实现刑法明确性原则的立法路径

发布日期：2014-09-28 文章来源：互联网

【内容提要】明确性是对刑法立法的一项基本要求，然而，我国《刑法》中存在诸多模糊之处。究其原因，既与立法指导思想的偏误有关，也与立法技术不成熟以及立法机制不健全有关。要实现刑法立法的明确化，就必须匡正立法理念，确立疏密平衡、繁简得当的立法指导原则，并采用能够体现明确性要求的罪状表述方式、罪名确立模式、法定刑配置模式和立法语言，同时，需要在刑法立法中引入公众参与制度以及语言学家审读制度。
【关键词】明确性原则刑法立法明确化立法语言

　　法律应当具有明确性，这是实行法治的一条基本原则。进入法典时代后，法律的“明确性”就一直受到人们的尊崇并为立法者所追求，被看作是“良法”的形式要件之一，在边沁、富勒、拉兹、菲尼斯等法治论者关于法治要素的论述中，均将“明确性”作为法治不可或缺的重要一维。作为法律之一种，刑法当然不能自外于法治的该项要求。不过，倘若刑法的明确性和其它部门法的明确性之间存在某种差别的话，那就是：在所有的部门法当中，刑法应当具有最高、最严格程度要求的明确性。对此，富勒曾精辟地指出：“刑法规范必须清晰明了，不只是因为刑事诉讼所涉及的‘赌注’很高，还是因为——而且主要是因为——在所有的部门法中，刑法最明显而且最直接地涉及到塑造和约束人们的行为。”⑴因此，明确性应当是对刑法立法最基本的要求，即立法者制定的刑法规范不得含混不清，而应当清晰明了，使民众能够理解该规范的内容并据此预测某一行为的性质和后果。基于这样的认识，有论者指出，实现刑法的明确性，最直接的、而且是最根本的途径是完善刑事立法。⑵笔者认为，为了保证刑法立法的明确性，立法者在制定刑法时，需注意以下问题。

一、确立疏密平衡、繁简得当的立法指导思想
　　“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”是我国制定1979年《刑法》的指导思想。整部《刑法》只有区区192个条文，并未完全确立罪刑法定原则，而是规定了类推制度；设置了数个“口袋罪”。无论是从整体结构上，还是在犯罪构成要件、罪状的表述，以及法定刑幅度、处罚情节的规定等方面，粗疏的缺陷都大量存在。为了解决1979年《刑法》规定不够明确具体的问题，1997年修订的《刑法》取消了旧《刑法》中备受诟病的渎职罪、流氓罪和投机倒把罪等三个“口袋罪名”，明确规定了罪刑法定原则，废除了类推制度，增设了大量法条，把诸多具体犯罪的罪状由原来的简单罪状修改为叙明罪状，同时还在刑法中以解释性的条款对一些重要概念作了界定等，以增强刑法的明确性。
（一）我国《刑法》中容易引起明确性争议的规定
相比于1979年《刑法》，修订后的《刑法》在罪状和法定刑的明确性方面有了很大的改进和提高，然而，我国《刑法》中仍存在着为数众多的概括性表述（如“等”、“其他方式”、“其他方法”、“其他手段”等）、弹性条款（如“情节严重”、“数额巨大”、“数额较大”、“造成严重后果”、“使国家利益遭受重大损失”、“使公私财产遭受重大损失”等）和模糊性语词（如“严重”、“重大”、“恶劣”、“公然”、“降低”“非法”、“不符合……标准”等），此外，还存在一词多义（如“处罚”、“暴力”等）、使用口语（如“得逞”、“行凶”、“为非作恶”等）以及法定刑跨度过大（如有的条文将有期徒刑的一个量刑档次规定为三年以上十年以下，跨度达七年）等容易引起明确性争议的规定，这些规定往往是研究刑法明确性原则时备受学者指责和诟病的对象，认为这些规定有违明确性原则的要求，影响了刑法立法的明确性。
这些粗疏的立法规定，在刑事司法实践中会产生一系列的弊端，这是因为，粗疏与细密不仅仅是一个简单的立法技术问题，事实上其背后反映的是立法权与司法权的关系以及刑法的功能定位与价值诉求问题，即明确细密的刑法立法会形成对法官自由裁量权的挤压和制约，促使法官严格执法，实现刑事立法权对刑事司法权的严格限制；同时，明确细密的刑法立法以自由保障为价值取向，有利于人权保障机能的实现，相反，概括粗疏的刑法立法则以社会保护为价值取向，侧重于强调刑法的法益保护机能。所以，概括粗疏的刑法立法弹性大，给司法人员行使自由裁量权预留了广阔的余地和空间，使得司法人员在办理相同或类似案件时，因对刑法条文理解和解释的差异而作出不同的处理，导致同样案件不同处理的结局，给司法公正造成严重冲击和破坏；概括粗疏的刑法立法包容性强，可能将一些并不构成犯罪的行为也包容进去，因此，概括粗疏的刑法立法有利于社会防卫，而不利于保障个人自由；⑶总之，这些粗疏模糊规定的大量存在，与刑法对明确性原则的要求之间尚有不小的差距，是我国刑法立法明确化今后努力的方向。
