导游坚持带游客冒险游玩造成伤害旅游服务机构应当承担相应的民事责任

发布日期：2014-06-28 作者：刘小灿律师

吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案 ——关键词：旅游服务机构及导游的安全保障义务树木折断致人损害无意思联络侵权责任划分
【裁判摘要】
　　一、旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任，应以游客安全第一为宗旨，依诚实信用原则并结合当时的具体情况对是否调整行程作出正确判断。导游不顾客观存在的危险，坚持带游客冒险游玩，致游客身处险境，并实际导致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任；游客遇险或者受到伤害后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助，旅游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责任。
　　二、树木折断致人损害的，除存在树木的所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任。
　　三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

　　原告：吴文景。
　　原告：张恺逸。
　　原告：吴彩娟。
　　被告：厦门市康健旅行社有限公司。
　　法定代表人：徐勇，该公司经理。
　　被告：福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司。
　　法定代表人：康文兴，该公司经理。
　　原告吴文景、张恺逸、吴彩娟因与被告厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司发生人身损害赔偿纠纷，向福建省厦门市思明区人民法院提起诉讼。
　　原告吴文景、张恺逸、吴彩娟诉称：吴文景系本案受害人张渊之妻，张恺逸系张渊之女，吴彩娟系张渊之母。2005年5月5日，吴文景、张恺逸、张渊等17人参加了由被告厦门市康健旅行社有限公司(以下简称康健旅行社)组织的牛姆林二日自驾游。进入牛姆林景区游览时天色变阴，原告一行建议导游调整行程，但导游坚持带队上山。不久下了暴雨，导游没有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤，经医治无效死亡。康健旅行社负有保障游客安全的法定义务，其导游没有充分考虑天气情况和游客意见，谨慎、安全地安排行程，而是为完成任务，在极为不利的天气情况下坚持要求游客上山，其错误行为与事故的发生有重大的因果关系，故康健旅行社应当对张渊的死亡承担责任；被告福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司(以下简称牛姆林公司)应知天气、林木是影响旅游安全的重要因素，却未作任何防范，且在事故发生后连最基本的救护手段都不能提供，延误了最佳救治时机，亦应对张渊的死亡承担责任。请求判令二被告连带赔偿原告方丧葬费9510元、被抚养人生活费 161 085元、死亡补偿费288 860元、误工费9654．8元、交通费2406元，并支付精神损害抚慰金10万元。
　　原告吴文景、张恺逸、吴彩娟提交以下证据：
　　1．《国内旅游组团合同》、牛姆林二日游成员名单、牛姆林生态旅游区旅游人数确认单、未收款确认单、收款收据，用以证明原告方与被告康健旅行社、牛姆林公司之间存在旅游服务合同关系及案发当时原告方和被害人等一行人在被告方组织下进入牛姆林景区旅游的事实；
　　2．永春县气象局5月1日的天气报告、泉州市气象台5月4日的天气预报、泉州市气象台5月5日的天气公报，用以证明案发前被告康健旅行社、牛姆林公司应当了解天气情况，同时证明案发当时的天气状况；
　　3．证人苏赞龙、韩雄、龙凤的证言，用以证明导游不顾恶劣天气，坚持带游客冒险进入林区，致使被害人张渊被折断的马尾松砸伤，事故发生后牛姆林公司没有及时施救的事实；
