毁弃罪的体系性解释

【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网
【摘要】毁弃罪的本质或者说毁坏的含义，不限于物理性的毁损，而是有损财物效用的一切行为，故一般应采用效用侵害说；由于各种毁弃罪的行为方式、对象、法益存在差异，因而有的毁弃罪应采用物理性毁损说，而多数毁弃罪宜坚持效用侵害说。毁弃罪罪群中相关毁坏行为的含义具有相对性；破坏交通工具罪中的破坏包括盗窃行为，剪断正在使用的电线并拿走的，成立破坏电力设施罪与盗窃罪，且应数罪并罚；隐匿尸体属于盗窃尸体的行为，构成盗窃尸体罪。毁弃罪之间存在竞合关系时，应从一重处罚，如故意毁坏已被查封、扣押的财产，成立非法处置查封、扣押财产罪与故意毁坏财物罪，从一重处罚；故意延误投递邮件，成立故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪，从一重处罚。毁弃罪与取得罪具有侵害物之效用和所有权的共同本质，二者之间存在竞合，当是否具有非法占有目的难以查明时，成立故意毁坏财物罪。
【关键词】毁弃罪；取得罪；毁坏；效用侵害说；竞合
【写作年份】2014年


【正文】

　　根据有无非法占有目的，财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、侵占罪）与毁弃罪[1]（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）。毁弃罪又可以分为普通毁弃罪（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）与特殊毁弃罪（如破坏交通工具罪、侮辱国旗、国徽罪）。各个国家和地区关于毁弃罪的立法例存在很大的差异。例如，日本刑法关于普通毁弃罪规定有毁弃公用文书等罪、毁弃私用文书等罪、损坏建筑物等罪、损坏器物等罪、损坏境界等罪、隐匿书信罪；德国刑法规定有损坏财物罪、变更数据罪、破坏计算机罪、损坏公共财物罪、损坏建筑物罪、毁弃重要生产资料罪、外观侵害罪；我国台湾地区“刑法”规定有毁损文书罪、毁坏建筑物矿坑舰船罪、一般毁损罪、间接损财罪、损害债权罪。

　　我国刑法中普通毁弃罪为第275条的故意毁坏财物罪和第276条的破坏生产经营罪。此外，我国刑法中还存在相当数量的特殊毁弃罪，如第104条武装暴乱罪；第114、115条放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪；第116、117、118、119条破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪；第162条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；第166条为亲友非法牟利罪；第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；第169条之一背信损害上市公司利益罪；第221条损害商业信誉、商品声誉罪；第252、253条侵犯通信自由罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；第286条破坏计算机信息系统罪；第299条侮辱国旗、国徽罪；第302条盗窃、侮辱尸体罪；第304条故意延误投递邮件罪；第307条第2款帮助毁灭证据罪；第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪；第322条破坏界碑、界桩罪、破坏永久性测量标志罪；第324条故意损毁文物罪；第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；第343条第2款破坏性采矿罪；第344条非法毁坏国家重点保护植物罪；第345条盗伐林木罪、滥伐林木罪；第369条破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；第440条遗弃武器装备罪，等等。

　　需要研究的是，一是毁弃罪的本质是什么，实践中的行为表现有哪些？二是其他国家和地区刑法中规定的毁弃文书、电磁记录、建筑物、舰船、隐匿书信、损坏境界、间接损财、损害债权等行为，在我国能否定罪处罚，能以什么罪名定罪处罚？三是各种毁弃罪中毁弃的含义是否完全相同？四是故意毁坏财物罪与各种特殊毁弃罪之间是什么关系，以及故意毁坏财物罪与盗窃罪等取得罪之间是对立关系还是竞合关系？

　　一、毁弃罪的本质或毁坏的含义

　　何为毁坏，我国通说刑法教科书指出，“损毁财物的方法有多种，包括砸毁、撕毁、压毁等。”[2]但这不过是依照现代汉语词典做出的解释，并没有回答毁弃罪的本质。谁也不会否认，摔碎玻璃杯的行为属于毁坏。但是，将他人笼中的小鸟放飞、鱼池中饲养的鱼儿放走、将屎尿撒在他人饭钵中、侵入他人股票账户高进低出、将他人原本分门别类的各种型号的纽扣混在一块、拿走交通标志牌使司机遭受罚款损失、在他人新建的大楼外墙上张贴“专治淋病梅毒”广告等行为，是否属于毁坏财物，通说无法回答。这涉及到毁弃罪的本质问题，而毁坏的含义和毁弃罪的本质是一个问题的两个方面。