（二）我国《刑法》中过于琐细累赘的规定
但明确性并不意味着具体性，也不意味着用较多的文字去表述能够用较少文字即可以表达清楚的内容，更不意味着要把一个刑法条文可以涵括的内容用多个条文加以拆分。若如此理解明确性的含义，则是对明确性的一种误解和歪曲，必然会出现过分明确、过分细密的立法。考察我国刑法的内容就会发现，其中并不乏这种过分细密的规定。
第一，该简洁处未简洁。如《刑法》第13条对“犯罪”概念的表述过于累赘冗长。如果从句子结构来分析，“但书”之前是一个简单句，从“一切危害国家主权、领土完整和安全”至“以及其他危害社会的”是定语，用以限定和修饰主语“行为”，多达116字。其实，从含义来看，“危害国家主权、领土完整和安全……侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”的行为，不过是“危害行为”的几种类型而已，如此一一列举，不但不够简洁凝练，而且，该条对“危害行为”类型的列举，与分则所规定十类犯罪之间缺乏对应性，存在列举不全的问题。这种看似具体清晰的列举性规定，实则属重复多余，既有画蛇添足之嫌，又存挂一漏万之弊。⑷事实上，该条完全可以表述为：“一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不仅在行文上更简练，而且意思愈清晰明了。
第二，该粗疏处未粗疏。如《刑法》第131条、第132条、第133条、第135条、第136条、第137条、第138条、第139条分别规定了重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪。细究这些具体犯罪的构成要件不难发现，这几个犯罪行为之间具有同质性：都是行为人违反业务上或者职务上的注意义务，过失导致他人伤亡（或财产损失）的结果。而且，立法者为这几个罪所设置的法定刑亦相同。因此，如果立法者找出上述犯罪的共同点，将这几种犯罪行为作出类型化的规定，仅规定一个业务上过失致死伤罪，便可以涵盖上述所有犯罪，且不至于在此罪与彼罪之间产生认定的困难。⑸再比如，由于我国刑法中没有规定强制罪，即使用暴力或者胁迫方法，迫使他人实施没有义务实施的行为，或者阻碍他人享受权利的行为，遂使得立法者不得不用多个条文尽可能详细地分解和细化强制罪的各种行为类型和表现，于是分别在第226条规定了强迫交易罪，第244条规定了强迫职工劳动罪，第251条规定了非法剥夺公民宗教信仰自由罪与侵犯少数民族风俗习惯罪，第257条规定了暴力干涉婚姻自由罪，第298条规定了破坏集会、游行、示威罪，第333条规定了强迫卖血罪，第353条规定了强迫他人吸毒罪等。可以设想，倘若在刑法中规定了强制罪，不仅完全可以涵盖上述所有犯罪，实现刑法的简洁性，而且也不会出现将“强迫他人乞讨、强迫他人捡拾废品、强迫他人观看淫秽表演”等性质相同的行为遗漏的情形。
不难看出，刑法立法也并非越明确越好、越细密越科学。明确性往往与刻板性相同，细密性又往往伴随着繁琐性。过分明确细密的刑法立法不仅有损于刑法的普遍性，而且，刑法立法愈是明确细密，则其将一些严重侵害或威胁法益的反社会行为遗漏于刑法之外的可能性也就愈大，为了弥补这些漏洞，立法者便不得不经常对刑法进行修改，致使刑法的稳定性也就越来越差；其次，过分明确细密的刑法立法貌似为司法人员提供了具体的、可操作的裁判规范，但由于这种裁判规范没有弹性且存在众多的法条重叠与交叉的现象，不仅会造成司法人员在适用法律上的困难与不便，而且还会限制司法人员主观能动性的发挥，使得成文法的不周延性、不合目的性以及滞后性的局限无法得到克服，个别公正难以实现；最后，过分明确细密的刑法规范不便于民众遵守，因为明确细密的刑法往往卷帙浩繁，会导致人们因不能全面掌握其内容，而不能预测行为的法律性质与后果，产生无所适从之感。
