构建第三人侵犯债权制度的立法建议
发布日期：2014-09-02 作者：张国权律师
第三人侵犯债权应当纳入合同法调整还是侵权法调整，有不同的观点。本文认为，应当把它纳入侵权法调整，如果将它纳入合同法调整，会造成合同相对性的混乱，并且合同法的保护的客体范围比较窄，而侵权法是在合同法对债权进行保护之后对债权进行兜底性保护，更有利于债权的得到全方位的保护。《物权法》保护财产权益的归属，《合同法》保护财产权益的流转，《侵权责任法》规范第三人的行为，使一切不合法的行为都受到约束，三者分工合作，这样的民法体系才是完整的。
（二）立法模式建议
立法的过程就是学习与借鉴的过程，学习国外优秀模式与成功经验并结合我国的国情，选择适合的模式。针对第三人侵犯债权制度，目前世界上有三种立法例：(1)英美法的判例模式，采取列举的方式，判例向来不被我国作为法律渊源，与我国的法律制度不符合，所以不能被采纳。(2)日本与法国的概括模式，将侵害债权行为规定在一般侵权行为中，使法官自由裁量权过大，不适合我国。(3)德国与我国台湾的这种模式，概括式与列举式并存，在一般侵权行为中规定出特殊，由于我国的法律就是在借鉴德国法律的基础上发展起来的所以此种模式符合我国法律制度，先对第三人行为做一个全面的概述，对典型的，特殊的侵害债权性行为做出明确列举。
(三）立法内容建议
1.构成要件
因为第三人侵犯债权首先是侵权行为，所以它应当符合侵权行为的一般构成要件，但又因为是在突破债的相对性的基础上建立起来的，所以它又有自己的特殊性，所以我们在构建第三人侵犯债权的构成要件的时候，要把它的一般性与特殊性结合起来。使其既不脱离侵权行为体系同时又能满足这项制度的科学性与实际的应用型。所以该制度的构成要件如下：
(1)侵害债权的主体是债的关系以外的第三人
第一，主体只能是债权债务关系以外的第三人。如果是债的内部关系的当事人不能适用第三人侵权制度，但当债权人有多个债务人，其中的一个债务人能不能成为侵害其他债的关系的当事人，存在着争论，有些人认为这就是债的关系内部的债务人成为侵权的主体。比如，在公交车上每一个人都是运输合同的债权人，当其中一个乘客不买票构成违约责任，公交车司机因此不开车，损害了其他乘客的利益，成为侵权者。笔者认为，这种结论的前提本身就存在着错误，因为对于每一个乘客来说，他们与公交公司的订立的客运合同都是独立的，那个没有交钱的乘客对于其他乘客与公交公司之间的合同来说都是第三人，根本就不是合同的当事人，所以债务人不可能成为第三人侵害债权制度的主体。
第二，可以通过代位权与撤销权来保护的债的关系，不适用第三人侵权制度，其当事人当然也不能作为第三人侵犯债权的主体。
第三，债权人、债务人的代理人是否可以作为侵权行为的主体，应当区分他们是否有侵犯债权的故意，仅仅作为代理人并体现被代理人意志，没有故意的不够成侵权。如不能体现被代理人意志的，而代表着自己的意志，故意实施侵害债权的行为的，这种情况下，当然是侵权主体。
(2)要有加害行为
加害行为要有不合法性，并且区分加害行为的具体形态，包括直接加害和间接加害。直接加害就是第三人的加害行为直接破坏债权债务关系，使债权人的债权的不到实现。间接加害就是加害行为的作用对象是债务人，使债务人不能对债权人履行债务，而达到损害债权人的利益的目的。
(3)被侵犯的债权必须是合法存在的债权
债权合法成立并生效才有被侵犯的可能性，但因违反法律，国家利益，社会利益，公序良俗的债权本身就是无效的，并且是自始无效当然不存在侵害的问题。比如，第三人恶意侵害买卖毒品的交易，对于这个合同关系的债权法律就不予保护。对于效力待定的债权，因为债权人有实现其债权和合理期待，只要债权被追认就可以实现，若被第三人侵害，这种期待可能会就消失，同样会使债权人的利益损失，所以法律应当对效力待定的债权予以保护。可撤销因缺乏债权有效地意思表示，当被撤销之前因其已将成立并生效所以应当予以保护，但撤销后自始无效所以无所谓侵害不侵害。另外，第三人侵害的债权应当包括合同债权、不当得利债权、无因管理债权、侵权债权等其它一些非典型性的债权。