　　关于毁弃罪的本质，日本刑法理论中主要存在“效用侵害说”与“物质的毁损说”的对立，目前判例与通说采“效用侵害说”；[3]德国刑法中主要有“实体破坏说”与“功能妨碍说”的分歧，现在德国判例与通说改采“功能妨碍说”。[4]

　　效用侵害说认为，凡是有害于财物效用的行为，都属于毁弃、损坏。因为毁弃罪的核心就是损害财物的效用，而财物效用的减少、灭失与财物遭受物理性的破坏，在反价值性上是完全等同的，都是导致财物不能使用。[5]效用侵害说遭受的批评是：1、将使效用减失的行为理解为损坏，已经超出了损坏这一日常用语的含义，属于类推解释。2、在判断能否使用时，考虑感情、精神上的因素，并将其作为财产犯成立与否的标准，不够妥当。3、将他人鱼池中的鱼放走，并没有侵害财物本身的效用，只是侵夺了财物所有者的权利，使其事实上不能使用，将其理解为损坏很牵强。4、即便按照物质的毁损说，也并非所有隐匿行为均不可罚。根据非法占有目的不要说，出于隐匿的意思将财物从原来的场所拿出的占有转移行为，成立盗窃罪；采用非法占有目的必要说，隐匿财物、将财物完全置于自己的实力支配下，若具有享受效用的意思，也能成立盗窃罪。5、根据效用侵害说得出损坏罪成立的事例，按照物质的毁损说也能肯定损坏罪的成立。例如，将他人房屋抬高3尺、平移十几个房间，或是在他人的画面上涂撒墨水等。[6]

　　物质的毁损说（也称物理的毁损说）认为，从物质上（物理上）破坏、毁损财物的一部或者全部，从而侵害财物本来的效用的行为，才是毁弃、损坏。这是因为，毁弃、损害概念本来的意义不在于实施有形的作用，而在于通过这样的方法，物质性地破坏、毁损财物的全部或者部分，从而造成侵害财物效用的结果。[7]

　　笔者赞成效用侵害说。首先，物质的毁损说显然过于缩小了财产罪的处罚范围，不利于保护法益。将他人的戒指砸毁还是扔进大海，将他人饲养的鱼毒死还是打开闸门让鱼儿游走，将他人笼中的小鸟摔死还是放飞，对于所有权人财产法益的侵害没有本质区别，都是导致他人不能利用财物。用粪便污损他人饭钵的，固然饭钵在物理上并没有遭受毁损，用消毒液反复清洗，或者简单冲洗一下后，不知情的人也能用之享受美味佳肴，但是，要求饭钵的所有权人消毒后使用，或者指望他人在不知情的情况下继续使用曾被粪便污损过的饭钵，是对所有权人的过分要求。其次，财产犯罪可分为取得罪与毁弃罪，前者以非法占有为目的，后者不以非法占有为目的，若我们对毁坏的解释限于物理性毁损，就会导致财产犯罪处罚的空隙，例如无法处罚隐匿行为。只有将取得罪的本质把握为，出于利用效用的意思侵害财物的占有或者所有，同时将毁弃罪的本质掌握为，出于损害财物效用的意思，使他人遭受财产损害的行为，才能使取得罪与毁弃罪之间既不重叠，也不交叉，从而“分工合作”，有效地保护财产法益。虽然按照非法占有目的不要说，出于毁弃的意思转移占有后放置一边的，也能成立盗窃罪，但非法占有目的不要说难以说明，为何毁弃罪的违法性不比盗窃罪等取得罪的违法性轻，但法定刑却远轻于取得罪。非法占有目的必要说之所以成为通说，就在于能够根据排除意思的有无区分盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用，根据利用意思的有无区别取得罪与毁弃罪。

