奚某等贩卖淫秽物品牟利案一被"诱惑"犯罪的刑事责任
奚某等贩卖淫秽物品牟利案一被"诱惑"犯罪的刑事责任 ―、基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：奚某，男，26岁，汉族，初中文化，个体商贩。2001年4月11曰因本案被某市公安局某分局刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。 被告人：陈某，男，32岁，汉族，初中文化，个体商贩。2001年4月11日因本案被某市公安局某分局刑事拘留，同年4月16曰被依法逮捕。 二、诉辩主张 (―)人民检察院指控事实 某市人民检察院分院起诉书指控： 2001年4月8日下午，某省文化市场管理局职工潘某在文化市场暗访时，发现被告人奚某正在某大厦门前出售淫秽影碟，遂上前商谈购买事宜，双方当时谈妥以每盘6元的价格购买500盘淫秽光碟。次日上午，潘某又找到奚某，双方最后谈妥以每盘4元的价格购买2000盘淫秽光碟，与前一次的光碟一起交货。奚某又将另一被告人陈某的手机号码告诉潘某，以供双方联系用。4月11日上午，潘某告诉陈某当天下午在市旅游车站交货。中午，被告人陈某将此情况告诉奚某，奚某要求陈某帮其联系货源，陈某遂打电话找一个外号叫"老九"的男子（已另案处理），后"老九"给两被告人送来2480盘淫秽光碟。下午4时许，两被告人将上述淫秽光碟送至银路大酒店对面巷口，正向潘某交易验货时，被守候一旁的便衣警察当场抓获。经鉴定，该2480盘光碟确属淫秽物品。 据此，某市人民检察院分院指控被告人奚某、陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，要求法院依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人奚某的辩护人为被告人奚某作了无罪辩护。其辩称：奚某是在潘某的引诱之下才起意进行如此大宗光碟交易的。在此之前，奚某的行为只是一般的违法行为，并不构成犯罪。但是，对于潘某与奚某所谈的这两笔交易，公安机关收集到犯罪证据又不具有合法性。根据刑事诉讼法第43条的规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。因此，能够认定被告人有罪的证据必须做到真实性、关联性和合法性缺一不可，任何作为定罪量刑的证据，都必须依照合法的程序收集，然而本案的证据却怡怡在其合法性上存在严重问题。该案中潘某作为文化市场的管理员，其职责只能是对文化市场进行管理，根据某省文化市场管理办法之第17条（即严禁从事有反动、淫秽、封建迷信内容和国家明令禁止的其他文化经营活动；严禁利用文化娱乐场所进行卖淫、嫖娼、赌博等违法犯罪活动）和第28条（即违反本办法第17条、第20条第2款、第22条第1款规定，构成违反治安管理行为的，由公安部门按照《治安管理处罚条例》和国家其他有关规定 ?全国人大常委会已于2004年颁布《治安管理处罚法》，此条例同时废止。处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任）之规定，文管部门在管理过程中发现涉嫌违法犯罪行为时，应由公安部门进行处理，文管部门不具有调查取证的权力，对涉嫌违法犯罪的行为，只能由公检法来进行取证。潘某不是刑事犯罪举证的主体，他不具有刑事案件调查举证的职责，同时本案中潘某用引诱的手段，私自收集证据，显然不符合证据来源的要求，是非法的，因而不具备法律效力。因此，公检法人员在取证时尚且不允许引诱取证，潘某引诱当事人所取得的证据就更应当被认定为非法证据，请求合议庭不予采信。由此，本案中的有罪证据仅剩被告人奚某和陈某的供述。