刑法与行政法衔接问题探析

发布日期：2014-07-30 文章来源：互联网

【内容提要】由于调整对象上的重叠性、公法属性、行政违法行为的犯罪化等方面的原因，行政法与刑法关系密切。而且，刑法对行政法存在依赖性，这是刑法与行政法衔接的前提，也充分表现出两者衔接之必要。然而，无论在理论上还是在实践中，行政违法与刑事犯罪在多种情形下都存在着界分的困难，这是刑法与行政法衔接的现实障碍。
【关键词】刑法行政法衔接界分

　　法学的研究方法从研究者视角的不同，可以分为内部观察法和外部观察法。将刑法置于整个法学体系中、甚至社会的相互关系中加以研究，有时更便于问题的厘清。从外部观察的视角来看，刑法既是其他部门法的保障法，就存在对其他部门法的依赖性，存在各部门法相互之间的衔接问题。本文采用外部观察法，欲就刑法与行政法衔接中的几个问题，发表一己之见。

一、衔接的前提：行政法与刑法的关系最为紧密
　　在论及刑法与其他部门法的关系上，笔者认为，行政法是与刑法关系最为紧密的部门法，具体可从如下视角观察佐证：
　　（一）调整对象上的重叠性。刑法学家认为，“刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。”⑴行政法学家也认为，“行政法调整着广泛而重要的社会关系，这类社会关系与国家权力、公民权利息息相关，是公民权利与国家权力关系的重要组成部分。”“行政法的内容从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理，包罗万象。”因为“现代行政，……触及社会的每一个角落，是从摇篮到坟墓的全方位管理。”⑵具体到法律规范本身，以治安管理处罚法为例，共涉及四大类违反治安管理行为的行政处罚，包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身权利和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，与刑法第二、四、五、六章罪名所保护的法益具有同质性。上述行为尚未构成犯罪的，在治安管理处罚法中加以规定，构成犯罪的则规定在刑法之中，二者的区别一般只在于行为危害“量”的差异上。刑法与行政法调整范围的广泛性，决定了二者在调整对象上难免有竞合。
　　（二）两者都具有公法属性。公法与私法的划分是当今整个法秩序的基础，公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系。刑法的公法属性为刑法学者所熟知，刑法学者认为刑罚权系直接以社会伦理价值观念为运用准据，所以刑法是公法体系中最富伦理性格的部门法。⑶有行政法学者认为，行政法的本质是控制权力，行政法的目的在于公共利益，行政法应坚守行政法定原则，因此行政法亦属于公法的范畴。⑷这里仅从刑法与行政法皆属于公法范畴这一外部观察视角出发，笔者认为：（1）在适用理念上，都奉行“国家干预”，而有别于私法的“意思自治”；（2）对违反规范的行为，都由公权力机关强制启动处罚程序，实行国家追诉；（3）必须依既存的法律规范追究违法责任，行政处罚必须以行政法律规范的存在为依据，坚持“处罚法定”，如同刑法中的“罪刑法定”；（4）对违法者施罚的目的侧重于对不法者的惩罚与制裁；（5）追诉程序中，举证责任皆由公权力机关承担；（6）为限制公权力滥用，都主张“一事不再罚”。
　　（三）行政违法行为的犯罪化。学界一般认为严重的违法构成犯罪，行政违法与刑事违法的界别主要体现在量的差异，这种量的差异并不是一成不变的，社会生活的丰富多彩和刑事政策的改变都会导致行政违法与刑事违法界别标准的变化，从而导致犯罪化、非犯罪化现象的发生。我国在相当长的一段时间，刑事立法的主要任务是犯罪化，实际就是将大量的行政违法行为纳入刑法的调整范围。如刑法修正案就逐次将组织、领导传销活动，开设赌场，持有伪造发票，醉酒驾驶，恶意欠薪等行政违法行为予以犯罪化，可以说犯罪化主要是对行政违法行为的犯罪化。

