辩?护词

发布日期：2014-04-14 作者：武律师

尊敬的审判长、审判员：
河南问鼎律师事务所接受胡某的委托，指派我担任贵院正在审理的胡某涉嫌积极参加黑社会性质组织罪和寻衅滋事罪案件的辩护人。辩护律师庭前会见了被告人、查阅了本案卷宗材料，并参与了本案的庭审活动，现发表如下辩护意见，以供法庭参考和采纳。
    一、被告人胡某不构成积极参加黑社会性质组织罪
辩护人多日来通过认真仔细阅卷，分析各类证据，比照有关法律法规，认为起诉书指控的被告人胡某积极参加黑社会性质组织犯罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能成立。
被告人胡某被指控参加黑社会性质组织犯罪的前提是本案各被告人之间符合构成黑社会性质组织的条件，没有黑社会性质组织存在的前提，当然不可能有积极参加黑社会性质组织犯罪。然而，辩护人通过分析公诉人指控的案情，认为本案各被告人之间尚不构成黑社会性质组织。
    根据全国人民代表大会常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，四个特征缺一不可。辩护人认为，各被告人之间不具备上述四个特征中的多个特征：
(一)辩护人认为本案各被告人之间不符合黑社会性质组织的组织特征
根据立法解释，黑社会性质组织要求“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”此为黑社会性质组织的组织特征。辩护人认为本案各被告人之间不符合黑社会性质组织的组织特征。
1、各被告人之间不具有黑社会性质组织的稳定性
黑社会性质组织应当具有稳定性，成员之间的联系应当是长期的并且是紧密的。日常生活中也应当是有联系的。不会因为实施犯罪行为才发生联系，犯罪行为以后即分开。本案各被告人之间即不具有稳定性。通过各被告人供述，我们会发现，第一被告人与其他被告人是为了实施被指控的具体案件才发生联系的，案件发生后即不再联系。如第一被告人与被告人邱某原先不认识，在拆迁刁某家房子受阻的时候，想找人帮忙的时候，才通过张某介绍才认识的。[故意毁坏证据材料卷八第3页]第一被告人与被告人勇某也是七月份为了拆迁邢永群家的房子，才通过张某介绍认识的。故意毁坏证据材料卷八第12页]第一被告人与被告人刘某也是在今年七八月份，拆迁困难时，才找来帮忙，之前并没有共同实施违法犯罪活动。[故意毁坏证据材料卷八第8页]被告人邢某也只是听第一被告人说拆了刁某家的房子会给两万块钱才做的，在这之前与之后也均未见有联系。[故意毁坏证据材料卷八第10页]
2、本案各被告人之间不存在领导与被领导、管理与被管理的关系
顾名思义，黑社会性质组织，既然是组织，不可能是松散的群体，必然要求有组织性，有内部的层级结构，有组织者与领导者，成员间是领导与被领导、管理与被管理的关系。最高人民法院《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》也提出黑社会性质组织“组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。”然而，从本案的案卷材料来看，没有证据能证明本案第一被告人与其他被告人之间存在领导与被领导、管理与被管理的关系。
没有证据显示，本案其他被告人实施被指控的案件是为了服从第一被告人及组织的命令指示。从案卷材料来看，其他被告人实施被指控的活动尽管是受第一被告人的指使，但目的是为了从第一被告人那里获得报酬。从各被告人的供述可以看出，其他被告人每次实施了相应的案件后，第一被告人都支付了相应的报酬。如果是黑社会性质组织，成员应是服从组织命令实施违法犯罪活动，难以想象，每次任务完成以后，组织领导人均需要向成员支付报酬。显然，本案第一被告人与其他被告人之间是一种雇佣关系，而不是组织领导关系。
从案卷材料来看，第一被告人向其他被告人支付报酬的事实如下：
(1)邱某砸杨某店，张某支付邱某2万元。[放火案证据材料卷第4页]
(2)邱某打邢某，张某支付邱某2万元。[放火案证据材料卷第5页]
(3)刘某在胡某家闹事后，张某支付刘某3000元。[放火案证据材料卷第8页]
(4)2012年12月，请邱某砸刁某、胡某店，张某支付邱某3万元。[放火案证据材料卷第9页]
(5)邢某拆刁某房子，张某支付给邢某2万元。[放火案证据材料卷第22页]
