企业设立分支机构或内部职能部门,并不因未申报登记而免除民亊责任
规则2:企业设立分支机构或内部职能部门,并不因未申报登记而免除民亊责任——中国农业银行云南省分行营业部诉深圳国际信托公司等证券回购 纠纷案?规则2企业设立分支机构或内部职能部门,并不因未申报登记而免除民事责任/ 15 【规则理解】一、法人分支机构概述/ 16二、法人分支机构的民事法律地位/ 17(一）法人分支机构法律地位的立法现状/ 17(二）法人分支机构的民事实体法律地位/ 18三、法人分支机构的登记备案义务及法律责任/22【拓展适用】一、分公司、非法人分支机构是否可以设立分支机构/ 23二、企业法人无力偿还债务时，可否执行其分支机构的财产/23三、分支机构、企业法人的职能部门能否作为保证人对外提供担保/ 23四、商业银行分支机构的法律地位与民事责任/24五、处理公司揎设分支机构的法律适用/ 26六、母公司与子公司之法律关系/27(一）子公司与母公司之一般法律关系/ 27(二）母公司与子公司之特殊法律关系/28七、母公司对子公司债务的责任承担/ 28(一）母公司对子公司債务承担责任之理论/ 28(二）母公司对子公司请务承担责任之司法实践/ 29(三）子公司人格的反向否认制度/ 30【典型案例】中国农业银行云南省分行营业部诉深圳国际信托公司等证券回 购纠纷案/ 30【裁判规则】 一个企业设立分支机构或内部职能部门是否及时进行工商管理登记，以反映①《中华人民共和国最高人民法院公报>2004年5期，最高人民法院（2000)经终字第87 号民事判决书。 在该企业的营业执照中,有诸多因素;不能仅根据营业执照来确定一个企业行为时是 否设立了这个部门或机构；即使法定应当登记而未登记的情况发生，未申报登记的企 业并不因此免除民事责任。2.企业分支机构的工作人员，持分支机构代表人签署并加盖公章的授权文件， 经申请和公示,取得证券交易中心席位,并以申请证券交易中心席位时备案的业务专 用章及个人名章，所为的确认证券交易行为,在该分支机构撤销后’应由其所在的企 业承担民事责任。【规则理解】―、法人分支机构概述法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利,承担民事 义务的组织。所谓法人分支机构,是指法人在某一区域设置的完成法人部分职能的 业务活动机构。?经济的发展使得仅在一个确定的地点开展业务活动巳远不能满足 企业发展的需要。许多企业尤其是大型企业均通过设立分支机构，在不同的地区,不 同的国家，广泛而有效地开展经济业务活动。而随着经济全球化进程的加剧与改革 开放的纵深发展,在企业的发展壮大过程中，分支机构正在扮演着越来越重要的角 色。作为法人的业务机构,法人分支机构同样须经工商核准登记才能开展业务活动， 有自己的名称和组织机构,有可以归其支配的经费与财产。当法人分支机构设立离 法人较远的地区或外国时，分支机构的独立性体现得尤为充分。相对企业法人而言， 法人分支机构一般具有以下法律属性:②1.它不具有法人资格，而是其所属法人的组 成部分;2.它只能为实现所属法人宗旨,并在所属法人业务范围内进行活动;3.它可 以有自己的名称,但必须表明其与所属法人的隶属关系;4.它占有、使用的财产不属 自己所有,而是其所属法人财产的组成部分;5.它从事业务活动的法律后果由其所 属法人承担,其中包括所属法人应以全部财产对其分支机构的债务承担责任;6.它 的管理人员非由内部产生，而由其所属法人指派;7.它的设立只需履行简单的营业 登记手续即可。对于法人分支机构的名称，《企业名称登记管理规定》第14条区分分支机构是否 能独立承担民事责任,规定了不能独立承担民事责任的分支机构,其企业名称应当冠 以其所从属企业的名称,缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词,并标明该分支机构 的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的,可以从①江平、赵旭东：<法人制度论>,中国政法大学出版社1994年版，第丨01页。②同上，第102页。 略;能够独立承担民事责任的分支机构,应当使用独立的企业名称,并可以使用其所 从属企业的企业名称中的字号。