　　实体破坏说（也称“状态改变说”）认为，所谓毁损就是破坏物的“实体”。采用实体破坏说，毁损罪的范围就不至于扩散太大。例如，放走笼中的小鸟不是毁损，因为小鸟本身并未受破坏；将轮胎放气的行为不是毁损，因为轮胎本身未受损害。实体破坏说有经验主义的色彩，早些年德国实务采“实体破坏说”，后来德国联邦最高法院不再采用该说。目前，德国通说与判例均采用“功能妨碍说”，认为减损物的正常使用性质，即为毁损；毁损不需要破坏实体，程度不轻地妨碍物的正常功能，就属毁损。根据功能妨碍说，放出笼中小鸟、将白狗喷漆成黑狗、把他人爱犬的毛剃光、对轮胎放气、消除录像录音带、在字画上涂鸦、将脚踏车投入湖中、在他人的饮料里吐痰，都是毁损。[8]

　　不难看出，德国的“实体破坏说”与日本的“物质的毁损说”相似，德国的“功能妨碍说”与日本的“效用侵害说”相近。所谓妨碍功能，就是妨碍物的效用的发挥、影响所有权人对财物效用的利用。由此，我们大致可以认为，毁弃罪的本质在于，以侵害财物的效用、妨害财物的功能发挥的方式，侵害他人的财物所有权；而取得罪的本质在于，出于利用财物的效用、功能的意思，侵害他人财物的所有权。

　　关于毁弃罪，目前理论上争论的不是采用哪种学说，而是对效用的侵害、功能的妨碍的解释，或者说毁弃罪的处罚范围能扩张到什么程度，因而归结到对毁弃罪具体行为表现的把握。

　　二、毁弃罪的行为表现

　　各个国家和地区关于普通毁弃罪罪群的设置，存在很大的差异。不仅如此，其他国家和地区的刑法分则一般采取小章制立法，即毁弃罪一般是单独的一章，而我国刑法采用大章制，将故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪[9]与盗窃罪、诈骗罪等其他财产罪置于侵犯财产罪一章中。这表明，虽然其他国家和地区刑法中的毁弃罪未必以财产所有权为保护法益，但我国刑法中故意毁坏财物罪的法益，应该是财产所有权。

　　对于日本刑法毁弃罪中的毁弃公用文书、公用电磁记录、私用文书、私用电磁记录的行为，由于文书、电磁记录未必具有财产性质，因而不一定能够成为我国故意毁坏财物罪的对象。毁坏不具有财产性质的国家机关公文的，成立刑法第280条的毁灭国家机关公文罪；违反国家规定，非法对计算机信息系统中的数据进行删除、修改、增加操作的，构成刑法第286条的破坏计算机信息系统罪；毁弃具有财产性质的上述文书、电磁记录的，还同时成立故意毁坏财物罪，属于想象竞合，从一重处罚；毁弃私人间的借据等具有财产性质的文书的，若具有为自己或者与自己有关系的第三者利用的意思，成立盗窃罪等取得罪，不具有利用意思的，成立故意毁坏财物罪。日本刑法中规定的损坏建筑物、舰船的行为，在我国应以故意毁坏财物罪定罪处罚；损坏境界标志的，在我国可能成立第323条的破坏界碑、界桩罪；隐匿书信的行为，在我国可能构成第252、253条的侵犯通信自由罪、私自隐匿邮件、电报罪。

　　德国刑法毁弃罪中规定的变更数据的行为，以及破坏计算机的行为，在我国可能构成破坏计算机信息系统罪；对象具有财产性质的，成立破坏计算机信息系统罪与故意毁坏财物罪的想象竞合，从一重处罚。

　　我国台湾地区“刑法”在日本刑法毁损文书罪、毁坏建筑物舰船罪、一般毁损罪之外，还规定了所谓间接损财罪与损害债权罪。台湾地区“刑法”第355条规定，以诈术使本人或者第三人为财产上之处分，致生财产上之损害者，构成间接损财罪。笔者认为，间接损财罪大致相当于通过利用财产所有人或者占有人的财产处分行为、故意毁坏他人财物的间接正犯。台湾地区“刑法”第356条规定，债务人在受强制执行之际，意图损害债权人之债权，而毁坏、处分或隐匿其财产者，构成损害债权罪。笔者认为，由于债务人所处分的仍是属于自己所有的财产，难以构成大陆刑法中的故意毁坏财物罪；若所毁坏、处分、隐匿的是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，在构成大陆刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的同时，还构成故意毁坏财物罪，从一重处罚；若债务人通过毁坏、处分或者隐匿自己的财产，拒不执行人民法院判决、裁定的，可能构成大陆刑法第313条的拒不执行判决、裁定罪。