　　4．景区告示照片，告示内容是“暴风雨期间严禁进入林区”，用以证明被告康健旅行社、牛姆林公司应当知道暴雨天气不应带游客进入林区；
　　5．厦门市公证处于2005年6月7日出具的公证书，内容是对事故现场进行证据保全；
　　6.浙江省仙居县福应街道学后居委会证明、浙江省仙居县公安局白塔派出所证明，用以证明原告吴彩娟的居民身份及其生育二个子女的事实；
　　7．案发后原告方为处理善后事务支出交通费用的票据(其中出租车费用1200元、通行费及汽油费1206元)。
　　被告康健旅行社辩称：原告吴文景、张恺逸及被害人张渊参加的是自驾游，康健旅行社未提供全陪导游服务，为原告提供导游服务的是牛姆林公司的导游，康健旅行社对于事故的发生没有过错，亦无违反合同义务的行为，不应承担任何责任。请求驳回原告方对康健旅行社的诉讼请求。
　　被告康健旅行社未提供证据。
　　被告牛姆林公司辩称：案发当时，不可预测的飑线导致大树折断，砸伤受害人张渊致其死亡，该事件的发生属不可抗力；被风吹断的马尾松原本长势良好，牛姆林公司对该树木的管理没有瑕疵，故对事件的发生没有过错；事件发生后，牛姆林公司对被害人的救护措施并无不当。请求依法裁判。
　　被告牛姆林公司提交以下证据：
　　1．福建省旅游局闽旅综(2005)43号文件《永春牛姆林旅游区“5．5”事件核查情况汇报》(以下简称《核查情况汇报》)，用以证明福建省旅游局已认定“当时永春遭受到50年来未遇的强对流天气(飑线)袭击”、“该起事件为自然灾害所致”；
　　2．永春县气象局《关于5月4日的天气预报和5月5日的天气实况》，用以证明 5月5日从14时10分开始，永春自西向东受飑线影响，出现了强雷暴、大风、大雨等强对流天气；
　　3．案发现场照片9张，用以证明案发现场马尾松长势健康、良好。
　　4．旅游区(点)质量等级的划分与评定、医师资格证书、与天湖山医院签订的医疗协议、永春牛姆林生态旅游区安全应急救援预案，用以证明牛姆林景区属AAAA级景区，牛姆林公司已建立紧急救援体系，设有专职医务人员，且已建立了详尽的规章制度。
　　厦门市思明区人民法院经审理查明：
　　2005年5月5日，原告吴文景、张恺逸与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。当日 13时45分左右，被告牛姆林公司的导游带吴文景、张恺逸、张渊等一行人进入牛姆林景区。当时天色阴沉，有人提出可能会下雨，建议导游调整行程，先就近游玩，次日再进入林区，但导游称即使下雨也不会持续很长时间，坚持带一行人进入林区。进入迎宾大道后，天色更加阴沉，有人再次建议导游不要前行，但导游借了雨具后仍要求大家继续往林区走。不久即开始刮风，并下起大雨，导游称往回走有一茶馆可以避雨，一行人便折回原路。14时7分，行至距迎宾大道入口约300米处，张渊被一棵折断的马尾松砸伤倒地。张渊受伤后，同伴立即联系急救中心及景区工作人员实施救援。一段时间后，景区工作人员抬来一张桌子，将张渊抬到牛姆林广场，后又从广场运至停车场。在救护车到来之前，景区工作人员打电话联络景区医生进行救治，但景区的医生始终没有出现，现场未采取任何急救措施。救护车约于15时赶到，15时30分将张渊送到医院，经抢救无效，张渊于当日下午死亡。经法医鉴定，张渊系生前被树干砸压致严重的颅脑损伤和血气胸而死亡。牛姆林公司已于案发后支付给张渊亲属2万元、丧葬费2872．2元。
　　另查明：永春县气象局于2005年5月 1日发布天气预报，内容为5月5日至6日有中到大雨天气，局部有大到暴雨。泉州市气象台5月4日发布天气预报为多云转雷阵雨。永春县气象局2005年6月29日出具的《关于5月4日的天气预报和5月 5日的天气实况》证实，5月4日的天气预报为多云到阴，午后到夜里有阵雨或雷阵雨。