根据刑事诉讼法的有关规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，因而检察机关指控奚某的罪名证据不足，不能认定其有罪。 三、人民法院认定事实和证据 (_)认定犯罪事实 某市某区人民法院经公开审理查明： 2001年4月8日下午，某省文化市场管理局职工潘某在文化市场暗访时，发现被告人奚某正在某大厦门前出售淫秽影碟，遂上前商谈购买事宜，双方当时谈妥以每盘6元的价格购买500盘淫秽光碟。次日上午，潘某又找到奚某，双方最后谈妥以每盘4元的价格购买2000盘淫秽光碟，奚某又将另一被告人陈某的手机号码告诉潘某，以供双方联系用。4月11日上午，潘某告诉陈某当天下午在市旅游车站交货。中午，被告人陈某将此情况告诉奚某，奚某要求陈某帮其联系货源，陈某遂打电话找一个外号叫"老九"的男子（已另案处理），后"老九"给两被告人送来2480盘淫秽光碟。下午4时许，两被告人将上述淫秽光碟送至银路大酒店对面巷口，正向潘某交易验货时，被守候一旁的便衣警察当场抓获。(二）认定犯罪证据上述事实有下列证据证明： 1.证人证言 潘某的证言证实了诱惑犯罪行为的存在，以及淫秽光碟交易的过程。 鉴定结论 某市公安局淫秽物品审查鉴定书证实被收缴的2480盘光碟确属淫秽物品。 被告人供述和辩解 被告人奚某、陈某的供述与辩解证实了诱惑犯罪行为的存在，以及淫秽光碟交易的过程。 四、判案理由 某市某区人民法院经审理认为：被告人陈某以牟利为目的，贩卖淫秽光碟数量巨大，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。检察机关指控的罪名成立。 对于被告人奚某，法院认为对其的有罪指控不成立。理由如下： 国家应当将保护公民的权利与自由放在第一位，综合运用包括刑事政策在内的社会政策，尽可能的抑制犯罪发生，维护社会的和谐安定。刑法规制的应当是已经发生，或正在进行的犯罪行为。绝对不允许公权机关向公民提供犯罪条件甚至是刻意引诱激发其犯罪意图，通过制造犯罪的途径来惩治犯罪。被告人奚某之前虽一直有贩卖淫秽光碟的行为，但数量较小尚不构成犯罪。本案中被告人奚某联系陈某，向潘某出售淫秽光碟数量巨大（2480盘）的意图和行为，完全是受潘某的引诱而起。如果没有潘某的诱使，奚某可能永远也不会贩卖如此大量的淫秽光碟而触犯刑律。可以认为，本案中被告人奚某的行为完全是由潘某引起并一手策划的。如果对奚某的行为判处犯罪，将对国家的法制与公信力造成巨大的破坏。 关于被告人奚某的辩护人在辩护词中对程序及证据合法性的异议，法院认为，虽然刑事诉讼法并未明确授权侦查人员采用诱惑侦查的手段，但我国有相关的司法解释赋予了侦查机关诱惑侦查的权力。2000年1月在广西壮族自治区南宁市召开的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上形成的《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》，也表明我国对于诱惑侦查的手段具有一定的容忍度。我们不能因为法律没有明确的规定，就一概的将在侦查某些特定案件中必不可少的诱惑侦查手段认定为非法，或将由此而获得的证据不予采信。 五、定案结论 某市某区人民法院根据刑法第363条第1款、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款的规定，作出如下判决： 奚某不构成犯罪，当庭释放。 陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年，罚金3000元。 