指控二罪判决一罪并缓刑 ——特大贩卖淫秽物品案

发布日期：2014-07-16 作者：陈剑华律师

指控二罪判决一罪并缓刑
  ——特大贩卖淫秽物品案
案情简介：
2006年3月，犯罪嫌疑人杨某某因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被公安机关刑事拘留；2006年6月1日，公安机关侦查终结，以被告人杨某某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪和侵犯著作权罪移送检察院审查起诉。检察院依法审查查明：2003年12月、2006年2月，被告人杨某某分别租赁梢瓜池15号、梢瓜池30号2单元101室为经营场所，同时雇佣三名店员，从广州购进电脑光盘和DVD影碟从事个体批发业务。2006年3月15日，公安人员在上述地点查获杨某某经营的大量电脑光盘和DVD影碟，其中《色即是空》等101种7862张经鉴定为淫秽物品；《寡妇村》、《创新卡通剧场系列》等1751种204113张经鉴定为非法出版物，经评估，价值305244元。2006年6月7日向法院提起诉讼，认为被告人杨某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重；同时又以营利为目的，未经著作权人许可，批发销售其音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件，情节严重。其行为已经分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百一十条第（一）项、第二十三条。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当分别以贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）、侵犯著作权罪（未遂）追究其刑事责任，同时依照《中华人民共和国刑法》第六十九之条之规定实行数罪并罚。
辩护于判决：
案件移送法院后，被告人杨某某的家属委托陈律师担任其辩护人。陈律师及时阅卷、寻找证据漏洞，会见当事人了解具体实情，参加法庭审理，认为公诉机关指控被告人杨某某侵犯著作权没有事实和法律依据，应当依法不予认定；起诉书指控被告人杨某某构成贩卖淫秽物品牟利罪，属事实不清，证据不足，指控的罪名同样不成立。具体辩护意见如下：
一、       被告人杨某某销售2004113张盗版光碟的行为违反了行政
法规，但不构成犯罪，公诉机关指控其构成侵犯著作权罪，依法不能成立。
《刑法》第217条规定，有下列情形之一，违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪：（一）未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有的专有出版权的图书的；（三）未经录音录像作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作出售假冒他人署名的美术作品。上述四种情况中，第一、第二种情形是复制发行录音录像制品，第二、第四是其他作品，与本案无关。本罪的犯罪对象虽然是录音、录像制品，但其客观行为是复制发行录音、录像制品。本案被告人是销售盗版的录音、录像制品。因此，不符合侵犯著作权的客观要件，不构成侵犯著作权罪。
杨某某销售盗版光盘的行为是销售侵权复制品的行为，由于未达到《刑法》第218条规定的违法所得数额，故也不构成销售侵权复制品罪。《刑法》第218条规定以营利为目的销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，构成犯罪。何为违法所得？何为数额巨大？根据最高法院的司法解释，10万元为数额巨大。违法所得是指销售额除去成本的非法利润。销售数额是指销售货物的销售全部所得，不减去进价，非法所得是指减去成本后的所得。结合本案，被告人杨某某涉嫌销售的数量是20万张，其每张加价0.1元销售，因此，其违法所得应为2万元，远未达到10万元，不具备第218条规定的客观要件，不构成犯罪。
综上，杨某某销售盗版光盘的行为虽然违法，但他违反的是行政法规，应承担行政责任，而不应承担刑事责任，不构成犯罪。
二、       起诉书指控被告人杨某某构成贩卖淫秽物品牟利罪，属事
实不清，证据不足，指控的罪名同样不成立。
（一）、侦查程序严重违法，认定的数量不具有客观真实性、合法性，不能作为定案的根据。
本案是涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，根据法律和司法解释的规定，销售数量是定罪量刑的唯一依据。现场清点和鉴定是本案的关键。依法进行清点，登记是鉴定的前提和基础，没有合法的清点登记，鉴定就没有意义。
1、            本案侦查机关发现光盘后，没有当场清点，在一个月后用
自造的清单让持有人及三个员工签名，可以说该证据有伪造，虚拟之嫌，收集程序不合法，该证据不具有合法性和客观性。这样的证据不能让人信服，不能作为认定被告人有罪。
2、            搜查中，扣押了与案件无关的物品。
侦查机关在被告人家中搜到了3万元现金，并进行了扣押。该3万元现金与本案无关，依法不应扣押。
3、            扣押光盘没有按规定进行。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第213条规定：对于被扣押的物品和文件，应当会同在场证人和被扣押物品的持有人查点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称，编号、规格、重量、质量、特征及来源，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷后查。
本案公安机关在程序上严重违法，具体表现在：没有会同持有人进行清点登记；没有会同证人进行清点登记；没有当场开列清单；没交持有人一份清单；没有任何人对收走的物品进行清点登记；没有对不随案的光盘进行拍照。因此，不知道扣押了什么名称的光盘？不知道多种光盘的数量？不知道光盘是否损坏？损坏数量有多少？鉴定的光盘从何而来？！
（二）鉴定意见严重违法，不能作为定案依据。
1、鉴定报告没有告知被告人，剥夺了被告人要求重新鉴定的权利。
2、鉴定的方法没有法律依据。
本案指控的数量是定罪量刑的依据，必须对定罪量刑的每一物证进行鉴定，鉴定报告采取抽样鉴定没有法律依据，存在重大误差的可能。
盗版光盘的生产是粗制滥造，销售时未经检查，有的光盘是空白，有的是损坏无法播放，而报告中竟然没有一个空白或损坏光盘，这与客观事实不符。
4、            鉴定的内容不合法，存在误判的可能性。
陈律师在开庭前已向法院申请重新鉴定，公安机关不予鉴定
实属违法。
法院经开庭审理，法院采纳了陈律师大部分辩护意见，认定被告人杨某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品1000张（指控数量为7862张），情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人杨某某贩卖淫秽物品牟利罪的罪名成立，予以支持。由于被告人杨某某意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人杨某某侵犯知识产权罪，证据不足，指控罪名不成立。并作出如下判决：
    被告人杨某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

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