总之，在追求刑法立法明确性的同时，应当清楚地认识到，任何一部刑法都无法作到绝对的明确，即便法律规范达到了绝对明确，也并不表明它就已完美无缺。所以，法律规范的明确性只能是相对的。同时，也应当认识到，在刑法立法中，模糊语言尽管并不精确，却有其特殊的功用，模糊性立法语言在不损害意义表达的情况下，其灵活性可以软化和弥补明确细密语言的僵化性与刻板性，使刑法面对千姿百态的犯罪现象和不断发展的社会生活而具有生生不息的生命力。模糊语言学的创立者扎德曾指出：“如果深入研究人类的认识过程，我们将会发现人类运用模糊性概念是一个巨大的财富而不是包袱。这一点，是理解人类智能和机器智能之间深奥区别的关键。”⑹因此，在刑法立法指导思想上将粗疏与细密、明确与模糊截然分开、各执一端并将其推向极端化的做法都是不可取的。在此问题上，必须旗帜鲜明地反对刑法立法中过多使用模糊性的规定，同时，也要提防和警醒过分追求刑法立法明确性的倾向，因为“法有限而情无穷”，在有限的法条与无限的犯罪情形之间，立法者所能做的只是对各种行为进行抽象、概括，从而形成类型化的法条。毕竟，“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”⑺正是基于这样一种理性的认识，“疏密平衡、繁简得当”应该成为刑法立法的指导原则。当然，笔者认为，对刑事立法而言，明确性和模糊性并非同等重要，更不能将两者等量齐观，而是说刑法规范中的模糊性概念、概括性条款和弹性的表述是立法者追求明确性不可得的情况下所作的一种选择，即如果使用明确性的表述能够反映立法意旨，实现立法目的时，则不宜采用模糊性立法。可以说，在追求和实现明确化的过程中，实现明确与模糊的平衡、细密与粗疏的统一对刑法明确性的实现意义重大，是立法者必须恪守的准则。

二、采用体现明确性要求的立法技术
　　立法者在制定刑法规范时，有其必须遵循的特定技能、技巧规则，包括如何安排和设计刑法典的内部结构、外部形式以及如何遣词造句等。由于刑法是规范国家刑罚权并以犯罪和刑罚为基本内容的法律，因此，对刑法立法而言，如何表述犯罪构成以及如何为犯罪行为配置法定刑无疑是最能够反映和表现立法技术的两个方面。
（一）改进罪状表述方式
罪状是分则条文对具体犯罪的构成特征所作的描述，被视为犯罪构成的住所。在刑法理论上根据对罪状的描述方式不同，通常将罪状分为简单罪状、引证罪状、空白罪状和叙明罪状。从法律适用的角度来看，罪状为司法人员指明了适用刑法规范的条件，某一行为只有符合刑法规范所规定的罪状，才能按该规范定罪。可以说“罪状的明确性程度直接决定和影响着刑法的刑事调控范围，即刑事法律中所规定的可以构成犯罪应被追究刑事责任的范围。”⑻故此，欲实现刑法立法的明确性，首先需要立法者对具体犯罪的构成特征作清晰明了的表述。这就要求立法者在表述个罪的构成特征时，尽量多地使用叙明罪状、少用或不用简单罪状、科学使用空白罪状，⑼以最大限度地实现罪状表述的明确化。
尽可能多地采用叙明罪状。从刑法明确性原则的角度来看，由于叙明罪状对具体犯罪的构成特征作了详细的描述，明确易懂，较少歧义，具有较强的理解可能性和预测可能性，一般被认为是符合明确性要求的，考察我国刑法分则中的罪状表述，就会发现叙明罪状占了全部罪状的大多数。有近60％的罪刑式条文，共计约200个罪刑式法条采用叙明式罪状。⑽但是，我国刑法分则中的叙明罪状还需从两个方面加以改进：一是进一步提高叙明罪状在罪刑式条文中的比重，可考虑将某些法定犯的简单罪状构成改由叙明罪状描述；二是进一步提高叙明罪状在描述犯罪特征方面的明确性。如根据《刑法》第236条的规定，强奸罪系“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的行为，其中“其他手段”究竟包括哪些行为又不甚清楚。但从实践中所发生的强奸案件的具体情况来看，“其他手段”不外乎以酒灌醉、用药物麻醉、利用妇女昏睡以及使用催眠术等有限的几种方法，因此，通过总结多年的办案经验并结合该类案件的实际情况，在技术上似乎存在着将“其他手段”具体化的可行性。