(6)刘某砸陈秋玲家，张某支付刘某等人7000元。[放火案证据材料卷第17页]
(7)刘某在邢某、胡勤家放花圈，张某支付刘某等人1000元。[放火案证据材料卷第28页]
(8)2013七八月请刘某在村里造声势，张某支付刘某等人7、8万元。[放火案证据材料卷第8页]
(9)请勇某教训邢永伟，张某支付勇某一万元。[放火案证据材料卷第12页]
以上为第一被告人张某笔录，与案卷材料中勇某、刘某、邢某的笔录可以相互印证，可见符合事实。可以看出，在每次行动以后，第一被告人均向其他实施该行为的人支付了报酬，这充分说明了第一被告人与其他被告人是雇佣关系，而不是组织领导关系。
3、本案各被告人之间没有约定俗成、不成文纪律制度。
根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，黑社会性质组织应当有“有较为严格的组织纪律”。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》认为“具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征的重要参考依据。” 缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散，很难发挥出组织的能效，难以做成大势。从本案来看，没有证据显示各被告人之间存在明确的行为制度规范，或者存在一套约定俗称和普遍认同的组织纪律。关于奖惩、运行机制、工资福利、权责分工。
综上两点，各被告人之间不符合黑社会性质组织的组织特征。
(二)辩护人认为本案各被告人之间不符合黑社会性质组织的经济特征
根据立法解释，黑社会性质组织要求“有组织的通过违法犯罪活动或其它手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”此为黑社会性质组织的经济特征。
从本案来看，各被告人尚未形成一个组织，因而也不可能存在属于组织的财产，甚至可以说不存在属于被告人这个群体的共同财产。既然没有属于组织的财产或者群体的财产，就不能认定具有一定的经济实力。
根据起诉意见书，其他被告人通过实施被指控的违法犯罪活动，确实获得了经济利益，但是需要注意的是，如前面所述，这些经济利益并不是归属于本案所指控的组织或群体的，这些经济利益是作为报酬由第一被告人支付给实施相应案件的其他被告人的。如果各被告人构成组织的话，此利益应当支付并归属于组织，不可能作为本案的组织者领导者的第一被告人丝毫未分享从事相应活动的经济利益。
最后，也没有证据显示所获经济利益应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需，用以支持该组织的生存和发展。
显然，综上所述，由于各被告人之间不可能是“具有一定经济实力”的组织，必然不符合黑社会性质组织要求的经济特征。
(三)辩护人认为本案各被告人之间不符合黑社会性质组织的非法控制特征
根据立法解释，黑社会性质组织要求“通过实施违法犯罪活动或利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”此为黑社会性质组织的非法控制特征。
从本案来看，各被告人之间也不符合非法控制特征。尽管从公诉人的指控来看，各被告人的行为给受害人造成威胁。但是，从本案来看，尚不能达到在一定区域形成非法控制或重大影响。因为在本案中，被告人是为了达到促使各受害人拆迁的目标才实施相应的案件。但本案受到侵害的农户毕竟只是少数，主要有刁某、胡某、邢永群、陈秋玲、刘少芳、胡勤善、张亚平、邢某、邢银生等户，而诚发公司项目部在该村的拆迁涉及到339户[见汉冢中心社区房屋迁安进度表]，因而本案受到威胁的农户占该拆迁区域农户总数比例非常小，据此就认为被告人的行为对该区域达到非法控制或者重大影响很明显是不合理的。因而，被告人的行为造成的影响尚不能达到非法控制的特征。
通过以上分析可以看出，各被告人之间明显不符合法律规定要求黑社会性质组织应当具备的特征中的三个特征，而根据法律规定，黑社会性质组织的四个特征应当“同时具备”，缺一不可。因而，各被告人之间不构成黑社会性质组织。