　　如上所述，争论毁坏的含义与毁弃罪的本质，落脚点均在于故意毁坏财物罪在客观上的行为表现。根据效用侵害说，只要是侵害他人财物的效用，使他人遭受财产损失的行为，均属于毁坏财物的行为。[10]

　　国外、台湾地区及大陆的司法实践中，下列行为属于毁坏财物的行为：1、向他人餐具撒尿，使之在心理上难以继续使用的情形；[11]2、放走鱼池内的鲤鱼，使鱼池的管理者丧失对鲤鱼占有的情形；[12]3、拿走并藏匿拍卖记录，使之无法使用该记录的情形；[13]4、在校园挖坑打桩，妨害到教学的情形；[14]5、取下招牌，扔在其他地方，使招牌丧失本来效用的情形；[15]6、在建筑物上张贴大量广告，减损建筑物效用的情形；[16]7、在违反《公职选举法》的招贴广告上贴上粘贴纸，灭失其效用的情形；[17]8、在画有鲤鱼、虾的条幅上用墨水笔写上“不吉”二字的情形；[18]9、开挖他人为建房而平整的用地，使之成为农田的情形；[19]10、将他人为预防被盗以及火灾而埋没于地下的装有汽油的汽油罐挖出的情形；[20]11、在建筑设施的围墙上，用红色喷枪随意涂鸦的情形；[21]12、放走他人所捕获的海豚的情形；[22]13、将他人房屋抬高3尺、平移十几个房间的情形；[23]14、将他人汽车、摩托车的轮胎放气，使其一时不能开动的情形；[24]15、将他人之物抛沉大海，将他人的动物杀死，将他人停放在路边的机动车的汽油管拔下任令油箱汽油流失，洗掉录有特定声音的录音带，将手表分解成无数的细小零件，以油彩涂污名画或肖像，插入外物或取出零件使机器无法运转等情形；[25]16、在肉包中加入十颗威而刚，喂食他人的狗，狗儿发情奋力以头撞墙，成为智能呆滞的狗，不再能够取悦主人，或者打开他人鸟笼放走主人心爱的小鸟，或者以泻药喂食小狗，致小狗多日不能取悦主人的情形；[26]17、受托冲洗底片的人故意将底片曝光的情形；[27]18、非法侵入他人股票资金账户后进行非法操作，导致他人遭受财产损失的情形；[28]19、将他人分装在不同口袋中、摆在庭院周围的大量不同型号的铜纽扣倒在地上，掺杂在一起的情形；[29]20、杀人后为伪装入室抢劫的现场，将被害人的手机、黄金戒指等物抛弃别处的情形；[30]21、为防止被害妇女求救而拿走其手机的情形，等等。

　　三、毁弃之相关行为的体系性解释

　　国外刑法理论通说认为，毁坏不限于物理性的毁损，而是有损物之效用的一切行为，包括隐匿行为。[31]但是，效用侵害说是仅就普通毁弃罪即故意毁坏财物罪而言的，而刑法中的各种毁弃罪，因为对象、行为方式、法益、罪名的不同，使得毁坏的含义具有相对性；有的仅指物理性的损坏，有的不限于物理性的损坏，还包括效用的侵害。[32]我国刑法中的毁弃罪分布于各个章节中，相关毁坏行为的含义也明显具有相对性。由于条文众多，只能举例说明。

　　例一，刑法第324条故意损毁文物罪的法益是文物的完整性，行为方式是“损毁”，如果只是隐匿文物，不会侵害到文物的完整性，因而不成立该罪。从这个意义上讲，本罪中的损毁仅限于物理性的损坏，即应采用物质的毁损说，这点不同于故意毁坏财物罪。由此，将属于他人所有的本罪中的文物藏匿的，不成立故意损毁文物罪，而是成立故意毁坏财物罪。

　　例二，第162条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪中“隐匿”与“销毁”并列规定，说明“销毁”仅限于物理性的毁损，不包括隐匿。同样，由于第252、253条侵犯通信自由罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪中“隐匿”与“毁弃”并列规定，“毁弃”也应仅限于物理性的毁损。

