劳动争议解决制度的漏洞

发布日期：2014-09-25 作者：110网律师

劳动争议解决制度的
法律漏洞及完善之探讨

赵永泉

一、时效的计算
    1.起算时间的理解。
    对《劳动法》第八十二条规定的起算点“劳动争议发生之日”理论界有两种不同的理解。一种理解为当事人知道或应当知道其权利被侵害之日（见劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第八十五条）；另一种理解为一方当事人对对方当事人明确表示异议之日。司法实践中经常采用前一种理解。笔者认为应采用后一种理解才比较合理。既有利于保护劳动者的申诉权，又有利于仲裁部门和司法部门审查判断申诉时效。因为在现实生活中，处于弱者地位的劳动者，经常遇见应当知道其权利被侵害却不能或不敢与对方争议，在犹豫中超过了仲裁申请时效，造成仲裁委员会以超过时效为由不予受理；起诉到法院之后，法院经审查发现不存在仲裁申诉时效中止情形而驳回起诉诉讼请求，导致了当事人的争议无从得以解决，其权益反而不能得到保障。所谓争议，是指双方或多方当事人相互间对同一标的分别作出的意志内容相互冲突的意思表示。就劳动争议而言，它是由劳动者和用人单位就涉及双方权利义务的同一事项分别作出的一直内容冲突的意思表示所构成。争议的发生需要当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提，若当事人一方不知道其权利被侵害或知道却不能或不敢、不愿与对方争议，就不可能发生争议。因此，争议发生之日，一方面隐含着当事人愿意而且敢于提出异议。
    2.时效期间的计算。
    在这个问题上，法律和法规相矛盾。《企业劳动争议处理条例》第二十三条规定的仲裁申请时效是六个月，而《劳动法》第八十二条规定的是六十天。虽然法律的地位和效力高于法规，显然应以法律规定为准，但无废止法规之公告，易误导劳动者。造成因适用的法律不同而超过仲裁时效。建议明文公告《企业劳动争议处理条例》第二十三条的仲裁申请时效作废。
    二、时效的中止、中断和延长。
    1.时效的中止
    时效的中止，按民法学原理，是指法律规定的由于权利人因为不可抗力或者其它障碍，不能行使请求权而引起的，等到法定中止事由消灭后，时效期间继续计算。《劳动法》对时效的中止未作规定。但《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第八十九条、第九十条就规定有中止的法定情形：（1）向企业劳动争议委员会申请调解；（2）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《企业劳动争议处理条例》第二十三条第而款规定“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”建议将劳动部的《意见》第八十九条、第九十条规定的两种情形归并为仲裁时效的中断事由；而将“不可抗力或者其他正当理由”归并为诉讼中止的事由，并将“其他正当理由”作具体列举，以避免概念上的混淆和执行中的误解。
    2.时效的中断。
    按民法学的原理，是指在时效期内因法定事由的发生，致使已经进行的时效期限全部归于无效，法定事由消除后，时效重新开始计算。理论上有两种观点：一是劳动争议申诉时效不存在中断问题。二是应当参照《民法通则》第一百四十条，规定申请仲裁一方提出要求，义务人同意履行义务，申诉人申请调解或仲裁等而中断。这种观点认为，时效中断是时效制度中必须包含的内容，当劳动法作为部门法、特别法没有作出特别规定的情况下，应当适用民法的一般原理，即民法通则有关时效的规定，也适用于《劳动法》中关于时效的规定。
    笔者认为，没有规定时效中断制度是现行劳动法律制度的一大缺陷。因为：1.现实生活中用人单位的情况是千差万别的，有的用人单位的情况比较复杂，在目前劳动争议仲裁委员会的组织机构、人员素质和权威等都还存在这样那样的问题的情况下，部分劳动争议并非由仲裁委员会解决最为有效；2.有的劳动者已经反映到用人单位的主管部门或当地政党部门、劳动人事部门，有关部门也答应出面进行协调，则就应有一定时间。实践中这方面的例子举不胜举。劳动争议中的大部分实际是由劳动争议仲裁委员会以外的部门调解解决的；3.不少中小型企业根本就未设立劳动争议调解委员会，不让其他部门调节、缓冲一下，对争议双方不一定有好处。而且，由于劳动关系双方地位的实际不平等性，有的劳动者事关就业、前途等重大问题还须仰仗用人单位，到劳动人事部门反映，也只希望行政部门派员去调停，并不希望到仲裁庭上对簿公堂，直接进行仲裁；4.目前我国实行的是“一裁二审”制度，建立劳动仲裁时效中断制度，也便于与诉讼时效相对应和衔接，便于仲裁和诉讼在基本原理和概念上统一。
    3.时效的延长。
    是指在诉讼时效期间届满后，权利人有正当理由，向法院提出诉讼时，法院可以把法定诉讼期间延长。《劳动法》对延长没有规定。《企业劳动争议处理条例》第二十三条规定：当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。这就是延长的规定。它包含有中止和中断两种情形。但现行劳动法律制度中没有延长期限的限制。笔者认为，应有延长期限的上限。如规定自劳动争议之日起，当事人行使申请仲裁权的期限不得超出多少年。因为用人单位大部分不是永远存在，有的会破产，有的会解散等。当事人不及时申请仲裁，不利于保护自己的合法权益，也不利于仲裁委员会的裁决或裁决的执行。