二、衔接的必要：刑法对行政法的依赖
　　刑法对行政法的依赖性，可从行政犯认定的一般规律寻得更为直观的认识。行政犯刑事可罚性取决于行政法规范的规定或者行政机关的行政决定，具体而言主要有四种情形：
　　（一）某些概念术语内涵的界定需要借助行政法规范的规定。刑法修正案（八）新增加的危险驾驶罪，何谓“醉酒”、“机动车”，必须依赖相关行政法规范的规定。目前行政法规将“醉酒”的标准规定为每百毫升血液酒精含量超过80毫克，而不论驾驶者的神智状态实际是否适宜驾驶；“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶，供人员乘用或者用于运输物品以及进行工程专项作业的轮式车辆（道路交通安全法第一百一十九条第三项规定）。类似的情形还有：刑法第一百三十条的“管制刀具”的范围，第一百四十一条的“假药”的范围，第一百四十二条的“劣药”的范围，第一百八十条的“内幕信息”、“知情人员”的范围，第一百八十六条的“关系人”的范围，第三百三十条的“甲类传染病”的范围，都需要借助相关行政法规范的规定。
　　（二）空白罪状的适用需要借助相关行政法规范的规定。空白罪状是行政犯的重要标志。现代社会，国家奉行积极的干预政策，行政取缔、禁止行为种类繁多，加之我国对犯罪罪名的规定实行单一刑法典制，因为立法技术的简约，多采用空白罪状模式，文字表述如“违反……管理法规”、“……违反规章制度”、“……违反国家规定”等，然后附加“造成严重后果”、“致人重伤、死亡或者重大财产损失”等。作为对应，行政法规中也会作出某些指引性规定，如食品安全法第九十八条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑法不直接规定犯罪的构成要件，对此类行政犯的认定必须借助行政法规。
　　（三）行政处置程序、行政处罚是某些犯罪认定的前置程序或前提条件。如刑法第二百七十六条规定的恶意欠薪罪，必须要经政府有关部门责令支付仍不支付的，才成立犯罪；一年内曾因二次走私被给予行政处罚后又走私的，构成第一百五十三条“走私普通货物、物品罪”。行政处置程序是恶意欠薪罪成立的前置程序，行政处罚是走私普通货物、物品罪的一个前提条件。此类情形还包括：刑法第二百零一条逃税罪，第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪，第二百九十六条非法集会、游行、示威罪，第三百五十一条非法种植毒品原植物罪等。除前述刑法条文明确要求行政处置程序作为犯罪认定的前置程序外，司法实践中也有行政处置程序是犯罪认定的前置程序事例。如交通肇事罪的认定，行为人违反注意义务的判断，实际被行政机关《交通事故认定书》认定的事故责任大小所取代，司法解释对此也予以明确认可。其他责任事故类犯罪，虽没有明确的司法解释为依据，但在实际的追诉过程中，也都是先由安监等行政机关组织责任认定，然后再据责任认定结论指控犯罪。
　　（四）违法阻却事由的认定需要借助行政机关的行政许可。刑法中还存在一种未经某种行政许可作为构成犯罪前提的行政犯，如第一百七十四条“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处……”至于行政许可具体是阻却构成要件的符合性，还是阻却违法性，学界有不同的认识。行政法学者认为，行政许可的实质是“行政机关赋予行政相对人某种法律资格或者法律权利的行政行为。”⑸按照这种理解，凡是取得行政许可的行为应当阻却构成要件符合性。有学者认为，行政许可分为两种：一是控制性许可，该类许可行为本身并不具有法益侵害性，而是用以审查具体事件是否符合实体法的规定，行政许可的作用是提高公信力和合理配置资源，控制性行政许可阻却构成要件的符合性。二是特别许可，法律对某种具有法益侵害性的行为予以普遍禁止，但在特殊情况下，赋予当事人从事法律禁止行为的权利。该种行政许可的作用是控制风险，取得许可后实施的行为仍是一种符合构成要件的行为，但可阻却违法性。⑹笔者认为，这种两分法对问题的见解更为精准。