　　又查明：2002年10月20日，被告牛姆林公司与天湖山医院签订《协议书》，约定：当遇到较大病患及意外，牛姆林公司安排在景区的医务人员无法医治时，天湖山医院愿意在力所能及的情况下协助医治。郭清城系牛姆林公司安排在景区的医生。 2005年4月10日，牛姆林公司制定景区安全应急救援预案，其中“重特大伤亡事件应急处理”规定：因交通、火灾、水灾、经营设施、自然灾害等引发重特大伤亡事件，应急救援领导小组接到报告后，应立即组织医务人员和抢险人员，配备必要的抢险救助设备设施(如担架、药械等)进行现场施救和抬救，同时联系120救护中心和天湖山医院救护中心派出救护车和救护人员进行抢救。
　　本案的争议焦点是：1．被告康健旅行社对于被害人张渊的死亡应否承担责任； 2．被告牛姆林公司对于张渊的死亡应否承担责任；3．损害赔偿金额应如何确定。
　　厦门市思明区人民法院认为：
　　关于被告康健旅行社对被害人张渊的死亡应否承担责任的问题。康健旅行社与原告吴文景、张恺逸及张渊等人建立了旅游服务合同关系，在合同责任与侵权责任竞合的情况下，原告方可选择要求对方承担违约责任或侵权责任。现原告方选择了侵权之诉，以康健旅行社、牛姆林公司为被告，主体适格。原告方认为被告康健旅行社违反保障游客安全义务，应对康健旅行社具有过错承担举证责任。现原告方已举证证明在天气预报有雨、下雨征兆明显、游客多次建议次日再进入林区的情况下，导游却坚持带游客冒险进入林区。导游对恶劣天气的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任，应以游客安全第一为宗旨，依诚实信用原则并结合当时的天气情况对是否调整行程作出正确判断。本案中，导游不顾恶劣天气的影响，坚持带游客冒险进入林区的错误行为，导致游客处于遭受风雨困扰的险境，并实际导致张渊被折断的马尾松砸伤致死，其主观上具有过错。根据原告等人与康健旅行社签订的《国内旅游组团合同》，康健旅行社应为原告等一行游人提供导游服务。康健旅行社承诺提供优秀导游服务，在其未安排全陪导游的情况下，本案导游既代表牛姆林公司也代表康健旅行社，故康健旅行社对于张渊的死亡也具有过错，应当承担相应的民事责任。
　　关于被告牛姆林公司对于被害人张渊的死亡应否承担责任的问题。首先，在气象部门5月1日、5月4日发布的天气预报内容不一致的情况下，依生活经验应以5月4日的天气预报为准。证据显示，根据气象部门5月4日发布的天气预报，5月5日永春的天气是多云转雷阵雨。本案导游作为牛姆林公司的代表，在天气预报有雨，当时天色阴沉、下雨征兆明显的情况下，坚持带游客冒险进入林区，其行为具有明显过错，故牛姆林公司对此亦有过错。其次，牛姆林公司对马尾松折断导致张渊被砸伤致死具有过错。牛姆林公司辩称：马尾松折断系受飑线影响，其对马尾松无管理瑕疵，事件的发生属不可抗力。原告吴文景、张恺逸、吴彩娟认为：根据现有证据，张渊在飑线出现前已被砸伤，马尾松折断并非受飑线影响，牛姆林公司庭前提交的《核查情况汇报》与当庭提交的原件措辞不一致，且带有明显的倾向性，故对其内容不予认可；原告方提供的照片显示，折断的马尾松顶端是秃的，从中心开始向外朽烂，说明牛姆林公司对折断的马尾松疏于管理，该公司关于事件的发生属不可抗力的抗辩理由不能成立。法院认为，树木折断致人损害的，除树木的所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任。牛姆林公司作为本案中折断的马尾松的管理人，只有提供证据证明具有前述免责事由，才能依法免除其赔偿责任。根据本案证据，泉州市气象台气象报告表明飑线的出现时间为14时25分，永春气象台的气象报告表明从14时10分开始永春自西向东受飑线影响，而张渊被马尾松砸伤的时间是14时7分。即便确定 14时10分飑线出现，张渊也是在飑线出现前受伤。可见《核查情况汇报》关于“当时永春遭受到50年来未遇的强对流天气(飑线)袭击”、“该起事件为自然灾害所致”的观点不符合事实，牛姆林公司提供的证据不足以证明马尾松折断系飑线所致。牛姆林公司从事的是以林区观光为内容的经营性活动，该公司既是旅游项目经营者，又是景区树木的管理者，负有保障游客安全的义务，应当对于景区树木给予更加谨慎的管理和注意。根据原告方提供的照片，折断的马尾松顶端是秃的，从中心开始向外朽烂，牛姆林公司亦承认该树曾有树枝折断的情况发生。