六、法理解说 本案涉及到对被"诱惑"犯罪者刑事责任的认定问题，也就是诱惑侦查对刑事实体法适用的影响。 诱惑侦查虽有侵害公民人权、破坏法制之虞，但各国政府广泛运用这种侦查手段抗制某些特定的犯罪已是一个不争事实。到目前为止，我国学者更多的是在程序法视野里对诱惑侦查进行研究，而对于诱惑侦查在实体领域造成的现实后果，即出现面貌和内容不同于传统意义的犯罪（以下称被"诱惑"犯罪），则鲜有论述。如果仅靠从程序上对诱惑侦查进行严格控制，而在实体领域对被"诱惑"犯罪与普通犯罪不加区别地同等对待，那么公民人权还是不能切实保障，罪责原则受到破坏，实体公正不能彰显。所以，应该对诱惑侦查——无论它是适当还是不当的——在实体法适用上对被告人造成的负面影响作一深入的探讨，合理确定该类犯罪的刑事责任，为法院公正判决提供理论支撑。 诱惑侦查是指侦查人员或其协助者，为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,?特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动 ①对于这类案件的特殊性，一般认为表现在以下三点：（1)案件因具有隐蔽性而极难侦破；（2)属于无被害人的公诉案件；（3)具有严重危害性的重大刑事犯罪。参见吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载于《法商研究》2001年第4期。的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。?被"诱惑"犯罪者即指受到诱惑侦查影响的犯罪人（这一分类仅具有形式意义上的意义），行为人在犯意产生直至犯罪成立的过程中，曾受到诱惑侦查的干预。由于侦查机关从一开始就介入到犯罪的过程中，并监控或操纵着犯罪的发展，因此诱惑侦查不同于其他的侦查手段，其实施对被诱惑对象的主观心态和客观行为都会造成一定的影响，并直接影响到对被诱惑对象刑事责任的确定。虽然在2000年1月广西壮族自治区南宁市召开的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上形成的《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中，有对被"诱惑"犯罪者从轻处罚的规定，但这仅限于毒品案件，规定的内容也过于粗疏。因此，我们认为，应该深入分析诱惑侦查对被"诱惑"犯罪者主观心态与客观行为的影响，由此对被"诱惑"犯罪者的刑事责任作一个全面的探讨。 根据国内学界的主流观点，诱惑侦查可以根据被"诱惑"者事先有无犯意，而被划分为机会提供型和犯意诱发型两种。?与此相应，笔者也暂将被"诱惑"犯罪划分为机会提供型与犯意诱发型。同传统意义上的犯罪相比，被"诱惑"犯罪具有以下特征： 主观方面，机会提供型诱惑侦查可能对行为人犯罪决意起到强化或促进作用；犯意诱发型诱惑侦查可使原本没有犯罪意图的人产生犯罪决意，并在该犯意的指引下被诱惑人可能实施犯罪行为。易言之，被"诱惑"犯罪的行为人自由的意思决定受到诱惑侦查的影响。 客观方面，行为人的行为受到了诱惑侦查针对性的迎合或诱导，使得行为人的行为更为便利，或提前浮现，或甚至行为方 ①吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载于《法商研究》沈01年第4期。 ②参见吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》；黄京平：《诱惑侦查应当慎重合理使用》，载于《检察日报》2002年12月28日袁春鸣：《论诱惑侦查》，载于《政法论丛》2003年卷。