(4)侵害债权的主体必须具有主观上的故意并且是直接故意
由于债权不具有公示性，所以要求侵害主体的主观性更加严格才构成侵权，若是不考虑主观因素单纯靠客观的危害后果就断定第三人侵权，必然想否定说中所论述的那样，造成第三人过重注意义务，不利于社会的稳定。
第三人侵犯债权的直接故意是指第三人明知道必然或可能会发生危害结果，并且积极地希望这种后果的产生。而间接故意是指第三人明知道危害结果可能会发生，并且放任这种结果的产生。本文认为只有直接故意的主观状态才能构成侵害债权，若间接故意也构成侵权的话，就会导致第三人行动自由受到过多的限制。
(5)第三人侵害债权需要有损害后果的发生
损害后果的发生包括是债权人的现实利益，期待利益完全得不到实现，部分得不到实现，或者实现发生不应有的障碍。包括：第一，第三人侵权造成债务人直接履行不能，债权人的债权完全得不到实现。第二，第三人侵权造成债务人迟延履行或部分履行，债权人应得利益时间迟延，或部分利益的不到实现。第三，第三人为债务人设置履行债务的障碍，构成侵权，造成债务人履行债务的难度加大。并且仅造成债权人的财产利益的损害后果，不包括非财产利益。因为损害非财产利益有其他的法律途径给予了完善的保护，所以此项制度没有必要再保护。
(6)加害行为与损害后果有因果关系
因果关系是指加害行为是损害后果的原因，即损害后果由加害行为造成的。对于因果关系有两个主要学说有：①条件说。其含义是：加害行为是造成损害后果发生的条件，对损害后果的产生起主要作用的，是该损害后果的原因。目前，这种学说已经被大部分学者所否定了。②相当因果说。其含义是：侵权人必须对他的加害行为承担相当条件的损害赔偿责任，但是对于超出这一范围的损害后果不负民事责任。[8]本文认为此种学说正好符合第三人侵犯债权，与侵害债权中的第三人直接故意心态相应，第三人既然以直接故意的心态发生此种后果，那么他就应当为这种后果负责，超出这一故意范围的，此外的其他后果都不由他承担。
2.第三人侵犯债权的责任承担
（1）债务人无过错时的债务承担
债务人对于损害后果的发生无过错并不能的免去债务人的责任，除非法律有其他规定或当事人另外约定免除责任。因为，根据现有法律规定债务人违约责任的免责事由只有不可抗力，但是又由于债务人对于此违约无过错，只有债务人承担违约责任就违背公平原则，所以债权人既可以向债务人要求承担违约责任，又可以向第三人要求承担侵权责任，只要行使了一个请求权另一个请求权就归于消灭，如果债权人向债务人请求其承担违约责任后，债务人可以就其承担的责任范围向第三人进行追偿。
（2）第三人与债务人都具有过错但没有共同的故意
当债权人与债务人都存在过错但两人却没有共同的故意时，如第三人用诱惑、引导，欺骗等间接加害行为致使债务人违约时，债务人、第三人都应当承担责任与其过错相对应的责任，债务人应该承担违约责任，而第三人应承担侵权责任。这是两种不同性质的责任，并且没有共同的故意所以不能承担连带责任，而应承担补充责任，主责任人的财产不足以承担其应当负担的民事责任时，补充责任人应当承担补充责任。
在这种情况下，本文认为债务人应当是主要责任人，因为第三人进行侵权的的手段是通过债务人的违约进行的，虽然是通过引诱、欺骗、劝说的方式，但债务人作为完全民事行为能力人有认知辨别的能力，若债务人本身意志坚定就不造成违约的后果，最终违约行为的后果还是有债务人自己造成的，所以债务人应当作为主要责任人。