鉴此，牛姆林公司本应对该树给予特别的注意，采取必要的防护加固或砍伐等措施，防止危险的发生。若采取防范措施需经有关部门批准，亦应及时按规定报批后进行，而不能借此消极对待。现牛姆林公司未能提供证据证明其已对该马尾松采取必要的防范措施，其提供的证据不足以证明该马尾松折断系不可抗力引起，亦不能证明张渊本人对于事故的发生具有过错，故对其免责抗辩不予采纳，牛姆林公司应对其管理的马尾松折断砸伤张渊致死承担相应的民事责任。第三，牛姆林公司在事故发生后救助不力，导致损失扩大。游客受伤后，牛姆林公司负有以最大努力加以救助的义务。牛姆林公司是否尽到救助义务应审查其在事故发生后的实际行动，而不是审查其相关规章制度是否完善。虽然牛姆林公司的安全应急救援预案规定“应立即组织医务人员和抢险人员，配备必要的抢险救助设备设施(如担架、药械等)进行现场施救和抬救”，但张渊受伤后，同伴立即打电话联系景区工作人员救助，一段时间后(原告方证人称20-30分钟，牛姆林公司称不足10分钟)，景区工作人员才抬来一张桌子。在救护车到来之前，景区工作人员联系景区医生施救，但景区医生始终没有出现，现场未采取任何急救措施。牛姆林公司只采取抬救措施，而未提供担架、专业医师进行现场施救，违反了自己制定的规定，没有尽到救助义务。牛姆林公司虽已与天湖山医院签订医疗协议建立紧急救援体系，但救护车在报警后近一小时才到达，不符合紧急救援的要求。牛姆林公司关于因张渊的伤情严重，常规措施不足以抢救才未进行现场施救，为了抢时间才以桌子代替担架，恶劣天气严重阻碍了救护车的通行的抗辩理由不充分，不予采纳。牛姆林公司在张渊受伤后，并未尽到最大救助努力，导致损害后果进一步扩大，应承担相应的民事责任。
　　关于损害赔偿金额应如何确定的问题。原告吴文景、张恺逸、吴彩娟请求的赔偿范围是：丧葬费9510元“585元×6个月)；被扶养人生活费161 085元，其中张恺逸的生活费53 695元(10 739元×10年÷2人)、吴彩娟的生活费107 390元(10 739元×20年÷2人)；死亡补偿费288 860元(14 443元×20年)；误工费9654．8元；交通费2406元；精神损害抚慰金10万元。被告康健旅行社对原告主张的计算标准无异议。被告牛姆林公司对原告主张的计算标准亦无异议，但认为：原告方不能证明吴彩娟系居民且只有二个子女；误工费应以二人计算为合理；交通费中既有自驾车费用又有乘出租车费用不合理；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定死亡赔偿金属于精神损害抚慰金，故不应将死亡赔偿金和精神损害抚慰金重复计算；事件发生后被害人亲属前往牛姆林，相关费用均由牛姆林公司支出，即使牛姆林公司应承担责任，亦应予以扣除。法院认为，案发后，原告方亲属五人赴永春是合理的，误工费按五人计算合计9654．8元应当予以确认；交通费中出租车的费用1200元不合理，酌定以200元计，自驾车通行费及汽油费1206元合理，故交通费用应为1406元；牛姆林公司已经支付原告方2万元及丧葬费2872．2元的事实应予确认；原告方提交的医疗费单据的真实性亦应予以确认；根据本案证据，吴彩娟的居民身份及其生育二个子女的事实可以确认；两被告对原告方的计算标准均无异议，法院亦予以确认。据此标准，原告方要求赔偿丧葬费9510元、被扶养人生活费161 085元、死亡补偿费288 860元是合理的，予以支持；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定存在冲突，应以后者为准，在张渊因伤死亡的情形下，原告请求在死亡赔偿金以外给付精神损害抚慰金合法，予以支持，金额酌定为8万元；牛姆林公司已支付给原告方的2万元及已支付的丧葬费 2872．2元，应予以抵扣；考虑到本次事件主要系因牛姆林公司未尽相关义务引起，案发后所发生的餐饮、住宿、医疗等费用本应由牛姆林公司承担，且上述费用不属本案的赔偿范围，故牛姆林公司关于将已经支付的餐饮、住宿、医疗等费用进行抵扣的主张不予支持。据此，原告应获得赔偿的项目有：丧葬费9510元、被扶养人生活费161 085元、死亡补偿费288 860元、误工费 9654．8元、交通费1406元、精神损害抚慰金8万元，合计550 515．8元。