减少简单罪状。简单罪状只简单地描述具体犯罪的构成特征，所描述的内容基本没有超出罪名的概括。⑾立法上，简单罪状多用来描述那些常见多发，具有较强伦理谴责性的自然犯，如我国《刑法》第232条故意杀人罪、第240条拐卖妇女儿童罪、第266条诈骗罪等的规定。采用简单罪状，虽然可以使分则条文在表述上简洁精练，避免刑法琐细冗长，但简单罪状有时会给刑法的适用带来困难，需要司法人员根据相关的司法解释和司法经验来确定其具体内涵和适用范围。因此，简单罪状最大的不足之处就在于简而不明，有损罪之明确性原则。⑿从我国刑法分则的立法情况来看，大约有40余个罪刑式法条使用了简单罪状，占分则349个罪刑式法条总数的10％以上。而德国刑法典中大约只有7个罪刑式法条规定了简单罪状，在刑法分则中所占比例不超过5％。两厢比较，我国刑法中简单罪状的比例明显偏高。由于这种罪状模式与刑法的明确性不甚契合，故立法者在构织罪状时应该尽量减少简单罪状的使用，尤其对法定犯罪来说，应杜绝简单罪状的使用。
科学使用空白罪状。空白罪状的特征是分则条文不直接规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征所需要参照的其他法律、法规。之所以采用空白罪状，是因为有些犯罪以触犯其他经济、行政法规为前提，且行为表现形式众多，其具体特征在其他法规中已有规定，刑法条文又很难用简洁的文字对该种行为的特征作出明晰具体的表述。因之，运用空白罪状，能够简化条文，避免重复表述。虽然空白罪状将犯罪构成要件的全部或部分内容委诸于其他法律、法规加以填补和充实，但空白罪状并不等于不明确的罪状。如果一个空白罪状对犯罪行为所违反的法律、法规的名称作了明确的指示，而且被参照的法律法规是清晰明白的，那么，该空白罪状对认定某一行为是否构成犯罪来说就应该是明确的。⒀为了保障以空白罪状表述的犯罪构成具有明确性，需要以科学的方法对其加以限制：第一，空白罪状和叙明罪状相结合的罪状描述模式有一定的优越性，既可以指明行为违反的法律、法规，又部分地描述了犯罪的特征，便于理解和适用，是一种值得肯定和推广的罪状表述方式。第二，正确运用指示技术，即空白罪状中对行为所违反的法律法规的名称要有明确的指示，不能用“违反有关法律法规的，处……刑”这样模糊的方式对罪状作出规定。
（二）改革和完善罪名立法模式
长期以来，我国刑法立法只注重对罪状和法定刑的规定，而忽视了罪名的明确化。但事实上，分则条文如果仅仅规定罪状和法定刑，仍难以保证刑法在司法实践中能够得到正确的适用，而只有进一步实现罪名的法定化和明确化，才便于司法机关准确地定罪量刑。因此，罪名的明确性也是刑法明确化的重要内容。
采用明示式的罪名立法模式。纵观世界主要国家的刑法典就会发现，确定罪名的方式主要有两种类型：（1）明示式，即分则条文对具体犯罪的名称作了明确规定的立法方式。该方式又分为：一为标题明示式，即分则条文以标题载明罪名；二为定义明示式，即在分则条文中以定义形式载明罪名。（2）包含式，又称暗含推理式或暗示式⒁，在该模式下，分则条文不对罪名作明确规定，只直接规定具体犯罪的罪状，而使罪名包含在罪状之中，在确定该罪的名称时，要通过对包含着罪名的罪状进行推理、归纳和抽象。当前，采用明示式罪名立法模式的主要国家有德国、意大利、法国、俄罗斯、瑞士、韩国、日本、奥地利等，采用包含式罪名立法方式的主要有中画⒂、西班牙、印度、巴西等。由于明示式的罪名立法方式已由立法者将每一具体犯罪的名称通过立法明确地确定了下来，做到了“罪名法定”，这就为司法人员正确适用罪名提供明确的法律上的依据，便于司法机关把握和适用，通常不会产生罪名确定上的问题，可有效避免罪名确定上的不统一、不规范现象。而在包含式的罪名立法模式下，罪名的确定需要分析、概括罪状的规定，由于不同主体对罪状的理解不同，加之抽象、概括的方法不同，因而难免对罪名产生不一致的理解，会出现同罪异名和适用罪名不规范的现象。和暗示式的罪名立法模式相比较，明示式的立法更加明确具体。所以，明示式的罪名立法模式无疑是实现罪名规范化、明确化的一种理想选择。