式、方法步骤、事实情节依诱惑人的指引行事（如"行贿"时的数量引诱)。 犯罪是_个过程，包括犯意产生、犯罪预备、犯罪着手、犯罪实行和犯罪既遂。在诱惑侦查的介入下，犯罪的进或止，显然受制于侦查人员。而在正常情况下，在犯罪的每一阶段，犯罪人都有可能翻然悔悟而自动放弃犯罪，或防止有害结果的发生。由于诱惑侦查的干预，行为人犯意得到增强，犯罪行为提前浮现，行为人犯罪中止的可能性降低。犯罪的停止形态更多的表现为犯罪未遂。 从社会危害性方面考察，行为人被"诱惑"后的犯罪活动处在侦查机关的监控或操纵之下，不仅行为人的主观意志、客观行为和行为过程受到影响，而且其对法益的侵害程度更直接受制甚至决定于诱惑侦查的实施。如侦查人员为了引诱某毒贩上钩，向其定购大批量的海洛因，其数量大小影响着社会危害程度。同时，由于被"诱惑"犯罪大量表现为当场人赃俱获的未遂，因此该种犯罪并不存在有现实危害结果的可能。 被"诱惑"犯罪的上述特征反映了诱惑侦查对行为人的负面影响，即诱惑侦查有使行为人的行为从"应然"向更"恶"的"实然"的转变倾向，这是我们选择运用诱惑侦查手段抗制犯罪的必然结果。当然，为了有效打击某些犯罪，我们一定程度上容忍诱惑侦查的负面影响是必要的，这是两难中的价值选择。而另一方面，我们应当尽可能采取一定措施，来减少或消弭上述负面影响，特别是可能导致被告人在法律上的不利后果，这是实体公正的要求，更是保障公民人权的要求。这一要求体现在程序法领域就是如何科学、合理地规制诱惑侦查行为，而在实体法领域就是如何公正处理被"诱惑"犯罪的问题，也就是如何合理确定受诱惑侦查影响的犯罪的刑事责任。 在诱惑侦查的发源地美国，事先不存在犯意的被"诱惑"犯罪者可以根据"警察圈套"的合法辩护理由，获得无罪判决。事先存在犯意或犯罪行为，侦查机关只是提供了犯罪机会的被"诱惑"犯罪者，其刑事责任不能被免除，但却可以被适当减轻。在日本，当诱惑侦查行为没有违反刑事诉讼法时，对于合法诱惑侦查行为下的犯意诱发型被"诱惑"犯罪者，其刑事责任经历了由有罪说到阻却可罚性说的演变。目前日本司法界与学界普遍认为被"诱惑"犯罪者的行为虽符合构成要件，但无抽象危险之存在，缺乏刑事实体法上的可罚性；机会提供型被"诱惑"犯罪者，由于其犯意与行为均受到了侦查机关提供的机会的诱惑，犯罪的过程中也受着侦查机关的牵制与引导，因此认为犯罪人具有减轻刑事责任的事由。 借鉴上述具有代表性的国家的理论，我们认为，对于犯意诱发型的被"诱惑"犯罪，应当以无罪处理，不承担刑事责任。而对于机会提供型的被"诱惑"犯罪，则应当从轻或减轻处罚。具体阐述如下： 犯意诱发型犯罪是在行为人原本并无犯意的情况下被植入犯意的。被国家植入的犯意，不应当被用来评价该公民是否具有犯罪意图，是否具有人身危险性。因为任何人都有弱点，甚至可以说每人都有从事犯罪的原念，这可以说是人性的特点。当行为人自有的犯罪原念并未外化为犯罪行为时，是不允许启用刑罚的。因为此时行为人并不承担任何的刑事责任。西原春夫认为，责任是"社会伦理的非难"。在存在"犯意诱发型"侦查的场合下，虽然行为人因此萌生了"犯意",但这只反映出行为人易受蛊惑的人格特征，基于社会伦理的评价，对行为人的非难可能性大为减少，甚至消失。如果此时认为行为人应承担刑事责任，与责任主义相悖。 从犯意诱发型犯罪的实质危害看，犯意诱发型犯罪是由侦查机关人为制造的_起犯罪。这种犯罪处于侦查机关的直接导演和监控之下，行为人犯意的产生、行为的进止及危害的轻重，无不受到侦查机关的直接引导和拘束。与其说它是一次行为人的犯罪，不如说是侦查人员不道德的"侦查试验",是一次对行为人道德水平的检验。这种依据意志力试验的结果对无辜公民定罪量刑的做法，与刑法的基本原则也是相悖的。