　　例三，不仅在毁损与隐匿并列规定时，毁损不包括隐匿，而且在有些罪名中，根据法益保护的要求，未与隐匿并列的毁损也仅限于物理性的毁损，而不包括隐匿。例如，刑法第299条侮辱国旗、国徽罪规定的行为方式是“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏”，法益是国旗、国徽所代表的国家尊严，而隐匿国旗、国徽的行为，显然没有侵害本罪的法益，因而不能为本罪中的“毁损”所包含，只能评价为故意毁坏财物罪。

　　例四，第307条第2款帮助毁灭证据罪的行为方式是“毁灭”，该罪是通过妨碍证据显现的方式妨害国家的司法作用，因而，“毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据显现、使证据的证明价值减少、消失的一切行为。”进而，毁灭证据包括隐匿证据的行为。[33]

　　例五，一般来说，毁弃罪与取得罪的区别在于是否具有非法占有的目的，毁弃行为不能包括盗窃行为。但是，在特殊情形下，毁弃犯罪也包括盗窃等取得财物的行为。如危害公共安全罪中的破坏交通工具罪等破坏性犯罪，破坏就可能包括盗窃行为。即，盗窃交通工具上的关键零部件危及交通运输安全的，除成立盗窃罪外，还成立破坏交通工具罪；盗窃正在使用的电力设施危及公共安全的，在成立盗窃罪的同时，还成立破坏电力设施罪。

　　例六，虽然一般情况下，隐匿属于毁坏的一种方式，与盗窃行为“格格不入”，但在特殊情形下，“盗窃”却可能包括隐匿行为。如刑法第302条盗窃、侮辱尸体罪的法益是死者的尊严和生者对死者的虔诚感情，将隐匿尸体的行为评价为侮辱尸体显然不合适，但不作为犯罪处理也不合适。这里的“盗窃”尸体，应解释为非法控制尸体的行为；“隐匿”尸体的行为与具有利用意思的通常盗窃行为相比，在法益侵害性上没有差别，因而，应将“隐匿”尸体的行为评价为这里的“盗窃”尸体的行为。

　　总之，对于刑法中相关毁损行为的含义，必须根据该罪所保护的法益、行为方式、对象及与相关犯罪的关系，进行体系性解释。

　　四、相关犯罪之间的竞合

　　毁弃罪罪名众多，其相互之间是排斥、对立关系还是竞合关系？若存在竞合关系，是法条竞合而适用特别法优于普通法，还是想象竞合而从一重处罚？这些问题，值得研究。另外，通常认为毁弃罪与取得罪构成要件之间是对立关系，这种传统观点是否颠扑不破，也值得反思。

　　（一）毁弃罪相互之间的竞合

　　笔者认为，一般来说，除普通毁弃罪外，毁弃犯罪除侵害财物的效用外，往往还侵害其他法益，同时符合其他犯罪构成要件的，应评价为想象竞合犯从一重处罚。不过，也不排除并罚的可能性。

　　例一，破坏交通工具危及交通运输安全的（如破坏公共汽车的刹车装置），既成立破坏交通工具罪，也成立故意毁坏财物罪，成立想象竞合犯，从一重处罚即可。如果破坏交通工具的行为不危及交通运输安全的（如卸掉公共汽车的四个轮子），由于不可能危害公共安全，只能成立故意毁坏财物罪。[34]

　　例二，剪断正在使用中的电线后拿走的，既危及公共安全，也侵害了电力设施所有者的财产所有权，既存在破坏行为，也存在窃取行为，因而既符合破坏电力设施罪的构成要件，也成立盗窃罪。由于侵害了两个以上的法益，存在两个以上的行为，符合两个以上的犯罪构成要件，故应以破坏电力设施罪与盗窃罪数罪并罚。虽然通说及司法解释对此均认为应从一重处罚，但笔者坚持认为，应当数罪并罚。因为破坏电力设施罪所保护的法益是公共安全，将电线剪断的行为本身，即便不拿走电线，也已经侵害了该罪所保护的法益，而且是既遂；假定甲出于泄愤的目的将正在使用中的电线剪断后离开，乙碰巧经过，将已经剪断的电线拿走，没有人会否认此种情形下，甲成立破坏电力设施罪，乙成立盗窃罪，既然由不同的人实施可以分别定罪，那么一个人实施两个行为的，也应成立两罪，并且数罪并罚。

