司考民法王莺哲讲义：担保物权的设定

（一）抵押权的设定

★ 相关法条：《物权法》第179-189条。

★ 考点总结：

（1）强制登记的抵押权：

登记生效：合同 + 登记 = 抵押权产生

适用于：建筑物（包括在建建筑物）、土地使用权、荒地的承包经营权抵押。

不登记的后果：合同效力不受影响，但不具有物权变动效力。

（2）任意登记的抵押权：

合同 = 抵押权产生 + 登记 ﹥第三人

适用于：动产抵押；动产浮动抵押；

不登记的后果：抵押权产生，但不能对抗善意第三人

● 动产抵押：登记优先于未登记

例：张三的汽车抵押给A银行贷款10万未登记；后又抵押给B银行贷款15万并登记，该汽车变现20万。B银行优先受偿。

（二）质权的设定

★ 相关法条：《物权法》第208-212、223-229条

★ 考点总结：

（1）动产质权的设定：

合同 + 交付 = 质权产生 （强制公示）

①适用除占有改定外的其他所有交付方式【担保法解释第88条】

②质权人曾经占有质物又返还给出质人的——质权产生并存续，但不得对抗第三人【担保法解释第87条】

【例题·单选题】方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（ ）（2006-3-8改编）

A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

B.如刘某书面同意，则质押合同生效

C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质权产生

D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

【答案】C

【解析】通过指示交付的方式设定质权，在关于质押的通知到达质权人时，质权生效。故选项C正确。

【例题·多选题】甲向乙借款，欲以轿车作担保。关于担保，下列哪些选项是正确的？（ ）（2013-3-58）

A.甲可就该轿车设立质权

B.甲可就该轿车设立抵押权

C.就该轿车的质权自登记时设立

D.就该轿车的抵押权自登记时设立

【答案】AB

【解析】本题考核动产抵押、动产质押。

选项A正确，《物权法》第208条第1款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。本案中，轿车可以用来质押。

选项B正确，选项D错误。《物权法》第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项（交通运输工具）规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，甲可以就该轿车设立抵押权，且该抵押自抵押合同签订之日起设立，登记只是对抗要件。

选项C错误。《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。

（2）权利质权的设定：

合同 + 登记 或 交付（有价证券能交付的交付）

①有价证券出质：票据、债券、存款单、仓单、提单（书面合同 + 交付或登记）

A 设立：自利凭证交付质权人时设立；不能交付的，自有关部门办理登记时设立。【《物权法》第224条】

B 记载：票据（汇票、本票、支票）、公司债券出质应记载“质押”字样，否则不能对抗第三人。【担保法解释第98、99条】

【例题·单选题】周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？（ ）（2003-3-11）

A.质押合同成立但不生效

B.质押合同不成立

C.质押权生效，但不具有对抗效力

D.质押合同生效且具有对抗效力

【答案】C

【解析】有价证券的出质，交付时生效，但没有做任何记载，故不具有对抗效力。故选项C正确。

②其他权利出质

（三）用益物权的设定

★ 相关法条：《物权法》第127-129、133、139、145条。

★ 考点总结：

公式：合同 = 物权变动 + 登记 〉第三人

适用于：土地承包经营物权变动权、宅基地使用权、地役权；

例外：建设用地使用权——登记生效

1.建设用地使用权——必须登记

【《物权法》第139、145条】

划拨：划拨手续——强制登记

出让：书面出让合同——强制登记

交易：书面交易合同——强制登记

2. 土地承包经营权

【《物权法》第127、129条】

设立：订立承包合同——任意登记；合同生效时取得承包经营权，政府发放承包经营权证。

流转：订立流转合同——任意登记；流转时登记产生对抗效力。

注意：设立承包经营权，没有登记对抗的制度。

【例题·多选题】关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？（ ）（2010-3-55）

A.自土地承包经营合同成立时设立

B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证

D.县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人

【答案】BC

【解析】选项A错误，选项B正确。《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

选项C正确。《物权法》第127条第2款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

选项D错误。《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，土地承包经营权只有在流转时才适用登记对抗主义，在设立时不适用登记对抗主义。

3.宅基地使用权

取得：一户一地，无偿取得，灭失可补

处分：无须登记，不得转让、抵押

宅基地上的房屋：分别处理

4.地役权

★ 相关法条：《物权法》第156-169条。

（1）与相邻关系比较

相邻关系：两个以上相邻不动产的所有人或使用人在行使权利时给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。

地役权：当事人按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。

简言之：需役地——供役地之间提供方便的关系。

具体区别

【例题·单选题】某郊区小学校为方便乘坐地铁，与相邻研究院约定，学校人员有权借研究院道路通行，每年支付一万元。据此，学校享有的是下列哪一项权利？（ ）（2010-3-9）