　　综上所述，一审法院认为，导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为，被告牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人，事件发生后又未尽最大救助努力，这三个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。其中，导游的错误行为是导致事故发生的次要原因，其原因力酌定为20％；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80％。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，导游既代表被告康健旅行社，又代表牛姆林公司，故基于导游的错误行为而产生的责任应由二被告共同承担，各自负担10％，并互负连带责任；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人及事后救助不力，相应责任由牛姆林公司自行承担。原告方要求康健旅行社对全部损害后果承担连带责任的诉讼请求缺乏法律依据，不予采纳。合计赔偿金额550 515．8元，由康健旅行社对其中的10％承担赔偿责任，金额为55 051．58元；牛姆林公司对其中的 90％承担赔偿责任，金额为495 464．22元；在55 051．58元范围内两被告互负连带责任。牛姆林公司已支付给原告方的2万元、丧葬费2872．2元，应从牛姆林公司承担部分抵扣。据此判决：
　　一、被告康健旅行社应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴文景、张恺逸、吴彩娟55 051．58元；
　　二、被告牛姆林公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴文景、张恺逸、吴彩娟495 464．22元(已支付的22 872．2元应从中抵扣)；
　　三、在55 051．58元范围内，被告康健旅行社、牛姆林公司互负连带责任；
　　四、驳回原告吴文景、张恺逸、吴彩娟的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，牛姆林公司不服，向福建省厦门市中级人民法院提起上诉，主要理由是：1．本案中，树木折断致人损害的原因为不可抗力，牛姆林公司作为树木管理人已经尽到合理的维护管理义务，且受害人张渊为完全民事行为能力人，其本人对损害结果的发生负有过错，牛姆林公司不应当承担赔偿责任；2．牛姆林公司的导游并未坚持带游客冒险上山，即使导游确实积极邀请游客上山旅游，也不能视为导游的过错，与本案的损害结果没有必然的因果关系；3．一审认定牛姆林公司在事故发生后救助不力导致损害后果扩大缺乏科学依据。牛姆林公司已经尽到最大救助努力，不应承担民事责任；4．一审判决对部分赔偿项目的金额核定不合理，或者没有事实依据。请求二审法院依法改判，驳回吴文景、张恺逸、吴彩娟的全部诉讼请求。
　　被上诉人吴文景、张恺逸、吴彩娟答辩称：1.上诉人牛姆林公司未能证明本案事故的发生属不可抗力，对树木折断致人损害不存在免责事由，应为此承担赔偿责任； 2．本案中导游坚持带游客冒险进入林区的行为与损害结果的发生存在因果关系；3．牛姆林公司在事发后未尽到相应的救助义务，对损害结果的扩大有不可推卸的责任； 4．一审认定的赔偿项目、数额完全符合法律的规定。请求驳回牛姆林公司的上诉，维持一审判决。
　　被上诉人康健旅行社答辩称：被上诉人吴文景一家和朋友参加的是自驾车游，导游是上诉人牛姆林公司安排的，康健旅行社对于事故的发生没有过错，责任应全部由牛姆林公司承担。
　　二审期间，上诉人牛姆林公司提交了以下证据：
