改革中的直接开庭，显然并非是什么改革，更不是什么新发明。

二、“审理前的准备”许多国家民诉法都有规定，是民事诉讼的一个重要阶段

有人一谈到诉讼经济、公正、效益、效率等等，就想到直接开庭，把审理前的准备与之对立起来，似乎只要直接开庭，审判中的一切问题都可迎刃而解了。这显然是一种误解。世界上的事情是复杂的，各种民事、经济纠纷案件与社会中的各种人和事以及各种关系紧密相联，直接开庭不是解决审判中一切问题的灵丹妙药，只能是处理某些案件的一个方法。故此，笔者认为当前的庭审方式改革不能削弱审理前的准备。因为，审理前的准备在许多国家的民事诉讼法中都有规定，是民事诉讼必不可少的一个重要阶段。

俄罗斯民事诉讼法典第十四章规定了“民事案件审理的准备”。第141条（审判员准备案件审理的行为）明确规定“审判员在受理诉状以后，即应进行审理案件的准备工作，以便保证及时和正确地解决案件。”该条具体列举规定了审判员在审理案件的准备工作中应独自实施的十二项准备行为。其中在我国民事诉讼法中亦有相应规定的有：（1）就诉讼请求的实质询问原告，向原告了解被告可能提出的异议，必要时要求提供补充证据，向原告说明其诉讼权利和义务；（2）必要时传唤被告，向被告询问案情，了解被告对诉讼有何异议，用什么证据来证明这些异议，对于特别复杂的案件，应要求被告就案件提出书面陈述，向被告说明其诉讼权利和义务；（3）解决共同被告和第三人是否参加诉讼的问题，对其进行询问，查明共同原告参加诉讼问题；（4）向双方当事人说明其请求仲裁或要求审判会解决争议的权利，以及这项行为的后果；（5）如果查明没有被吸收参加诉讼的国家机关、企业、集体农庄、其他合作社组织、社会组织以及公民与案件的结局有利害关系，应将该诉讼和案件审理时间通知这些单位或个人；（6）解决传唤证人或依法定程序询问证人问题；（7）向国家机关、企业、集体农庄、其他合作社组织、社会组织以及公民调取书证和物证，或者发给案件参加人法院取证权证明书；（8）参照案件参加人的意见解决鉴定问题；（9）在刻不容缓的情况下通知案件参加人进行现场勘验；⑽司法委托书送交其他法院。[10]

日本民事诉讼法在第二编第二章（辩论及其准备）中，对准备程序作了详细规定，对进行准备程序的审判官如何实施准备也作了规定：（1）言词辩论的准备。言词辩论应以书状进行准备。在向法院提出准备书状时为使对方就书状所记载的事项进行准备应当留出必要的期间。法院应当将准备书状送达给对方。审判长可以确定应提出准备书状的期间。引用在准备书状中由当事人所持有的文书，由对方请求，应当使之阅览原本。（2）准备程序。法院可以进行言词辩论的准备程序。当事人一方在期日不到场时，可以将准备程序笔录的副本送达该当事人，并确定新期日传唤双方当事人。进行准备程序的法官，可以使当事人提出准备程序书状，为使对方进行准备，法院应将其送达给对方。[11]

德国的州法院受理一件民事案件后，当事人、律师和法官之间要分别进行多次面谈和书面联系。在面谈时，双方将提出证据和证言，逐渐明确双方意见相同的地方和不同的地方。诉讼争议的各个要点是随着案件的审理才不断地明确起来，而且当事人还可以提出新的申请、诉因和问题。在诉讼过程中如果出现了未曾预料的事实或对方提出了未曾预料的要求，律师总是被给予进行调查和提交进一步证据的机会。德国法官将多次会见当事人和他们的律师，提出并解决大量的问题，如法院是否对案件享有管辖权，是否可就某特定事实的陈述取得一致意见，是否需要专家提供意见，是否需要传唤某一个证人，是否可能达成和解，以及如果能够和解，其条件是什么，等等。在会谈中以口头形式提出的问题，通常都要形成书面材料。如果一方当事人的律师口头提出了新的问题，对方律师常常会要求法院给他一段时间，以便作出书面答复，而法院一般也会满足这一类要求。为了简化诉讼程序，韦因可夫、波埃设计了一套新的审理民事诉讼案件的方法，被人们称为“斯图加特程序”。它通过书面程序和最多一次会商，使案件得到十分充分的准备，最后经过一次综合性的开庭审理，就能使案件得到彻底解决。1976年对《民事诉讼法典》进行修改后，已允许法官采用这种新方法。[12]1976年《简易化修正法》的重要目的为加强集中，用一系列的规定确保口头阶段能更好地准备和展开。1976年法律的立法者认为，经过准备阶段（全部书面的或举行第一次提早听审的）之后，诉讼的口头阶段已经过充分的准备，案件可进入言词辩论，即德国民诉法典第272条规定的“经充分准备的言词辩论。”为了达成主要期日实现案件集中审理、一审终结的目标，就有必要进行充分的事前准备。各法院可以根据早期第一次期日程序，进行案件审理准备。在准备程序中，法官提出问题和建议，目的都是为了引导当事人改进、修正或者充实自己的陈述，提交更多的文件，出示进一步的证据，消除误解，澄清那些可能是含糊不清的地方等，以解决当事人间的争议。