A.相邻权 B.地役权

C.建设用地使用权 D.宅基地使用权

【答案】B

【解析】地役权是指利用他人土地以便有效地使用或经营自己的土地的权利。本题中，郊区小学为方便地铁乘坐才借地通行，不是最基本的通行便利，因此不适用相邻关系的规定，双方的约定应认定为地役权合同。

【例题·多选题】叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的？（ ）（2013-3-55）

A.赵某有权要求叶某排除妨碍

B.赵某有权要求沈某排除妨碍

C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制

D.赵某可主张精神损害赔偿

【答案】ABC

【解析】本题考核相邻权、排除妨害请求权、精神损害赔偿请求权。

选项A、B正确。《物权法》第84条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案是一个相邻关系的案件。而排除妨害请求权，是指物权人在物权遭受不法妨害时请求去除妨害的权利。本案中，赵某的邻居叶某房屋施工对赵某的生活带来了重大妨害，赵某基于物权以及相邻关系的有关规定，可以请求排除妨害。至于请求的对象，由于房屋尚未过户，所有权人仍然是叶某，因此赵某可以向叶某提出请求。同时，由于沈某直接造成了妨害的产生，赵某可以向沈某提出请求。

选项C正确。排除妨害是一种物权请求权，只要妨害存在，就可以提出，不受诉讼时效的限制。

选项D错误。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，虽然施工导致了沈某失眠，但并没有给他造成严重的精神损害，不可以主张精神损害赔偿。

（2）地役权具体制度

【例题·多选题】 2013年2月，A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定，由乙公司在B地块上修路。同年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，6月，乙公司将B地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的？（ ）（2013-3-56）

A.2013年2月，甲公司对乙公司的B地块享有地役权

B.2013年4月，丙公司对乙公司的B地块享有地役权

C.2013年6月，甲公司对丁公司的B地块享有地役权

D.2013年6月，丙公司对丁公司的B地块享有地役权

【答案】AB

【解析】本题考核地役权。

选项A正确。2013年2月，甲、乙公司通过约定，甲公司可以在乙公司的B地块上修路，甲公司获得地役权。

选项B正确。《物权法》第164条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。第166条规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。据此可知，2013年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，地役权作为从权利，随土地使用权转让而转让，转让后丙公司对乙公司的B地块享有地役权。

选项C错误。2013年4月，甲公司已经将其A地块转让给丙公司，因此，自2013年4月以后甲公司不再对B地块（无论该地块属于谁所有）享有地役权。

选项D错误。《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，地役权并未登记，因此不得对抗善意第三人丁，故丙公司不得对善意的丁公司享有地役权。

（四）相对无需公示的物权变动

——裁判/征收/继承、遗赠/合法建造、拆除

★ 相关法条：《物权法》第28-31条。

1.因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【《物权法》第28条】

2.因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【《物权法》第29条】

3.因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【《物权法》第30条】（08年考题）

效力：处分上述不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

【例题·多选题】吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？（ ）（2011-3-55）

A.5月10日前，吴某是房屋所有权人

B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人

C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人

D.5月10日后，王某是房屋所有权人

【答案】BD

【解析】选项A错误，选项B正确。《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本题中，法院将房屋判归李某所有，因此，李某自判决书生效之日起享有该房屋的所有权。（注意：本题设置不严谨，没有考虑到宣判之日与生效之日有一段时间间隔。法院是在2月1日宣判的，并没有说明此判决是一审判决还是二审判决，因此，当然地将判决之日2月1日确定为判决生效之日是不严谨的。）

选项C错误，选项D正确。《物权法》第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。本题中，房屋是不动产，除法律另有规定外，其所有权变动必须办理登记。张某虽然支付了购房款，但是其没有办理产权过户登记，对房屋不享有所有权。王某是善意第三人，且办理了房屋过户手续，对房屋享有所有权。

【例题·单选题】甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？（ ） （2013-3-6）

A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋

B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋

C.2012年9月，丁为房屋所有人

D.2012年12月，戊为房屋所有人

【答案】C

【解析】本题考核物权变动。

选项A错误。2012年3月甲、乙、丙三人约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。该约定虽然有效，但由于房屋没有办理过户登记手续，所有权仍然归丙所有。

选项B错误。2012年8月法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。对此不能按照《物权法》第28条的规定处理，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定是直接针对物权的归属，也就是当事人若因房屋所有权归属问题发生争议，法院判决所有权归其中一方当事人，则判决生效时该当事人享有所有权。本案中，法院判决丙办理该房屋过户手续，是判决丙履行合同，而非直接判决房屋所有权归属。因此，此时房屋所有权人仍然是丙。

选项C正确。《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此可知，2012年9月丙死亡，丁为其唯一继承人，法定继承丙的房屋，此时，丁是房屋的所有权人。

选项D错误。2012年12月丁将房屋赠与女友戊，双方虽然对赠与合同作了公证，但未办理房屋过户登记。因此，房屋的所有权人仍然是丁。