因此,实践中法人分支机构的名称，也因其是否能独 立承担民事责任，及其所从属企业的名称的不同而称谓不一,较为常见的有“分公 司”、‘‘分厂”、“分店”、“支行”或“分行”,另“办事处”、“营业所”等也经常存在。实践中应注意区分法人分支机构与法人代理机构,法人代理机构一般是法人的 工作人员在法人授权范围内，代理法人实施一定的民事行为,其法律后果直接由法人 承担,如连锁药店下设的药品采购机构。法人分支机构与法人代理机构二者主要存 在以下差别:首先，二者业务活动范围及性质不同。法人分支机构进行民事活动所发 生的债务虽一般最终由法人负责,但法人分支机构经法人授权并办理登记，可以成为 独立的民事主体，可以在银行开立结算账户。而法人代理机构是专门为法人某项业 务活动而设立的组织机构,执行法人的其他业务职能受到限制,法人代理机构不是独 立的民事主体。其次,二者设立的程序和条件不同。设立法人分支机构一般须由法 人章程加以规定，获得国家有关主管部门的批准,并向法人登记机关登记，程序相对 严格。法人分支机构还必须是法律允许设立的经济组织,有自己的名称、组织机构和 场所，并以该名称进行业务活动。相比较而言,设立法人代理机构，尤其是在法人的 住所地设立代理机构，程序及要求均更为简单。二、法人分支机构的民事法律地位(一）法人分支机构法律地位的立法现状目前我国立法和司法解释均较经常的使用了分支机构一词，现行立法对分支机 构的登记、名称及法律责任、诉讼地位、负责人等方面均进行了规制,但对于分支机构 的民事法律地位问题暂时无明确界定。“法人分支机构的法律地位是一般立法文件 和法学著述中很少论及的问题。除对外国法人的规定外，法律文件中很难见到有具 体的条款”，“然而在我国,法人分支机构的名不符实和法律关系的复杂多样，却使法 人理论和法人立法不能不对此作出明确的回答。”①在学理上关于分支机构的法律地 位目前主要存在否定说与肯定说。否定说认为,法人分支机构无独立的财产，其行为 代表法人,责任亦由法人承担，故法人分支机构无独立民事主体资格。具体性质界定 上又有“代理机构说”、“特殊机关说”等。“代理机构说”认为,分公司为总公司的 “机构代理人”。②“特殊机关说”认为,分公司不是民事主体,而是与股东会、董事会、①江平、赵旭东：《法人制度论 >,中国政法大学出版社1994年版，第102页。②转引自甘培忠：“公司代理制度论略”，栽《中国法学》1997年第6期。 监事会一样，是公司机关的一种，只不过是公司的特殊机关。?肯定说认为,分支机构 有自己的名称、有相对独立的财产或经费、有自己的组织机构，应具有民事主体资格。 肯定说又有“具体民事主体说”、“限定性（相对独立）民事主体说”等。具体民事主体 说认为，分支机构虽非法定民事主体，但其有权以自己名义从事各种民事活动，为具 体民事主体。“当然在民法通则颁布前和颁布后，都有主张合伙等非法人团体应为第 三民事主体的看法,而目前存在的法人组成部分单独享有某种民事权利的情况（如大 学的某一教研室、科学院的某一研究所享有著作权、发明权等）更使这种意见获得了 支持。不论是否也把法人分支机构视为这样的第三主体,至少其作为具体民事活动 的主体,还是能够成立的。”②限定性民事主体说认为，分支机构可以在法人授权范围 内从事民事活动,具有限定性民事主体资格。③(二）法人分支机构的民事实体法律地位 法人分支机构的名称从<企业名称登记管理规定》第14条的规定看，分支机构名称与法人名称并非完 全同一,需要讨论的是，如法人名称与分支机构名称为两个名称，那他们之间的关系 如何，分支机构是否拥有独立的名称权？第一种观点认为,分支机构的名称并非独立 名称,它与法人名称实质上为同一名称，因此，所谓法人分支机构有自己独立的名称 的观点并不成立,并从私法(名称法）与公法（名称管理法）进行考察。④第二种观点 认为,私法上分支机构名称其实就是法人名称，分支机构名称的附属部分虽然在形式 上与法人名称存在差异,但这种附属部分只是一种“不实用的附属部分”，并不意味着 它是区别于法人名称的独立名称。⑤笔者同意以上观点,我国立法并未明确賦予分支 机构名称权，分支机构的名称也不能独立成为法人名称权的客体,如确定分支机构名 称为区别于法人名称的独立名称，带来的一个问题即是当法人分支机构名称与法人 名称在同一行政区域出现时,将造成同一区域同一行业内名称的混同。 