取消并列式罪名，实行一条一罪。我国刑法中存在诸多并列式罪名，将数个犯罪构成要件不同的犯罪，规定在一个刑法分则条文中，未能实现一罪名一法条，不仅造成法定刑配置上的混乱和不协调，使得罪刑均衡的原则在实践中难以得到体现和贯彻落实，而且会导致条文内容缺乏明晰化，容易使人们在一罪与数罪问题上产生不同的理解，造成罪名确定和罪数适用上的混乱。由于许多条文在一个法条中规定了两种或两种以上的犯罪行为、犯罪对象、罪过形式或者犯罪主体，那么，这样的法条在罪名上究竟是一个还是数个？例如《刑法》第127条第二款规定：“抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病源体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处……”该条中，对“或者”前后的行为需要单独定罪是不存在疑问的，但是，“或者”后半段的行为——“盗窃、抢夺……”，是应当概括为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”一个罪名？还是确定为“盗窃枪支、弹药、爆炸物罪”和“抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”两个罪名呢？加之“并列式罪名与选择性罪名很相似，一个法条到底规定了几个犯罪本身并不明确，立法上并没有区分标志”⒃，全凭人们对刑法理论的把握程度而定，而受个人理论知识、专业水平以及理解能力等各方面条件的限制，不同的人判断，得出的结论争议也会相当大。⒄而一条一罪则可使罪名的个数清楚明了、简洁单一，便于划清一罪与数罪的界限，为司法机关正确认定行为的性质并作出公正的裁判提供明确的指引，避免司法实践和理论上对刑法适用的不同见解及相异做法。⒅进而实现分则条文内涵及适用范围的明确化。
（三）一体采用相对确定的法定刑模式
在刑法理论上，通常以法定刑的刑种、刑度是否确定为标准，将法定刑分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。⒆在这三种模式中，相对确定的法定刑具有原则性和灵活性相统一的优点，法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择相应的刑罚，有利于刑罚目的的实现，因而这种法定刑被世界各国刑法广泛采用。毋庸置疑，相对确定的法定刑理应成为我国法定刑立法的理想模式，但我国刑法立法对这种模式的贯彻并不彻底，存在着诸多绝对不确定的法定刑和少量绝对确定的法定刑，出于明确性原则的考量，有必要一体采用相对确定的法定刑模式。
消除绝对不确定的法定刑。我国刑法在总则部分对管制、拘役、有期徒刑等可分割的刑罚方法的范围和幅度均有明确的限定，即便分则条文在对某一具体犯罪设置法定刑时，未就这几种刑罚方法的上下限作出规定，也不能据此认为这些法定刑是绝对不确定的法定刑。罚金虽然也是一种可分割的刑罚方法，但刑法总则中并未就其可裁量的幅度作出相应规定，只是在第53条中规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”因此，如果分则条文中只是规定，“犯……罪，判处罚金”，那么，究竟判处多少数额的罚金，在什么幅度内判处罚金，都是不确定的，显然属于绝对不确定的法定刑。例如，我国刑法对犯罪的单位都是只抽象地规定判处罚金。此外，也有一些对自然人犯罪只抽象地规定判处罚金的立法例，诸如第318条规定，组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；第354条规定，容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，等等。所以，刑法分则中所规定的抽象罚金实际上是一种只有刑种而无刑度的绝对不确定的法定刑。由于抽象罚金刑制既无法使民众事先预测和判断罚金数额的大致幅度，也不能为法官提供据以遵循的裁量标准，因此，和刑法明确性原则的精神意蕴是相悖的。基于刑法明确性原则的要求，应结合具体犯罪的特点，将我国刑法中的抽象罚金制修改为比例罚金制、倍数罚金制、特定数额罚金制或者日罚金制，以实现抽象罚金制由绝对不确定的法定刑向相对确定的法定刑转化。