有人认为在大陆法系国家，在俄罗斯、中国等国有审理前的准备程序，在英美法系国家因采当事人主义，则不需要审前程序，事实上英国、美国的民事诉讼法规中也有案件审理前的准备程序的规定。

英国没有统一的民事诉讼法典，有关民事诉讼的原则与具体规则散见于相关的程序法规和实体法规及判例中。[13]英国著名诉讼法学家大卫·马纳德在《诉讼中的英国民事法庭》[14]一书中，用专章写了“审判的准备”。我们应注意，英美法系诉讼法的特征是，审理前的阶段与开始审理有明显区别。这是因为：（1）审理方法为持续的、集中的、公开的口头听审，所以必须事前作好充分准备；（2）起诉与审理之间相隔一段相当长的时间，所以有充分准备的机会。英国设有主事法官，在审判前的阶段担任本来应由法官做的司法工作。在英国，高等法院的审判前程序非常重要。高等法院内案件最多的王座法庭只有百分之二的案件达到审理阶段。[15]审理前准备程序的作用在于：（1）把等待审理确定的主要争执点和问题清楚地、确切地加以明确，诉讼文件大体上能完成这项任务；（2）防止任何一方当事人在审理时对案件的性质以及对方占有的书证感到出其不意；（3）使当事人尽可能作好充分的审理准备，以便能提出对自己最有利的事实与法律依据，并击败对方的事实与法律依据。（4）使当事人能得到有关对方的事实与法律依据的充分信息资料。（5）使当事人对各自的事实与法律依据能作出切合实际的评估，有利于达成公平的实事求是的和解。（6）为审理排除障碍，不让程序上的次要争执点干扰审理，使审理能顺利进行，把全部注意力集中于案件的实质。（7）排除那些可以不经审理而解决的案件。[16]（8）作好审理前的准备，能使法院立刻和同时处理所有的在诉讼期间处于争议状态的争议，因而可以节省因基于申请所花费的费用。有助于专门司法官判断案件是否作好了审判的准备和检查，所有的证据（例如表示、照片）是否充分，这些都有助于法院审理。[17]

美国的民事诉讼法有联邦民事诉讼法规和州的民事诉讼法规，其中都有审前准备的规定。美国加利福尼亚大学黑斯廷斯法学院著名法学家米尔顿·德、格林教授在《美国民事诉讼程序概论》[18]一书设专章系统介绍了美国“审前案情的调查和审前程序”。美国联邦民事诉讼法规写入审前案情调查的主要目的是确保在审判时揭露全部事实，从而产生了两个有利条件：（1）审前发现了案件的全部事实，消除了不存在争辩的争点，从而能缩短审判过程；（2）讼案事实真相大白，可促成讼案和解，不须进行审判。自从1938年以来，审前案情调查的法规在美国所有联邦地区法院都已实施。同时，美国大多数的州法院也全部地或部分地采用了这类法规。实施法规的经验证明了法规的效果，而且律师界对此也反映良好。[19]

关于审前案情调查的程序和范围，美国联邦民诉法规第26条作了规定。1970年的修正案又补充了若干规定，明确写上了当事人任何一方都可以要求审前案情调查。对与未决诉讼案件的标的有关的任何事项（不受法规制约的事项除外），不管调查事项是涉及要求调查的一方提出的权利主张或申辩，还是其他任何一方提出的权利主张或申辩，包括任何存档记录、文件和其他实物的存在、说明、性质、保管、现状、下落以及调查事项的知情人的姓名、身份和下落。联邦民诉法规规定的审前调查案情的范围极广，实际上涉及有关案件的任何问题，并不限于审判时可被接受的证据，谁许调查的权限也扩大到一切查询手段。

关于审前案情调查的方式，根据美国联邦民事诉讼法规规定有如下几种：（1）当事人要求证人在法庭外提供证词；（2）当事人一方向对方提出书面询问；（3）当事人一方要求对方提供文件；（4）当事人一方要求对方为他作身心检查；（5）当事人一方要求对方承认有关事项。当事人可以按照他的特殊情况而采用前述方法中适当的一种或几种调查方法。

关于审前会议，美国联邦民事诉讼法规第16条规定，不论什么诉讼，法院得命令双方当事人的律师出席法庭参加审前会议来商讨探求落实下列各项：（1）简化争论点；（2）修正原告与被告的诉状及答辩状；（3）承认事实或文件，以便免除不必要的举证；（4）限制专家证人的人数；⑸把某些争论点提交助理法官处理；（6）提供有助于处理案件的办法。法规规定，在审前会议终了时，法官应作出命令，列举会议成果，以资遵守，包括：（1）应采取的措施；（2）达成的协议；（3）争论点的范围；⑷对诉状的修正。命令一经发布，以后的诉讼就受其约束，除非为了防止发生明显的不公平后果而在审判时加以修改。当事人在审判时只得按照法官所作的审前会议命令行事，不得逾越范围。规定审前会议的目的在于促使审判提高效率。审前会议也可以成为解决讼案的工具，从而消除全部审判过程，促使双方当事人和解息讼。