因不存黑社会性质组织前提，被告人胡某当然也不可能构成参加黑社会性质组织犯罪，更不可能构成积极参加黑社会性质组织。因为根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》积极参加黑社会性质组织划，第一类积极参加者不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用。第二种是积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子。从胡某实施被指控的行为来看，明显不符合在案件中起“主要作用”或者“突出作用”的特征，通过查阅本案案卷材料以及起诉书，辩护人认为被告人胡某被指控的寻衅滋事行为，要么社会危害性小不构成犯罪，要么不属于情节严重，要么在共同伤害行为中起次要作用，下面对此将详述之。
二、辩护人认为被告人胡某实施的行为社会危害性小，并且属于从犯
通过查阅本案案卷材料以及起诉书，辩护人认为被告人胡某被指控的寻衅滋事行为，要么社会危害性小不构成犯罪，要么不属于情节严重，要么在共同伤害行为中起次要作用，因而应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
下面具体分析之：
1、起诉书指控的杨某“五羊本田”摩托车店被杨晓璐等人打砸后，胡某事后到现场观看情况，无社会危害性，不构成寻衅滋事犯罪
起诉书指控2012年10月9日杨晓璐等人对杨某“五羊本田”摩托车店进行打砸后，胡某事后到现场观看情况。辩护人认为：在杨某“五羊本田”摩托车店被打砸后，胡某到现场观看打砸情况，既没有参加打砸行为，也对打砸行为不具有帮助性，不具有社会危害性，因而不构成犯罪。刑法所规定并要惩罚的犯罪行为，首先必须具有社会危害性，而且必须是危害较大，否则就不可能构成犯罪，也不具有应罚性。因此，辩护人认为：在杨某“五羊本田”摩托车店被打砸后，胡某到现场观看打砸情况，不构成寻衅滋事犯罪。
2、起诉书指控胡某参与在邢某与胡勤善家门口放花圈与事实不符，，不构成寻衅滋事犯罪
起诉书指控，2013年7月26日晚胡某与刘某受第一被告人指使，在邢某与胡勤善家门口放了花圈。经查阅案卷，辩护人认为：
首先，在邢某与胡勤善家门口放花圈的行为不构成寻衅滋事犯罪。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二，在邢某与胡勤善家门口放花圈的行为本身社会危害性就不大，未造成实质的人身与财产损害，而寻衅滋事犯罪需要具有社会危害性严重性。
第三，无证据证明胡某参与实施在邢某与胡勤善家门口放花圈的行为。根据胡某供述，胡某只是根据刘某安排，把刘某在茶庵路口买的花圈，拿回来放在老项目部的仓库里。[放火案证据材料卷，第50页，胡某笔录]胡某的供述可以与刘某的供述相互印证，证明符合事实，依据刘某供述：“在茶庵路口花了100元买了两个花圈，打电话让胡某先拉回售房部，晚上我和段宛一还有一个叫胖娃的，我们三人把花圈放在了这两家门口。”[证据材料卷二-1 第43页，刘某笔录 ]，可见根据胡某与刘某供述，胡某并没有参与放花圈，仅仅是将刘某已购买好的花圈拉回项目部存放。
在邢某与胡勤善家门口放花圈的行为从行为方式上看不符合寻衅滋事的表现形式，第二社会危害性就不大，未造成实质的人身与财产损害，更何况胡某并未参与放花圈，只是将购买的花圈取回来，。因而，胡某将刘某购买的花圈取回的行为不应该认定构成寻衅滋事犯罪。
3、起诉书指控胡某朝张亚平院子里扔鞭炮，社会危害性不大，不应认定为犯罪
起诉书指控，2013年7月，胡某受张某指使，胡某在2013年7月5日至8日，每晚朝张亚平院子里扔鞭炮。从行为方式上看不符合寻衅滋事的表现形式，第二社会危害性就不大，未造成实质的人身与财产损害。因而胡某朝张亚平院子里扔鞭炮的行为不应该认定构成寻衅滋事犯罪。
4、起诉书指控胡某在邢某、邢银生两家门口放火，情节不严重，不应认定为犯罪
起诉书指控，2013年6月9日，胡某购买10元汽油与柴油，在邢某、邢银生两家门口点火后离开。
根据刑法第二百九十三条规定，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的才能构成寻衅滋事犯罪，而在本案中由于被告人只是想烧被害人的大门，达到吓唬被害人的目的，并且由于被害人的大门是铁制，围墙是砖墙，被害人的房屋也是独门独院，因而在门前点汽油的行为不可能产生严重的社会后果，从行为后果来看，也仅仅是将大门熏黑，因而不符合寻衅滋事情节严重的要求，不构成寻衅滋事罪。[放火案证据材料卷，第81与89页，现场勘验笔录]