改绝对确定的法定刑为相对确定的法定刑。就我国刑法对法定刑的设置来看，存在至少7个绝对确定的法定刑。⒇绝对确定的法定刑意味着只有一个刑种，且法定刑的最大量与最小量重合，其幅度为零，故其明确性自不待言。但由于这种法定刑的刑种、刑度确定唯一，刚性太强而缺乏灵活性，不具备在特定情况下变通的可能性和选择伸缩的余地，致使法官难以做到量刑适当，不利于贯彻刑罚个别化原则，在有的情况下难以收到良好的刑罚效果，甚至会出现对犯罪人的处罚显失公平的现象。例如，我国《刑法》第239条后段规定，绑架“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”诚然，绑架是一种极为严重的犯罪，在犯罪人杀害被绑架人的情况下，对其配置和适用死刑是妥当的。但现实中若出现犯罪人实施捆绑行为时因疏忽而捆错了部位，被害人挣扎过程中窒息而死亡的情形，此时也直接对犯罪人适用死刑，则明显对犯罪人过于严厉。马克昌先生就此曾指出，“将致被绑架人死亡与杀害被绑架人规定同样的法定刑，就致被绑架人死亡而言，显然罪刑关系不相适应，应当加以修改”(21)所以，法定刑的明确性并不意味着一种犯罪或一种犯罪情节只对应一种刑罚，且该刑罚．的幅度绝对确定，没有任何可自由裁量的空间和余地。事实上，法定刑的明确性往往只意味着它所提供的法定刑是基本确定的、大致清晰的而非含混或完全不着边际的。(22)正是基于这样一种理性而务实的认识，应当将我国刑法中的7个绝对确定的法定刑——死刑，改为相对确定的法定刑——死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。
（四）采用例示式立法技术
我国刑法分则对具体犯罪行为特征的描述有三种模式：列举式、概括式和例示式。(23)其中列举式立法对行为的方式、方法、手段作了比较详细的列举规定。其优点在于成罪条件明确、具体，可操作性强，便于司法人员掌握，可有效限制和约束司法裁量权，发挥刑法的人权保障机能，但缺点是容易导致立法上的不周延和法律的滞后，可能与实际生活脱节，其挂一漏万的特性往往会使得一些确需科处刑罚的法益侵害行为逃漏法网。概括式立法则以非常简洁的语言规定行为的性质，但不具体限定行为的方式、方法和手段。其优势在于法条的外延较广，可以起到严密刑事法网、严格刑事责任，保持刑法的稳定性的作用，但弊端是有可能滋生司法的随意和任性。而例示式立法既对行为的手段和方式、方法作较为详细的列举，又采取兜底性规定以防止具体列举的遗漏。例如，《刑法》第182条操纵证券市场罪规定：“有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；（四）以其他方法操纵证券交易价格的。”立法者在具体列举了实践中常见多发、具有代表性的三种操纵证券价格行为的基础上，又以兜底条款将列举性规定以外的其他行为方式——如利用职务之便人为抬高或压低某种证券交易价格的等行为——加以涵摄，是运用例示式立法的典型。
与列举式立法相比，例示式立法因具有其周延性而更能从容应对社会生活事实，而与概括式规定相比较，例示式立法又具有较强的明确性，所以，例示式立法既可以使法官的自由裁量权受到有效的制约，也可以使刑法的安定性得到保障。可以说，例示式罪状描述模式兼采列举式立法和概括式立法二者之长，真正实现了列举式和概括式两种模式的优势互补、弊害相克。既可以避免刑法规定过于抽象而导致毫无边际的解释，又可以防止列举性规定过于具体而导致的与社会生活相脱节的现象，是保持刑法明确性和安定性的一项重要的立法技术。诚如考夫曼所指，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务，既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。因此，现代刑事立法越来越愿意采取例示法。(24)例示式立法无疑是今后我国刑法立法明确化应选择和推广的一项立法技术。
