如何实现担保物权

前文就实现担保物权案件的申请与受理进行了阐述，下篇将继续结合《民事诉讼法》相关规定、最高人民法院公开发表的文章及论述、浙江省高级人民法院的意见及解答，以及中国裁判文书网公布的数十份“驳回申请人实现担保物权的申请”判例，就人民法院受理实现担保物权的申请后，采用何种组织形式审查案件、被申请人下落不明能否适用公告送达、对当事人异议的审查标准、是否适用调解、裁判方法以及当事人不服裁定如何救济等问题，一一展开阐述。

一、审查组织与形式

由于实现担保物权程序属于特别程序，因此《民事诉讼法》第十五章特别程序第一节一般性的规定中的条款应当适用此类案件。第176条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理，其他案件由审判员一人独任审理。”我们理解，对于实现担保物权案件，应以独任审理为原则，合议庭审理为例外。至于何为“重大、疑难”案件，最高人民法院在司法解释中可以列举方式明确，具体可参考浙江省高院的规定“担保合同财产标的额超过基层法院诉讼级别管辖范围或者人民法院认为应当组成合议庭审查的其他情形”。我们也查询了中国裁判文书网公开的多份裁判文书，发现其他省份由合议庭审查的案件，裁判结果大多为驳回申请人申请。

至于实现担保物权案件，是否必须采用听证的形式，自最高人民法院到浙江省高院，对此观点大致相同。即基于实现担保物权案件的非诉属性，听证不是必经程序，但是人民法院为了查清事实，认为确有必要进行听证的，可以依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受讯问。实践中各地法院大多确定5-15日的异议期（也有称答辩期），我们认为基于实现担保物权案件的审限限制，该期限不宜过长。

二、公告送达

有客户向我们提出，如果担保人下落不明，会不会被法院直接驳回申请？能否由申请人预交公告费用，通过公告送达方式送达法律文书？目前就这个问题，各个法院的观点及操作并不完全一致。浙江省高院认为，实现担保物权案件没有公告送达适用的空间，实践中也确实有不少法院以“未能向被申请人送达实现担保物权申请及相关证据材料，无法查清事实”为由，驳回申请人的申请。然而我们翻阅《人民法院报》也发现，陕西、海南、四川等省有一定数量的基层法院，针对被申请人下落不明的情况，发布了对被申请人送达实现担保物权申请书或裁定文书的公告。

我们认为，基于实现担保物权案件涉及实体权利的处分，且作为抵押物的不动产往往标的较大，应当保障被申请人的知情权和程序参与权，况且如果法院径行驳回申请人的申请，申请人需要另行向法院提起民事诉讼，公告送达同样无法避免，且公告期间并不计入审限，因此实现担保物权程序不应当排斥公告送达。然而，由于公告送达的效果比较有限，为避免人民法院通过公告送达走过场，我们建议将公告送达的适用情形限定在“被申请人明显属于恶意逃避送达而担保关系十分清楚的案件”。具体把握上，对于不动产抵押权或银行的金融债权等，其规范性较强于其他类型案件，所可能引发的争议也较少，那么对于该类被申请人下落不明的案件，完全可以采取公告送达方式。对于申请人而言，除了要向法院尽可能提交详实、准确、证明力强的证据材料使法官形成内心确信之外，还应积极与受理法院沟通，争取采取公告送达方式完成实现担保物权程序。

三、对当事人提出异议的审查

前文提到，目前大多数法院在向被申请人送达实现担保物权申请时，一般都会告知其一定期限的异议期，并告知其可以就异议提交证据。那么，如果被申请人在该期限内提出异议，法院应当如何处理？

目前有严格形式审查与一定程度的实体审查两种观点。最高人民法院副院长奚晓明在《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中提出“人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于'形式审查'，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等”。对于被申请人提出的异议，奚晓明副院长在上述讲话中提出一定程度的实体审查倾向，即“如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。”

我们认为，对该类案件采用一定程度的实体审查是比较适宜的。如果适用严格的形式审查，只要被申请人提出异议就驳回申请，那么实现担保物权案件就难以避免被申请人异议权的滥用，很可能导致该制度最终如支付令一样形同虚设。在具体案件的把握上，应当根据不同的情形采用不同程度的审查标准，比如不动产抵押权，基于登记机关对实体审查的程序以及不动产权属登记公示公信力，法院的审查标准可适当放松，但是对于动产质权等案件，法院的审查标准则应当从严。对于因当事人提出的异议而无法形成内心确信的案件，应当作出驳回申请的裁定。

四、是否适用调解

我们所接触的客户中，有很多寄希望于边诉边调，或通过民事诉讼程序取得调解书。那么在实现担保物权案件中，如双方都有意愿进行调解或者已经达成初步和解协议，希望法院出具调解书的，应当如何处理？