而且行为人始终处于侦查机关的监控下，其行为最终不会对社会造成实质的危害。如果真要说该"犯罪"对社会造成什么危害的话，也应当是诱惑人通过行为人对社会造成危害。所以，此类"犯罪"应当排斥在刑事法规调整之外。 从刑事政策的角度考虑，诱惑侦查本来是国家为了有效抗制一些具有隐蔽性、严密组织性、严重社会危害性等犯罪的一种不得已的两害相权取其中的选择。犯意诱发型诱惑侦查带来的危害远远超过了其打击犯罪保卫社会的所得利益，如果对这种程序上非正义的侦查行为加以纵容，那么法治国家将无法治可言。不仅程序上应当禁止，在实体上更应当坚决否定这一"毒树之果",从而根本制止"犯意诱发型"侦查的发生。 对于机会提供型犯罪，由于行为人在侦查人员实施诱惑侦查之前，已经具有犯意，甚至已经实施了犯罪行为，在侦查人员提供的机会刺激下，行为人实施了或进一步实施犯罪行为。以征表主义的眼光看，行为人的犯罪行为或后续犯罪行为是行为人主观犯意或危险性格的表现，机会提供型犯罪的刑事责任不应当因为诱惑侦查提供了机会而予以免除，但应当从轻或减轻处罚。同时，事先仅有犯意，与已开始部分实施犯罪行为的情况是有区别的，应当分别讨论。 事先仅有犯意的行为人，如果没有遇到诱惑侦查提供的机会，犯意既可能继续发展，直至开始引导行为人实施犯罪，也有可能行为因为条件不成熟或行为人心态变化而消解。所谓犯与不犯，在于一念之差。如果侦查人员正值公民犯意勃发之时，不是对其积极打消其念头，而是顺其势提供成熟的犯罪条件，致使公民行为突破刑法界限而犯罪，那么，仅由该公民承担全部的刑事责任是不公正的。在这种情况下，国家的诱惑侦查难辞其咎。因为国家对于有犯罪倾向、社会危险性的人，应该尽可能的将其维持在社会秩序中，消减或至少是不激化他们的犯罪倾向。这是国家不可推卸的责任。提供犯罪机会的行为虽然只是消极的，但对犯意的强化并进而外化为犯罪行为，有着重要的作用，机会提供者应当分担部分责任。所以，对于事先仅有犯意的行为人刑事责任的确定，既要考虑其自有的罪过与犯罪行为，又要考虑到国家的诱惑侦查在犯罪中起到的负面影响。 (6)事先既有犯意，也有犯罪行为时，侦查机关向行为人提供的犯罪机会，使犯罪的过程浮现在了侦查机关的视野中。也许在犯罪的具体细节方面，行为人受到了侦查机关提供的犯罪机会的影响，但该犯罪的发生发展是在行为人的罪过内容之内的。无论是行为的违法性还是主体的有责性，均不因诱惑侦查的存在而有质的不同。但考虑到被"诱惑"犯罪的特.点，行为人的犯意得到了增强，犯罪中止的可能性大大降低，其刑事责任也应相应的减轻。 总之，对于犯意诱发型被"诱惑"犯罪者，应当根据其此前的行为性质决定应否处罚；对于机会提供型被"诱惑"犯罪者，应当区分具体情况，从轻或减轻处罚。 本案中，被告人奚某事先一直是小量地贩卖淫秽光碟，无法证明其是否有贩卖达到犯罪标准的数量的淫秽光碟的故意。因此，应当将奚某向国家工作人员潘某出售2480盘淫秽光碟的犯意与行为，推定为完全出于潘某的引诱。虽然潘某可以被认为是侦查人员的协助者，其使用诱惑侦查手段的行为具有形式上的合法性；但在行为人原本并无犯意的情况下对其植入犯意，这种犯意诱发型诱惑侦查本身是违反法律精神的。被告人奚某作为犯意诱发型的被"诱惑"犯罪者，其犯意完全来自于侦查人员的诱发，其犯罪行为始终处于侦查机关的控制之下，事实上也并未造成危害社会的实质性后果。因此，在实体法上，奚某不应当承担贩卖淫秽物品牟利罪的刑事责任；在程序法上，国家也不应当认可犯意诱发型诱惑侦查行为的合法性。法院的判决虽然给了被告人奚某一个合法合理的判决，却没有对侦查机关的违法行为予以否定的评价，不失为一种遗憾。
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