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：
   （一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；
   （二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；
   （三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；
   （四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
   （五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；
   （六）其他情节严重的情形。
5、起诉书指控的胡某参与勇某等对邢永伟实施伤害案件中，胡某起次要作用
起诉书指控，2013年7月16日晚，勇某等对邢永伟实施伤害时，胡某进行了指认。
根据胡某供述，在勇某等对邢永伟实施伤害行为中，胡某主要是在之前指认了被害人的住址与出行路线，以及在案发当晚确认被害人到了案发地超市，[证据材料卷二-2，勇某笔录110、117页]此供述与勇
某供述可相互印证：“张某安排了一个弟兄骑摩托在那看着，只要那个老头一出来去超市就给我们打电话。” [证据材料卷二-2，勇某笔录134页]
因而，辩护人认为胡某既没有参与殴打，也不是犯意提起者以及犯罪组织者，在伤害行为中起次要作用。
综上所述，起诉书指控的被告人胡某所实施的五项行为中，有四项不应当认定构成寻衅滋事犯罪，在第五项伤害行为中，被告人胡某也仅仅起次要作用，属于从犯。
三、被告人胡某还有以下从轻情节
1、被告人在伤害行为是从犯
如前所述，被告人胡某所实施的五项行为中，有四项属于没有社会危害性或者危害性不大，不应当认定为犯罪，在第五项伤害行为中，被告人胡某也仅仅起次要作用，属于从犯，依据《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”，对被告人胡某，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、被告人胡某能够如实供述自己罪行、诚恳地认罪、悔罪
被告人胡某到案后立即如实坦白交待了所有犯罪事实，并对自己的犯罪行为后悔不已。表现出了明确、诚恳的认罪、悔罪态度。根据《刑法》六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
3、被告人胡某本案犯罪为初犯，偶犯
在本案之前，被告人胡某无前科、无其他劣迹，本案为初犯，偶犯。依据《刑事诉讼法》和最高院2010年2月8日出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，第三条第十九款对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

综上分析，并依据最高院2010年2月8日出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，“要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”辩护人认为被告人胡某被指控的寻衅滋事行为，要么社会危害性小不构成犯罪，要么不属于情节严重，要么在共同伤害行为中起次要作用属于从犯，在犯罪后能够如实供述自己罪行的，诚恳地认罪、悔罪，并且为初犯、偶犯，辩护人建议合议庭对被告人胡某寻衅滋事行为免予处罚，以利于对其教育和改造。

最后，辩护人希望法庭本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，能给被告人胡某一次改过自新的机会，依法认定被告人胡某积极参加黑社会性质组织犯罪不成立，并对其寻衅滋事行为免予处罚。诚请合议庭充分考虑并依法采纳辩护意见。谢谢！
                                                   辩护人：
                                                     年   月  日

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