法人分支机构的财产分支机构拥有法人授权处分的财产，是否可据此认定分支机构具有民事主体资 格，笔者持否定的观点。首先,从逻辑上来说,因为分支机构具有财产支配权，所以分①转引自付家东论分公司的法律地位”，我<湘潭师范学院学报>(社会科学版），2005 年第3期，第25页。②江平、赵旭东：（法人制度论>，中国政法大学出版社1994年版,第108-109页。③转引自李乐平、谢沁论法人分支机构”，栽< 怀化学院学报>2003年第4期，第27頁。④鉗晓斌论法人分支机构在民法上的地位”，栽<法治与经济>2008年第9期，第57頁。⑤原栽[德]卡纳里斯:《德国商法>,杨继译,法律出版社2006年版，转引自腾祥：“浅谈法 人分支机构的民事实体法律地位”，栽《漳师范学院学报>2009年第3期，第333 S。 支机构是民事主体。而依民事法理，民事主体是一个中性术语，技术层面上为民事 权利义务之归属点。具有法律人格是享有民事权利的前提，而不是相反。逻辑上首 先应有权利主体存在，然后才谈得上具体权利归属于他。因此只要我们能证明分支 机构对分支机构中的财产不具有支配权，那么上述观点也就无法成立了。①其次’从 法理上来看,需要明确:一是分支机构中的财产授权由谁处分;二是此种授权处分是 否就意味着被授权者具有了所有权意义上的处分权或支配权。对于第一个问题，学 界有“代理机构说”与“分支经理人说”两种不同见解。“代理机构说”认为，分支机 构为法人代理机构。“分支经理人说”认为，分支机构负责人为分支经理人，有分支 经理权。②有观点认为“代理机构说”不可取,“基于分支机构负责人为法人分支经理 人乃传统商法所公认，此外在分支机构与分支机构负责人之间并不存在传统商法为 限制代理权而由营业主人设定共同代理权问题，因此这里的被授权人不可能是分支 机构，否则将产生分支机构代理权与分支机构负责人代理权叠置之冲突。”③对于授 权处分是否就意味着被授权者具有了所有权意义上的处分权或支配权的问题。对此 笔者同样持否定的观点。立法明确规定法人对分支机构的财产享有所有权,法人作 为民事法律主体,享有独立的民事权利能力。从法理的角度来讲，所有权利不能被分 享,虽然分支机构被授权对分支机构的财产享有一定的处分权,该处分权从外观上看 十分类似所有权意义上的处分权或支配权，但如果承认分支机构是可以处分其财产 的归属主体，那等于是承认分支机构也作为一个“法人”与法人对法人的财产共有一 个所有权。“就法人分支机构而言，其财产所有权属于其所属法人(否则，其就非为法 人的‘一部分’),其不过是在法人的授权之下行使财产之处分权而已。”④分支机关尽 管可支配、处分一定财产，但其不能成为真正意义上的财产的所有人。3.法人、法人分支机构与法人分支机构负责人之间的关系关于法人与分支机构负责人的关系,依据德国代理法之抽象原则,分支机构负责 人与法人之间存在基于雇佣或委任合同所产生的雇佣关系与基于代理权授予行为而 产生的代理关系两种。雇佣关系说认为,分支机构负责人与法人之间基于劳动合同 建立劳动合同关系，是主要从事管理、调配、协调等脑力劳动的管理层工作人员。代 理关系说则主要从商事法律角度考虑，认为分支机构负责人在商事法律中为商业使①谢晓斌论法人分支机构在民法上的地位”，栽《法治与经济>2008年第9期，第56页。②原栽[德]卡纳里斯:<德国商法》，杨继译,法律出版社2006年版,转？丨自鉗晓斌论法 人分支机构在民法上的地位”，栽《法治与经济>2008年第9期，第56萸。③谢晓斌论法人分支机构在民法上的地位”，栽{法治与经济>2008年第9期，第56页。④尹田：“论非法人团体的法律地位”，栽《现代法学>2003年第25卷第5期，第.15頁。 用人或经理人①。至于分支机构负责人的代理权系分支机构授予还是法人授予,笔者 认为,法人分支机构负责人性质上应为法人的代理人或经理人,而非分支机构“本身” 的代理人或经理人。关于分支机构与分支机构负责人的关系，如从以上代理关系说考虑,由于法人分 支机构负责人在性质上应为法人的代理人或经理人,分支机构负责人以分支机构所 属之法人的名义进行活动，而分支机构名称中“分公司”、“分厂”、“分店”等缀语为分 支经理权的公示,这对交易相对方识别分支经理权的范围有重要意义。4.法人分支机构的民事责任归属《法国民法典》基于个人主义观念,将自然人全面确立为民事主体,形成了“一元 主体制度”。