　　1．厦门市气象台2005年9月23日出具的《重要天气证明》，主要内容是：根据厦门雷达站观测，2005年5月5日14时02分至14时07分，有一条飑线经过北纬 25°23′-25°27′、东经117°51′-117°58′，根据周围测站风力观测和回波的强度判断，当时该区的风力在8至10级。该飑线13时47分进入永春境内，15时03分离开，经过永春观测站时的最大阵风为25．5米／秒(10级)。
　　2．永春县气象局2005年10月9日出具的《说明》，主要内容是：根据福建省永春牛姆林旅游服务有限公司申请，我局对牛姆林“5．5”事故地点的经纬度位置进行了实地测量。根据我局以GPS定位仪的测量，事故地点为东经117°56′074″，北纬25° 25′723″。福建省永春牛姆林旅游服务有限公司还向我局提供了厦门市气象台《重要天气证明》。我局于2005年6月29日出具的《关于5月4日的天气预报和5月5日的天气实况》中关于5月5日天气实况的说明，是我局观测站所在位置的实况，由于观测站与事故地点相距几十公里，观测站的数据和事故地点的数据可能会有出入。厦门市气象台拥有全省最先进的雷达系统，应以其气象记录为准。
　　3．福建省气象台2005年11月7日出具的《气象证明》，主要内容是：福建省永春牛姆林旅游服务有限公司向我方提交了4份有关天气情况的文件，……请求我台对相应时段的天气情况进行分析、核实。经查阅 2005年5月5日下午，一条飑线(生成在广东)自西南向东北移动，影响福建省，所经之处均出现西南大风。牛姆林出事地点位于永春县气象站的西面，直线距离约39公里，飑线以110公里／小时的速度自西南向东北方向移动中，先到达牛姆林，20分钟后到达永春县气象站，这是合乎逻辑的，也是满足气象学原理的。厦门市气象台的多普勒天气雷达为目前最先进的天气雷达，它观测到这条飑线移动的数据是客观、准确的，与我们的分析意见一致，所以同意厦门市气象台出示的《重要天气证明》中的结论。
　　4．福建闽林司法鉴定中心出具的[2005]林鉴字第57号鉴定意见书，主要内容是：受福建省永春县林业局的委托，于 2005年11月11日对永春牛姆林自然保护区辖区内环山路旁的一株马尾松的健康状况及其枝条折断原因进行司法鉴定。经在该马尾松折断现场实地调查，并采集其断裂部位木材试样进行木材切片镜检和病原菌活体培养观察，以及进行木材物理力学性能测定，可以认定该树属于名木古树，其断枝为二级枝条，曾受强风折断后抛向该树的东南面。该株马尾松古树中下部长势较好，主梢在若干年前曾有过断裂，其断裂主梢基部直径为32．1CM，并呈现心腐，心腐面积占主梢横断面10％。根据以上树木健康状况、断枝抛落位置和木材样品力学性能测试结果，该马尾松主梢褐腐对二级枝折断有一定影响，但不是该二级枝折断的主要原因，在通常天气变化情况下的风力不足以导致该二级枝折断，其折断的直接原因是受强风袭击。
　　上诉人牛姆林公司认为上述证据为新的证据，因为该公司在二审时才知道厦门市气象台的雷达最先进。上述新证据均证明本案事故的发生系因不可抗力所致，故应免除牛姆林公司的责任。
　　被上诉人吴文景、张恺逸、吴彩娟则认为，上诉人牛姆林公司二审中提交的上述证据均不属于新的证据，这些证据一审期间完全能够获得，厦门市气象台的多普勒雷达早于2004年6月即开始运行，牛姆林公司一审中未予提交是自己的失误，应承担举证不能的后果。从内容上看，上述证据都是相关部门出具的说明，但相关部门没有提供这些说明所依据的技术资料，并且这些说明和鉴定均是在一审结束、案件胜诉败诉原因极为明朗的情况下做出的，带有明显的倾向性。另外，厦门市气象台的《重要天气证明》也未明确飑线在事故地点经过时的风力等级，只确定“该区的风力在 8-10级”。可见，即使是厦门市气象台也不能明确当时的风力有多大，而8-9级的风是不具有很大破坏力的。福建省气象台的《气象证明》也只是空洞的说明，未提供相关的技术图谱、技术数据。福建闽林司法鉴定中心的鉴定意见书不属于司法鉴定，鉴定的目的过于明确，同时鉴定的时间距事发时已过半年，事故的现场已不复存在，鉴定所用检材也无从确定。