　　例三，刑法第166条为亲友非法牟利罪的主体，限于国有公司、企业、事业单位的工作人员，那么，非国有公司、企业工作人员向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的该如何处理，值得研究。笔者认为，向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，属于使本单位财产遭受损失的行为，在规定有背信罪的国家，可能成立背信罪，在我国只能评价为故意毁坏本单位财物，可能成立故意毁坏财物罪。

　　例四，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定，故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。其法定刑低于故意毁坏财物罪（法定最高刑为七年有期徒刑）。问题是，能否认为二罪之间是想象竞合而从一重处罚？笔者认为，之所以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，一方面是因为本罪所保护的主要法益是国家的司法作用，三年有期徒刑就能做到罪刑相适应，另一方面也是为了与本节其他犯罪的法定刑相协调。另外，即便是自己所有的财物，只要已被查封、扣押、冻结，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，也应认为属于他人财物，即便是原所有权人加以毁坏的，也成立故意毁坏财物罪。因此，故意毁损已被查封、扣押、冻结的财产的，成立非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯，从一重处罚。

　　例五，刑法第304条规定故意延误邮件致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。这似乎表明不管造成多大的财产损失，也只能以该罪定罪，最重判处两年有期徒刑。笔者认为，由于该罪保护的主要法益为公共秩序，对主要法益的侵害而言，二年有期徒刑就能做到罪刑相适应，但就财产权保护而言，只有承认本罪与故意毁坏财物罪之间存在竞合关系，进而可以从一重处罚，才能实现罪刑相适应。

　　总之，各毁弃罪相互之间存在竞合关系的，应该从一重处罚。唯有如此，才能实现罪刑相适应。

　　（二）毁弃罪与取得罪之间的关系

　　刑法理论一般认为，毁弃罪与取得罪之间的区别在于非法占有目的的有无。具体而言，具有利用处分意思的成立取得罪，没有利用处分意思的成立毁弃罪，取得罪与毁弃罪构成要件之间是一种对立关系。但这种传统观点值得反思。按照效用侵害说，单纯使对方丧失对物之占有的，就是毁弃。[35]或者说，成立毁弃罪的最低限度就是使他人丧失对财物的占有（不要求永久性丧失）、侵害他人财物的效用；而取得罪也是侵害他人财物的占有[36]进而损害他人财物效用的行为。因此，可以认为毁弃罪与取得罪具有侵害他人财物所有权、妨害物之效用的共同本质。事实上，取得罪与毁弃罪在法益侵害性上也没有本质性差异。是将他人的苹果吃进自己肚子里，还是扔进大海，对被害人而言，都是丧失了对苹果的占有和效用的利用。由此，我们可以认为，毁弃罪与取得罪之间存在竞合关系，凡是符合取得罪构成要件的，也同时符合毁弃罪构成要件，毁弃罪构成要件在所有财产犯罪中，具有截堵构成要件的性质。

　　这种竞合论有利于如下问题的妥善处理：一是行为人侵害了他人对财物的占有，但是否具有利用处分意思难以查明的情形。根据上述竞合论，不管是否具有利用的意思，只要使他人丧失占有、妨害他人财物的效用，就成立毁弃罪；当查明具有利用处分意思时，则成立盗窃罪等取得罪。不过，由于侵占罪的违法性与有责性较低，立法者有意设置相对较低的法定刑（比故意毁坏财物罪法定刑还要轻），因而将自己占有下的财物变为自己所有之后，又加以毁坏的，仅成立侵占罪；未达刑事法定年龄的人盗窃他人财物，达到刑事法定年龄后加以毁坏的，也仅成立侵占罪。二是出于毁弃的意思转移占有后加以利用的情形。通说认为，当初出于毁弃的意思转移他人财物，占有后放置一边的，成立隐匿型毁弃罪，而如果产生利用的意思进而利用处分财物的，仅成立（脱离占有物）侵占罪。[37]但是应该说，之后加以利用比单纯放置一边，非难可能性更重，应处以更重的刑罚，若以侵占罪定罪反而处罚更轻。因而，笔者认为，出于毁弃的意思转移占有后又加以利用的，应当成立故意毁坏财物罪，而不是侵占罪。三是竞合论有利于共犯的处理。例如，甲教唆乙毁坏丙的财物，乙到现场后产生了利用的意思进而将他人财物占为己有的，二人在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯，乙单独成立盗窃罪。若认为取得罪与毁弃罪之间是对立关系，则构成要件间没有重合的部分，甲乙不能成立共犯；根据共犯的实行从属性原理，只能宣告甲无罪。但无罪的结论显然不合理。因为若被教唆者乙按照甲的教唆实施了故意毁坏财物的行为，二人成立故意毁坏财物罪的共犯，而事实上当被教唆者实施了更为严重的犯罪盗窃罪时，教唆者反而无罪，结论明显不协调。