《德国民法典》基于团体思想，确立了自然人和法人的“二元主体制度”。 国外立法直接就分支机构的民事主体地位作出规定的也不多见,对于非法人团体的 民事主体地位，《德国民法典》规定,对于无权利能力的社团，适用有关合伙的规定。 以这种社团的名义向第三人采取的法律行为，由行为人负个人责任;行为人为数人 时，全体行为人作为连带债务人负其责任。虽然《德国民事诉讼法》陚予了非法人 团体具有消极的当事人能力，但因其未给予非法人团体主张其请求权的任何便利， 故仍使其在实体法与程序法上均陷于不利境地。新的《俄罗斯联邦民法典》规定 了自然人及个别类型法人都有权作为独立主体参加民事法律关系。俄罗斯民法典 并未规定有类似我国的“其他组织”，而是一般被賦予法人地位,或者作为自然人、 分支机构对待。我国的《民法通则》在民事主体的构建上,借鉴了德国的作法实行二元主体结 构。②我国《民法通则》规定了自然人和法人两类民事主体。对于法人分支机构,法 律并未明确赋予其民事主体地位而承认其有权利能力。从民事诉讼法的规定看，《公 司法》第14条笫1款规定，分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。但《民 事诉讼法》第49条规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。又根据 《民事诉讼法意见》第40条的规定，《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法 成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,其中即包括法人依法 设立并领取营业执照的分支机构。第272条还规定其他组织在执行中不能履行法 律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或 者公民个人的财产。”从分支机构民事责任角度分析,有观点认为以上《公司法》规定①《日本商法典》第37条规定，商人可以选任经理人，使其经营本店与分店的营业。②参见丛漱萍、刘耀东：“非法人团体民事主体地位的比较法研究”，栽《山东社会科学》 2009年第7期，第136页。 认为分支机构并无责任可言,而《民事诉讼法意见》的相关规定又实际上确认了分公 司民事责任的存在，显然存有不一致。笔者认为，以上相关规定系从不同领域、不同角度对分支机构民事责任承担的规 定,实质上并不存在矛盾,《公司法》第14条第1款主要系从民商事实体法律角度,对 分支机构的民事主体资格以及民事责任的最终归属进行规定,《民事诉讼法意见》则 主要从程序法角度,对分支机构的民事诉讼地位及执行程序中相关操作进行规定。 从《民事诉讼法》的规定看，分支机构得以自己的名义提起诉讼或被诉,具有诉讼主体 地位。同一分支机构在诉讼上为“人”，而在实体法上则变成了“非人”，此实体法与 程序法在对分支机构法律地位上规定的迥异,使得法学界在民事主体与诉讼主体关 系上形成的主流认识是:有民事权利能力的人必定有民事诉讼权利能力，但有民事诉 讼权利能力的人不一定有民事权利能力。将此种形式推理之结果视为正确真实的前 提下，就分支机构的法律地位问题,可以形成的认识即是分支机构有当事人行为能 力，但无权利能力。然而,值得注意的是，以上观点的正确性及价值目前也受到了一 定质疑。从学理上看,作出分支机构有当事人行为能力而无权利能力的解释是形式 推理的结果，逻辑过程为在实体法上一定是“人”才有权利能力，分支机构非法人,非 “法人”即非“人”，非“人”是没有权利能力的。而此种逻辑仅单纯以概念法学之形 式推理而得出的结论。诚然,法学在一定意义上可以理解为是一门概念的科学，但是 概念的缺陷是在所难免的，以概念本身为前提进行推理得出的结论必然存有不同程 度的局限性。另外，该种解释又固执于民事诉讼法上的当事人诉讼能力制度,认为当 事人(诉讼主体)及当事人诉讼能力是从诉讼法的角度所为之观察，权利主体（民事 主体)与权利能力是从实体法所为之观察。民事诉讼法上的当事人诉讼能力应独立 于民事实体法上的权利能力，不能混为一谈。然而民事主体与诉讼主体的区分并非 自古就有,在古罗马法时代,实体法和程序法水乳交融,并不区分两类主体。