（3）第三人与债务人恶意串通有共同的故意
虽然王利明教授认为：第三人与债务人恶意串通损害债权人的利益，构成有共同故意的侵权，两者应当一起向债权人承担连带责任。[9]但本文认为这种观点不合适，原因如下：①主体不适格。在前面已经详细阐述，侵害债权的主体只能是债的当事人以外的第三人，债务人不能成为侵害债权行为的主体。②债务人只承担债务不履行责任并不是侵害债权责任，因为此责任不因恶意串通而改变债务人违约行为的性质。③债务人与第三人虽然都造成了债权人的利益损失，但两种加害方式方式并不相同。④如果认定债务人是违约行为而非侵权行为将更利于权利的救济，而且不会导致债务人违约和侵权行为的竞合造成混淆。这种情况下既然不是共同侵权，债务人和第三人必然不承担连带责任，本文认为此时债务人和第三人应当承担的责任是不真正连带责任，即当债务人或第三人一方完全履行后而消灭。
3.免责事由
（1）正当竞争
侵害债权的行为有一部分属于不正当竞争行为，如以诱惑，欺骗，引导债务人违约，债务人与第三人恶意串通等，这些不正当竞争行为违反了公平和诚实信用原则，侵害了债权人的利益。我国《反不正当竞争法》所规定的各种不正当竞争行为也涉及到了侵害债权问题。如果行为人实施侵害债权的行为，同时也违反了《反不正当竞争法》的规定时，可依不同的法律规定追究行为人的侵权责任和其它法律责任。如果行为人的竞争行为是正当合法的，则不具不法性，不应承担责任。
（2）履行职责
如果履行法定职责，阻止他人从事违法行为或者阻止他人参与特定的民事活动，即使客观上造成了对债权人的损害，但是主观上没有损害债权的恶意，也是法律所应当鼓励或者容忍的，所以不应该让第三人负法律责任。例如，父母基于监护关系对其子女履行抚养义务，教师有教育学生的义务，咨询公司对其客户提供咨询意见的义务，律师对客户提供法律意见的义务，医生为病人病情有提供建议的义务等，其基于道德或者法律上的义务和责任，劝说子女、学生、客户、病人等违反合同不的行为，因有法律规定的责任所在，不应承担侵权责任。
（3）忠告
忠告是指行为人出于好意告诫或劝告，目的为使债务人的利益不受损失，并维护社会公共利益或公序良俗。第三人如果仅仅是按照法律劝说或建议债务人违约，或进行一种善意的提醒，如第三人为社会公共利益的需要善意地对债务人进行忠告而致债务人不履行义务的，不应当追究第三人的法律责任。把忠告作为阻却不法事由，也是为了维护言论自由，社会互帮互助的良好风尚。例如，甲曾在一商场乙店买了一件服装，因质量存在瑕疵而找乙进行调换，乙服务态度较差不提供甲应有的售后服务，甲便站在乙店门口，对即将购买乙店商品的顾客进行劝诱：“这家店卖的衣服质量有问题，买了后找他还不认账”。许多顾客听取了劝告，停止购买。甲的这种行为基于事实是对其权利受损的一种救济，是一种对他人的善意的忠告，是使他人的权利免受损失的行为，不违背公序良俗，不构成第三人侵害债权。如果甲是其他店的售货员，为了竞争恶意的损坏乙店的声誉谎称乙店商品有问题，故意干扰顾客购买商品，这种行为因违背诚信原则和公序良俗，又具有主观故意，所以该行为就构成不正当竞争，也是第三人侵害债权的行为。
虽然针对第三人侵犯债权制度我国已经有相应的判例，并且理论界已经认可，但要将其作为法官判案的依据和人们行为的准则，其效力是远远及不上法律的。只有在法律上将这种制度完善才能更好的保护债权人的利益，并且早在09颁布的《侵权责任法》的建议稿中就有此项制度，虽然最后被未通过，但把它纳入法律仅仅是时间问题，未来我国建立的民法典一定会把这项制度归入法律。
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