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中明确规定，人民法院对于适用特别程序的民事案件不予调解。如果双方当事人在案件审查过程当中，自愿进行和解的，可以达成和解协议后由申请人撤回申请，人民法院应当准许，实践中可适用裁定形式准许当事人撤回申请。如果双方坚持要求出具调解书申请人不愿意撤回申请的，法院可根据审查标准径行作出相应裁定。浙江省高院的解答还提出，如果双方经协商确定以在一定期限内完成给付作为解除担保的条件，经法院释明后申请人仍不愿撤回申请的，法院应裁定准予实现担保物权，双方可在执行中进行和解。

五、现有判例驳回申请人申请的事由

《民事诉讼法》第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。那么，哪些情形可能被认为“不符合法律规定”呢？我们查阅了中国裁判文书网公开的数百份裁定书，从中挑选出数十份驳回申请人申请的案件，发现法院驳回申请人申请的事由大致有如下几种：

1、受理法院无管辖权；

2、未能向被申请人送达实现担保物权申请及相关证据材料，关于担保物权属是否存在纠纷以及担保物现在实际管理人等状况不明；担保物权的基础事实是否存在争议、担保物权是否真实存在且不受限制仅凭申请人提交的书证无法进行确定；

3、被申请人对合同签字的真实性有异议；

4、被申请人对借款本金、利息、违约金均有异议，双方当事人对主债务、担保债务有争议；

5、申请人提交的证据不能证明担保物权实现的条件已经成就，如无法证明被申请人未按期偿还借款本息；

6、主债务履行期限尚未届满，申请人提前宣布到期案件，无法证明其已经行使了宣布借款提前到期的权利，故借款未到期或被申请人并非故意而违约应继续履行等；

7、被申请人提出抵押物系生活唯一住房，依法不得进行变卖实现担保物权；

8、案件涉及刑事诉讼未结案，合同效力不能确定；

9、主合同经转让，法院认为在综合审查的基础上对于主合同的转让、从合同的抵押变更登记等确定影响担保物权实现的事实认定还存有疑问，无法在该程序中形成内心确信；

10、抵押物已为其他债权人设定在先的抵押权，涉及各债权人之间受偿顺序及份额等，不应采用特别程序处理；

11、其他利害关系人未参加非诉程序，应通过诉讼程序予以确定主债权的数额等。

我们建议，申请人向法院递交申请后，应积极主动与受理法院进行沟通，对于确实不符合法律规定的案件，主动撤回申请，对于证据不充分或者不全面的，早日补交证据，法律理解有争议的，应多次与受理法院交换意见，争取达成共识。

六、救济途径

由于《民事诉讼法》第十五章特别程序第一节一般性的规定中明确规定，实现担保物权案件实行一审终审，任何一方当事人对法院作出的裁定不服，均不能够提起上诉。

申请人对于法院作出的驳回裁定不服的，根据《民事诉讼法》的规定，可向有管辖权的人民法院提起诉讼。被申请人对于法院作出的准予拍卖、变卖担保财产的裁定不服的，目前来看只有通过审判监督程序救济。

七、强制执行

实现担保物权程序，符合法律规定的，法院可裁定拍卖、变卖担保财产，为此我们认为，申请人持生效裁定即可立即申请强制执行，执行程序中无需向被执行人发出执行通知书，且申请人无需在执行程序中另行提交拍卖、变卖申请。

一般认为，债权人有权就担保财产拍卖、变卖后不足以清偿债务部分再起诉债务人和保证人（存在人保的情况下），但是假如抵押物在拍卖、变卖过程中出现流拍，而借款人也不愿意以拍卖价格接受该抵押物，银行未收回贷款而特别程序已经终结，此时银行作为抵押权人，能否根据借款、担保合同的约定，选择向当初订立合同时提供保证责任的保证人和借款人提起诉讼呢？我们认为，一旦取得执行法院因为该原因而裁定终结本次执行程序的裁定书，债权人就有权另行提起民事诉讼，且诉讼时效在申请实现担保物权时发生中断。

八、与普通诉讼程序如何衔接

由于担保物权实现案件是《民事诉讼法》修正后新增加的程序，对于该类程序与普通程序的衔接，也出现了很多新的问题。如债权人既就物保部分向法院提出实现担保物权申请，又对债务人或承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，那么两个程序的裁判和执行应当如何衔接呢？

我们认为，仅因债权人同时提出对债务人的诉讼就以双方存在争议为由径行驳回债权人实现担保物权的申请，理由不够充分。同样，就既有物保又有人保的案件，人民法院应当根据《物权法》及双方当事人的合同约定，主债务人本身就是抵押人（质押人）的，债权人就保证人提起的民事诉讼应当待实现担保物权程序终结后再继续审理，担保人为第三人的，应当根据双方合同约定的实现顺序进行审查。

总之，担保物权实现案件属于新的案件类型，目前没有统一的司法解释可以适用和遵循，各地法院在实操方面也有较大的差异。我们相信随着时间的推进和审判经验的累积，会有更多的新问题、新经验涌现，希望本文也能引发读者的思考，对担保物权程序不断完善与规范，产生一定的帮助。