随着实 体法与程序法渐进分离,两类主体才逐渐作出区分。但两者毕竟都起源于古代诉讼 法,形式上两者独立不能割断他们之间密切的联系,两者自成体系不能阻碍他们内在 理念上的一致。当事人诉讼能力与权利能力有着内在紧密的联系,应属同一权利主 体之两面,一再强调分支机构有当事人诉讼能力是诉讼法上制度，显然忽略当事人诉 讼能力与权利能力在理论上之一体关系。硬将两者分开，变为分支机构有当事人诉 讼能力而无权利能力之解释，实际上是一种一元化方法论即法学研究领域内,各学科 执着于在自己学科范围内进行逻辑框架建构，势必导致民事主体与诉讼主体之间的 关系长期处于混沌状态。再就诉讼来看,根据传统学者的观点,分支机构无权利能 力，不是权利主体,因此不能与他人形成以权利义务为内容的民事法律关系，也就不 可能存在给付请求权的问题,从而不可能发生给付之诉。然而从实际诉讼中来看,分 支机构作为原告提起给付之诉的情形大量存在，此时被告若抗辩原告无权利能力，双 方并不形成民事法律关系，原告之诉必遭驳回。即使法院受理并作出了胜诉判决，按 传统解释，在执行时被告之给付也无法使原告受领给付而享有财产权利或一定的利 益。试问分支机构有当事人诉讼能力，得于形式上以原告地位进行诉讼，获得之判决 却无法使分支机构利用执行程序于实际上享有实体权利利益，进行此种诉讼似乎巳 丧失了必要性。①对此笔者认为，法律在一定领域一定程度上承认分支机构的“主体资格”(包括 民事诉讼法承认其当事人资格），主要是适应经济生活发展的需要。但分支机构的这 种所谓“主体资格”，仅仅具有一种形式上的意义。承认分支机构之形式上的“主体” 地位，不等于承认其独立人格,不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。对于 分支机构的法律地位则可作如下表述:分支机构为不具有民事主体人格,仅具有“形 式上的民事主体资格”。需要提及的是，由于法人分支机构在一定意义上也属广义上的经过备案的社会 团体，对于分支机构的民事法律地位,还有观点认为,实践中的社会团体备案制度在 一定程度上解决了非营利组织生存和发展的合法性困境,疏解了结社需求与现行制 度之间的张力,但是难以解决随之而来的经备案社会团体的法律地位和权利能力问 题。经备案的社会团体是典型的非法人社团，是介于自然人与法人之间的第三类民 事主体,应该在立法和司法实践中承认其特定的法律地位,赋予其相应的权利能力， 并明确其不能拥有的权利能力，以适应社会发展需要。②三、法人分支机构的登记备案义务及法律责任《公司法》第14条规定,公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机 关申请登记，领取营业执照。《公司登记管理条例》设专章对分支机构的登记事项、登 id时间等相关问题作出丁明确规定，即企业法人设立分支机构,依法进行登记备案应 属该企业法人的法定义务。问题在于，如果法人设立分支机构未依法进行登记，所设 分支机构在开展业务活动中产生的债务应由谁承担，法人是否可以未进行登记而作 为其不应承担民事责任的抗辩理由。笔者认为,《公司法》及《公司登记管理条例》的 以上规定更多的是为了对法人及分支机构考査及管理之便而作出的,企业法人设立 分支机构或者内部职能部门依法、及时进行登记有利于规范社会经济秩序，也有利于 确认权利义务归属,保护债权人利益。但一个企业设立分支机构或内部职能部门是①参见汪濂广论非法人团体的法律地位”，我（科教导刊（上旬刊）>2010年第丨2期，第235 页。②金錦萍社会团体备案制引发的法律问赳”，栽（求是学刊>2010年37卷第5期。 否及时进行工商管理登记,以反映在该企业的营业执照中，有诸多因素，不能仅根据 营业执照来确定一个企业行为时是否设立了这个部门或机构。即使法定应当登记而 未登记的情况发生，未申报登记的企业并不因此免除民事责任。另外，虽我国经济飞 速发展，但仍处于社会主义初级阶段,受种种因素的影响,企业法人设立分公司，未向 公司登记机关申请登记,也未领取营业执照的情况大量存在,如仅因未依法登记,而 免除企业法人民事责任,将严重损害社会主义市场经济秩序，也对债权人合法权益的 保护极其不利。
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