【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，日本首都大学东京客员准教授，从事刑法解释学研究。


【注释】
本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
[1] 本文中如无特别说明，毁弃、毁坏、损坏在同一意义上使用。
[2] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第523页。
[3] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第280-281页。
[4] 参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第373页。
[5] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第429页；[日]佐久间修：《刑法各论》（第2版）。成文堂2012年版，第264页。
[6] 参见[日]城下裕二：“损坏概念”，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第216-217页。
[7] 参见[日]曾根威彦：《刑法各论》（第5版），弘文堂2012年版，第199页。
[8] 参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第372-373页。
[9] 为便于讨论，本文仅以故意毁坏财物罪为例进行说明。
[10] 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第207页以下。
[11] 参见日本大判明治42年4月16日刑录15辑452页。
[12] 参见日本大判明治44年2月27日刑录17辑197页。
[13] 参见日本大判昭和9年12月22日刑录13卷1789页。
[14] 参见日本最决昭和35年12月27日刑集14卷14号2229页。
[15] 参见日本最判昭和32年4月4日刑集11卷4号1327页。
[16] 参见日本最决昭和41年6月10日刑集20卷5号374页。
[17] 参见日本最决昭和55年2月29日刑集34卷2号56页。
[18] 参见日本大判大正10年3月7日刑录27辑158页。
[19] 参见日本大判昭和4年10月14日刑集8卷477页。
[20] 参见日本最判昭和25年4月21日刑集4卷4号655页。
[21] 参见日本福冈高判昭和56年3月26日判时1029号132页。
[22] 参见日本静冈地沼津支判昭和56年3月12日判时999号131页。
[23] 参见日本大判昭和5年11月27日刑集9卷810页。
[24] Vgl .BGHSt 13 ,207.
[25] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第181-382页。
[26] 参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第373、381页。
[27] 参见张丽卿：《新刑法探索》，元照出版公司2008年版，第483页。
[28] 参见上海市第二中级人民法院（2004）沪二中刑终字第208号刑事裁定书。另参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第211页。
[29] 邓子斌博士反对成立故意毁坏财物罪，理由是：“将各种纽扣掺杂在一起，只要将其分离开来，并不改变纽扣的物理和化学性质，也不影响其使用价值，因而不是刑法中所说的‘毁坏’。道理很简单：黑瓜子和白瓜子混在一起，分开就可以了，既没有毁坏黑瓜子，也没有毁坏白瓜子。拣分开来后，黑瓜子可以照样吃，白瓜子可以继续卖。进一步说，如果今天我们给掺杂纽扣的人定了故意毁坏财物罪，那么，明天有人在集市上与商贩吵嘴，赌气将他所卖的各种瓜子倒在一起，是否也要定故意毁坏财物罪呢？显然不能。所以，我们今天就不要认定‘掺杂纽扣就是毁坏纽扣’。如果说将两种瓜子掺杂在一起就是‘毁坏’，那就大大超出了人们的常识和语言使用习惯，超出了公民对违法的预测能力。谁会知道，把不同颜色的瓜子或者相同品质的纽扣倒在一起，就构成了故意毁坏财物罪呢？如果公民不能对自己的行为后果有所预测，那么，他的行为会不断萎缩，举手投足都会惶恐不安，或者，他干脆一意孤行，根本不考虑还有法律这回事。”（参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第150页）
[30] 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第213页。
[31] 参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第3版），成文堂2012年版，第309-310页；[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第591页。
[32] 参见[日]福永俊辅：“刑罚法规の解释に关する一考察”，载《九大法学》第97号（2008年），第171页以下。
[33] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第959页。
[34] 参见广西壮族自治区百色地区中级人民法院（1996）百中刑初字第73号刑事判决书。
[35] 参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第352页。
[36] 侵占罪是仅侵害所有而不侵害占有的犯罪，在侵害所有权上与其他取得罪具有共同的本质。
[37]参见[日]伊藤真：《刑法各论》（第4版），弘文堂2012年版，第126页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版，第195-196页。