三、客观评价审理前的准备，依法办案，保障民事审判工作正常运作

《辩论式审判方式操作实务》一书中说：“一步到庭”的活动方式彻底改变了“携卷调查”，特别是“纠问式”开庭的“四步曲”:即第一步，受理案件，法院找当事人了解案情；第二步，调查收集核实证据，“当事人动嘴，法院跑腿，律师阅卷”，本应由诉讼双方承担的责任，全部转嫁给法院，增加了主审法官的工作量，延长了办案周期；第三步，通过调查形成观点，庭前调解，先入为主；第四步，“强调硬捏”、“久调不决”，实在调解不成，方能进入开庭审理。其弊端在于即使当事人提出合理建议，也可能照判不误，开庭审理流于形式。简言之，“一步到庭”，被认为是对“四步”到庭的旧的庭审活动方式的重大改革。[20]将我国过去多年的民事审判工作简单用这“四步曲”来概括，笔者认为实在偏之过激。有的审判人员确实在按前述“四步曲”办案，可能这种人还占相当的比例。但决不能把我们的法官都说成是如此。笔者也接触过各级人民法院的法官，也略知他们办案的情况，他们中依法办案者还是多数。不正确的、错误的办案方式应当予以纠正，但不能因“改革”就把过去的民事审判工作都予以否定。一名审判员在他的一生中要办许多案件，也确实有人办过错案。“硬捏”、“久调不决”的情形确实有，不是所有法官办所有的案件都是这样。只能说在民事审判实践中有上述现象存在，或者说在某些法官中有前述不恰当的办案方式，对个别人个别案件来讲是严重的。我们更不能把法官办案在开庭前所作的准备都说成是在庭下进行“说和”、“调和”、“捏和”、“压和”。

我国民事诉讼法关于审理前的准备和开庭审理准备的规定，经过近几年的实践，证明是可行的。人民法院审理民事案件，最重要的是查明事实，分清是非，作出正确的判决、裁定。但查明事实的关键在于证据，而当事人及其诉讼代理人收集证据，在开庭审判的法庭上是难于完成的。有的案件的证据还须由人民法院去调查收集；有的案件还有必须聘请鉴定部门进行鉴定的事项，鉴定结论多不能在法庭上完成；勘验现场、勘验物证更是难于“一切法庭上见”。直接开庭，这些诉讼行为显然难于完成。当事人及其诉讼代理人没有收集到足以证明自己主张的证据，在开庭审判的法庭上也就难以举证、质证，也就不能认证，案件的事实也就难以查明，要对案件作出公正的裁判也是根本不可能的。

在民事诉讼中证人不愿出庭作证，也是老大难问题。经过审理前的准备，审判人员通过审阅起诉状、答辩状等诉讼材料，就可以确定本案有哪些证人，如何通知其到庭作证，并对不愿出庭作证的证人采取适当的措施，就可以保证开庭审理的顺利进行。如果没有准备，由当事人自行找证人到法庭作证，就有可能出现费时、耗钱、效率低的情形。特别是一些经济纠纷案件，往往涉及技术秘密、商业情报及信息等，当事人不愿将自己的生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等公之于众。如果直接开庭将难以有效地保护商业秘密，当事人的合法权益将受到损害。总的来讲，做好审理前的准备，有利于提高庭审效率和办案效率，使案件得到及时解决。对审理前的准备，笔者认为应给予客观、公正的评价，不应该削弱，更不能全盘否定。

【作者简介】
吴明童，西北政法大学教授。

【注释】
[1]《辩论式审判方式操作实务》，人民法院出版社1996年版，第23页。
[2]庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事庭审方式改革的新举措》，载《法学前沿的争鸣》，武汉出版社1995年版，第354页。
[3]前引[1]，第23页。
[4]前引[1]，第23页。
[5]前引[1]，第23页。
[6]《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第113页。
[7]前引[1]，第26页。
[8]《中华人民共和国民事诉讼法》第143条。
[9]《中华人民共和国民事诉讼法》第142条。
[10]《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》，1964年10月1日起实施。
[11]《日本民事诉讼法》，明治24年1月1日起实施。
[12]罗伯特·霍思，海因·科茨，汉斯·G·叶塞等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1995年（中文版），第46—48页。
[13]（英）大卫·巴纳德著：《英国民事诉讼法》，袁岳等译，西南政法学院法律系诉讼法教研室编印，第241页。
[14]英国布特沃斯出版社1985年出版。
[15]沈达明著：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社1991年版，第26页。
[16]前引[15]，第26页。
[17]前引[13]，第166页。
[18]（美）米尔顿·德·格林著：《美国民事诉讼程序概论》，上海大学文学院法律系译，法律出版社1988年版，第103页。
[19]前引[18]，第104页。
[20]前引[1]，第23页。

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