三、衔接的困难：行政违法与刑事犯罪的界分
　　由于刑法与行政法在调整对象上存在竞合关系，刑法对行政法存在依赖性，有时如何区分某一危害行为是犯罪还是行政违法，就成为理论上的困难，同时这也成为司法实践中急需解决的难题。在我国，一般认为严重的违法行为构成犯罪，所以定量因素是犯罪认定需要考虑的问题，而实际的情况是立法和司法解释仅能对部分常见的罪名作出定量的规定，而对大部分罪名的定量因素没有规定，也不可能完全作出规定。目前，学界对此的态度大致有两种，一是试图在现有机制下探索犯罪与行政违法统一的理论界分标准，二是釜底抽薪，取消现行犯罪的定量规定，按照行为类型决定是行政违法还是犯罪，由此可能产生的犯罪扩大化，通过其他配套措施予以削减。⑺笔者不想纠缠于二者界别的理论探索上，而是想分析研究一下现行法律中二者界分的实然状态，以为理论深入研究的基础。
　　（一）不存在竞合关系时的界分方式。主要存在以下两种情形：
　　1．刑法对某些重要法益的保护，排斥行政责任的适用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政违法的结果只有刑事责任，行政法的禁止性规定仅起刑法适用的导引作用。如枪支管理法第三条规定，“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”凡是制造、买卖、运输枪支的行为皆构成犯罪。又如禁毒法第二十一条中规定，“禁止非法生产、买卖、运输、储存、提供、持有、使用麻醉药品、精神药品和易制毒化学品。”刑法第三百四十七条规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该类行政犯的行政违法行为即是犯罪的实行行为，行政违法同时意味着犯罪的成立，只能追究刑事责任，排斥行政处罚的适用。
　　2．对某些次要法益，只需行政法的调整，而排斥刑法的适用。刑罚的严厉性决定了刑罚的适用是最后的选择，对某些次要法益的保护不得动用刑罚手段。现代社会为了行政管理，需要对公民个体采取相应的识别措施。出租、出借、转让居民身份证的行为，出租房屋不按规定登记承租人身份信息的，分别违反居民身份证法、治安管理处罚法的规定，但刑法并不对此作出反应。此外，诸如吸毒、卖淫、冒领他人邮件、公共场所裸露身体、恶劣乞讨、偷开他人机动车辆、噪声扰民、饲养动物扰民等行为只能予以行政处罚，并不构成犯罪。
　　（二）犯罪与行政违法的合理界分标准。不法行为既可能构成犯罪，也可能构成行政违法，犯罪与行政违法界分的立法例大致有如下两种情形：
　　1．以构成要件的差异作为界分的标准。治安管理处罚法第二十三条规定，扰乱国家机关工作秩序、社会秩序，扰乱公共场所、交通秩序的行为应当给予行政处罚。刑法第二百九十条、第二百九十一条规定，对扰乱社会秩序、国家机关的工作秩序、公共场所秩序、交通秩序的行为给予刑罚处罚，二者的区别在于构成要件是否是“聚众”，凡是聚众进行的扰乱行为，予以刑罚处罚，个人实施的扰乱行为，原则上给予行政处罚。从一般意义上讲，聚众进行的违法活动社会危害性要大于个人实施的违法活动，以此作为犯罪与行政违法的界分具有合理性。
　　2．情节犯、数额犯以犯罪情节、数额作为界分标准。情节犯要求危害行为、造成的危害结果达到一定的严重程度，违法行为才可以入罪，在罪状描述中多以“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果的”形式出现。数额犯则是以违法金额达到一定数额作为入罪的标准。如结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等寻衅滋事行为，原则上按照治安管理处罚法第二十六条给予行政处罚，但是其中“情节恶劣的”、“情节严重的”、“造成公共场所秩序严重混乱的”，则应按照刑法第二百九十三条寻衅滋事罪定罪处罚。对于常见情节犯、数额犯的情节、数额界分通常由司法解释予以明确。
　　（三）容易产生分歧的界分情形。主要分析以下三种情形：
　　1．构成要件相同时的法律规范适用。在构成要件完全相同的情况下，如何区分行政违法与犯罪是个难题。笔者认为，同一行为的法律属性，是行政违法还是犯罪应当是相互排斥的。那么在治安管理处罚法和刑法之间，何者应当优先适用？有学者认为，应当优先适用治安管理处罚法，理由是刑法既然是保障法，就应当在其他部门法不能有效应对时才考虑适用，所以在二者竞合又无司法解释时，司法人员应对刑法进行实质解释，优先适用治安管理处罚法，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才动用刑法。⑻笔者认为，适用刑法是首选，只有那些尚不构成刑事犯罪的，才考虑行政处罚。对于刑法中有规定，又不构成刑事处罚的，笔者的理解是基于刑法第十三条但书的规定作出考量。
　　2．空白罪状情形下的行为认定。目前，刑事立法主要表现为单一的刑法典，行政犯在构成要件上多采用空白罪状，虽然可以实现刑法立法简约的效果，但在认定中往往容易产生分歧。单从刑法的文字表述上看，行政犯的构成要件似乎可以理解为：行政违法行为+造成严重后果：行政犯罪。实则不然，行政违法仅是行政犯罪实行行为的前提，而不是行政犯罪实行行为本身。只有那些对刑法所保护的法益造成实害或危险状态的行为才能进入刑法的视野，否则所有的普通行政违法行为皆可视为行政犯罪的未遂犯而加以惩处。
　　3．刑法未作列举的危害行为如何认定。对于刑法没有规定但又与已规定为犯罪的行为有关联性的行为，是坚持罪刑法定排除在犯罪之外，还是可运用帮助犯理论认定为已有犯罪的共犯，值得思考。与行政法将贩卖、购买、使用伪造的居民身份证的行为明确规定为行政违法不同，对贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的行为没有相应的行政法规定，2001年“两高”《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定，对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的，按照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪；明知是用伪造的高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。同是贩卖假证的行为，因为假证的种类不同而承担的法律责任不同，有违法律的公正性。因为从刑法第二百八十条第二款、第三款的法定刑配置看，伪造、变造居民身份证的行为要比伪造事业单位印章的行为法律责任重，轻罪的帮助行为入罪，重罪的帮助行为却不为罪，难以服众。

【注释与参考文献】
　　⑴赵秉志主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社201 2年版，第20页。
　　⑵罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第10—25页。
　　⑶参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
　　⑷参见马良全：《行政法的公法属性的认识》，载《大视野》2008年第7期，第225—226页。
　　⑸罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第123页。
　　⑹参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007年第6期，第62—77页。
　　⑺各方的主要观点和论证，可参见《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调研讨会综述》，载《人民检察》2008年第15期，第16—19页。
　　⑻参见张淑平、裴兆斌：《治安管理处罚法与刑法竞合之研究》，载《福建警察学院学报》2009年第3期，第57—63页；吴情树：《治安管理处罚法与刑法的衔接研究》，载《三明学院学报》2008年第3期，第61—67页。

【作者简介】山东省烟台市芝罘区人民检察院副检察长；山东工商学院政法学院副教授
【文章来源】《人民检察》2014年第2(上)期

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