　　厦门市中级人民法院二审查明，上诉人牛姆林公司经营的牛姆林景区系AAAA级景区。根据国家质量技术监督局批准的有关旅游区(点)质量等级的划分与评定的规定，AAAA级旅游区在旅游安全方面，应当符合“救护等设备齐全、完好、有效…建立紧急救援体系，或设立医务室，配备专职医务人员，突发事件应急处理能力强，事故处理及时、妥当”的要求。
　　厦门市中级人民法院二审认为：
　　上诉人牛姆林公司在二审期间提交的证据，均系向专业单位调取的证明，这些证明客观上不存在一审中无法调取、二审才有条件调取的情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项的规定，不应作为本案新的证据，被上诉人吴文景等对这些证据也不予确认。另外，厦门市气象台的证明只能说明飑线在永春境内的出入时间，并没有确定飑线到达本案事故发生地的准确时间；永春县气象局的说明和福建省气象台的证明虽然都证实厦门市气象台拥有全省最先进的雷达系统，主张应以厦门市气象台的气象记录为准，但对厦门市气象台的服务范围能否涵盖永春县却没有证据加以证明，且福建省气象台的证明内容也与厦门市公证处就事故现场证据保全作出的公证书内容存在矛盾，故均不足以推翻一审判决对事实的认定；至于福建闽林司法鉴定中心出具的[2005]林鉴字第57号鉴定意见书，因该鉴定机构未经双方当事人认可，鉴定的时间、地点、样品等事项也未经双方当事人确认，故其鉴定结论也不能作为本案的证据。
　　本案受害人张渊作为游客进入牛姆林景区游览，被上诉人康健旅行社和上诉人牛姆林公司对其负有安全保障义务。张渊在景区内被树木砸伤，没有证据证明系因其自身过错所致。牛姆林公司关于张渊为完全民事行为能力人，应对选择上山而致的损害后果自行承担责任的上诉主张，与本案实际情况不符，不予支持；泉州气象台 5月5日天气公报、永春县气象局《关于5月4日的天气预报和5月5日的天气实况》，对永春发生飑线的时间说法不一，前者为14时25分，后者为14时10分，而张渊的同伴14时07分即报警，据此可以推断张渊受伤时间应在14时07分之前，亦即在永春发生飑线之前。同时，上述两气象单位的证明均未明确事发地点及事发时间的风力等级。根据厦门市公证处2005年5月6日的现场记录公证书，当时“现场周围目测未见其他断树”。依常识推断，飑线的破坏力极大，如果砸伤张渊的马尾松确为飑线所折，现场不可能只折断一棵树。因此，牛姆林公司关于其指派专人负责日常护林巡查工作，并建立安全巡查登记表，对于景区林木已经尽到管理义务，砸伤张渊的马尾松发生折断是飑线所致，事故的发生属不可抗力的上诉主张，缺乏相应的证据证实，不予支持。
　　上诉人牛姆林公司系AAAA级景区，该级别系旅游区质量等级的最高级。根据国家质量技术监督局批准的有关旅游区 (点)质量等级的划分与评定的规定， AAAA级旅游区在旅游安全方面应当符合“救护等设备齐全、完好、有效…建立紧急救援体系，或设立医务室，配备专职医务人员，突发事件应急处理能力强，事故处理及时、妥当”的要求。本案中，从受害人张渊受伤到送至医院抢救，牛姆林公司仅实施了抬救的行为，未能履行AAAA级景区应尽的紧急救助义务，对张渊死亡的损害结果存在过错。牛姆林公司上诉称其“已经尽到最大救助努力，不应承担民事责任”，与事实不符，不予采信。
　　综上，一审认定导游坚持带游客冒险进入林区的错误行为、上诉人牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人、事件发生后牛姆林公司未尽最大救助努力等三个因素均是导致张渊死亡后果发生的原因，并无不当。牛姆林公司和康健旅行社的侵权行为间接结合，并直接导致张渊的死亡，一审判令牛姆林公司和康健旅行社根据各自的过错及原因力比例分别承担相应的民事责任正确。张渊在事故中死亡，必然给其家人造成难以承受的精神创伤，一审法院判决支付8万元的精神损害抚慰金并无不当。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。厦门市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本判决为终审判决。

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