    三、复议制度。
    《企业劳动争议处理条例》第二十五条规定“仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内作出受理或不受理的决定。仲裁委员会决定受理的，应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不予受理的，应当说明理由。”没有规定对“不予受理”决定不服的，能否申请复议。1999年11月23日劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障行政复议办法》第五条规定，公民、法人和其他组织“对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定或者裁决不服的”，不能申请复议。这也是现行劳动争议解决制度的重大缺陷。由于人的主观认识具有的片面性，因此，任何人、任何部门的判断都有可能出错。实践证明，“一纸定终身”危害极大。现行劳动争议仲裁制度本身就比较复杂，对“不予受理”的情形不建立行政复议制度和司法补救制度，不利于保护劳动者的合法权益。建议对“不予受理”的情形，修改为允许申诉人向原仲裁委员会或上级仲裁委员会申请复议一次。因为自2001年4月30日起，人民法院可以受理仲裁委裁定“不予受理”的案件，但毕竟耗时费力，能够一个程序解决的问题，就不必启动第二、第三个程序了。
    四、仲裁委员会的组成人员。
    在这个问题上法规与法律冲突，《企业劳动争议处理条例》第十三条与《劳动法》第八十一条规定相冲突。《劳动法》第八十一条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表组成。”《条例》第十三条规定仲裁委员会由下列人员组成：（一）劳动行政主管部门代表；（二）工会的代表；（三）政府指定的经济综合管理部门的代表。从这两个规定可以看出，在仲裁委员会组成人员上，存在两个问题：一是法律与法规冲突，容易误导当事人；二是《劳动法》第八十一条规定用人单位的代表作为仲裁委员会组成人员，是个很大缺陷。我国的劳动争议仲裁机构本身就是按行政隶属关系设立的，本身处于弱者地位的劳动者对其公正性就会有疑虑。作为争议当事人的用人单位，有代表坐在被申诉人席上，又有代表坐在仲裁员席上。仲裁案件实行少数服从多数原则，还未开庭劳动者就输了三分之一。这样的人员构成还直接的导致申请回避制度形同虚设，因为最需要回避的就是当仲裁员的对方当事人代表！建议：将《劳动法》中这一规定删除，还劳动争议仲裁委员会一个公正、中立的形象。
    五、法律政策之间的冲突
    1982年4月10日国务院发布的《企业职工奖惩条例》第二十一条规定：在批准职工的处分后，如果受处分者不服，可以在公布处分以后十日内，向上级领导机关提出书面申诉。但在上级领导机关未给作出告便远处分的决定以前，仍然按照原处分决定执行。像这样的条款，就存在着三大问题：一是与现行法律、法规相抵触。《全民所有制工业企业法》第三十一条、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十七条、《城镇集体所有制条例》第二十一条明文规定，企业享有劳动用工权、人事权。对职工的处分，应由企业依法自主决定，不必在经过行政主管部门的批准。《劳动法》第七十七条也规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。但问题是诸如《企业职工奖惩条例》中与现行法律、法规规定相抵触的法规，规章大都没有明文废止，这就造成实践中执法部门的随意性有了“法律依据”。建议尽快“清理法规、规章或规范性文件中与时代要求不相符、与现行法规相抵触的规定明文予以修改和废止，以便于维护执法的严肃性，切实保护劳动者的合法权益。
    六、审判组织。
    2001年4月16日，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）出台，打破了最高人民法院过去只是针对劳动争议个案作解释的做法。此司法解释可以说是维护劳动者合法权益的一块金盾牌。司法解释对没有订立劳动合同但已形成事实上的劳动关系的劳动纠纷明确规定了法院应予以受理并且对劳动诉讼比经前置程序的仲裁作出了一个突破：劳动仲裁委员会对当事人仲裁申请作出不予受理的书面裁定、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，法院应予受理。这次司法解释向劳动立法的完善迈进了一大步，但远远不够。国外许多国家有劳动法院，而我们国家至今还没有劳动法庭。据业内人士预测，我国劳动争议案件的高峰期即将来临。据统计，全国法院1995年至1999年的劳动争议案件平均每年增幅为25.43%，这远远地超过了同期其它案件8.1%的年增长率。2001年上半年同比增幅达31.96%。而目前法院不仅没有专门审理劳动争议案件的法庭，而且大多数没有认真钻研劳动法或受过系统劳动法律培训的法官。经常出现办理案件时因为拿不准而久拖不决，案件质量难以保证。建议各级法院增设一个劳动争议案件审判庭，或在大民事格局下指定其中一个庭负责劳动争议案件审判，组成人员应当是经过劳动法培训，考试合格高水平的法官。这样才能高效、公正地处理案件，及时有效的保护劳动者的合法权益，维护社会经济秩序的稳定。
（2001年12月）

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