（五）使用具有明确性特质的立法语言
在成文法语境中，立法语言是法律条文的载体。要实现刑法的明确性，立法者应当使用具有如下风格的立法语言：
准确、清晰。“准确性是规范性文件语言文字最基本的风貌和格调，是规范性文件语言文字的灵魂和生命。”(25)在刑事立法中，准确首先意味着立法者应当选择恰当、妥帖的语言文字来表述刑法的内容，以确保刑法中概念的内涵和外延能够恰如其分地表达立法的意图和目的。《刑法》的立法语言要做到准确清晰，首先，要为每一犯罪配置与其性质、情节和刑事责任大小相适应的法定刑，在具体刑罚的设置上，不得使用绝对不确定的法定刑；就相对确定的法定刑而言，法定刑的高低度之间不应有过大的跨度。其次，每一个词语的内涵和外延应当是确定的，强调一词一意，不同的概念用不同的语词来表达，不使用隐语或双关语，如果所使用的词汇具有数个涵义，在刑法中必须指明该词汇的具体涵义。最后，刑法的立法用语要符合语法，句子中的主语、谓语和宾语不宜随意省略，也不得打乱语序。否则，会产生语法上的弊端，容易引起误解。
简洁、通俗。首先，用词应力求言简意赅，避免冗长、累赘和不必要的重复。就像边沁所指的那样“法律的文风和方法应该简单明了，法律应该是每个人的指导手册，每个人在不确定的时候都应该有能力咨询它，无需法律解释者的帮助。”(26)当然，不能把简洁误解为简单和笼统。其次，刑法立法时不得使用晦涩难懂、故作深奥的语言，不能通篇全是专业术语，而应该合理、恰当地处理专业术语和日常用语的关系，在通过专业术语准确表达立法意图和刑法内容的前提下，可适度地多使用一些通俗易懂的日常用语。当然，通俗并不意味着刑法立法语言的口语化，而是说其含义应当浅显平直，便于民众理解。最后，简洁通俗还意味着采用国际社会通行的语词和概念表述犯罪类型，这种表述不仅可以避免误会，而且有利于开展国际间的刑事司法合作（如引渡、司法协助、案件的移送管辖以及判决的承认和执行）。例如，故意致人死亡的行为，在国际社会都属于杀人罪。(27)而我国《刑法》第234条第二款却将“致人死亡”作为故意伤害罪的一种加重情节，与域外立法例存在很大差异，似有改进的必要。
庄重、严谨。《刑法》在整个法律体系中与其它部门法并不处于同一层面，是其他部门法的保障法。只有在其他法律不能有效规制违法行为时，才能介入和发动，故《刑法》具有极高的强制性。加之《刑法》所保护的利益广泛而重要，这就使得刑法在国家的法律制裁体系当中不但具有最后性，而且具有最强的严厉性。刑法的严厉性、强制性决定了其行文风格要庄重严肃、威严冷峻，少用华丽辞藻而务求朴实无华。可以说，刑法的立法语言不仅是经过斟酌权衡的最准确的语言，也应该是经过筛选净化的最庄重肃穆的能显示法律权威性的语言。从语言色彩的角度讲，刑法文本是黑白分明而非五彩缤纷的。它以平实质朴的语言冷静地传达立法思想，不加任何粉饰渲染，不使用带有感情色彩的词汇。不应该有第294条中“称霸一方”、“为非作歹”、“欺压群众”等口语化、激发情感的语词。其次，刑法立法不使用探究的、询问性、商榷性、讨论性、建议性的语言；在表述时间、组织机构和文件的名称时，要用全称；此外，刑法的语言应当严谨规范，符合同一律、不矛盾律、排中律等形式逻辑规律，以保证适用刑法时推导出统一的、无歧义的结论。

三、吸纳社会力量和智慧参与刑法立法
　　虽然刑法是立法活动的结果，是立法者的“作品”，但立法者并非先知先觉、全知全能的人，相对于纷繁复杂、变幻无常的社会生活和犯罪现象，他们的理性能力、智识水平以及驾驭语言文字的能力总是有限的，他们无法知晓并预见某一犯罪行为的一切情形并逐一加以列举，有时甚至会因为自身的疏忽而造成表述上的遗漏和模糊。(28)因此，为了克服和避免这种遗漏和模糊，有必要在刑法立法中引入公众参与制度以及语言学家审读制度。
（一）刑法立法中引入公众参与制度
我国的一切权力属于人民，人民是国家权力的主体，法律当然要反映人民的意志。同时，根据民主主义的要求，国家的重大事务应由人民自己决定，而刑罚直接关涉犯罪人重大权利、利益的剥夺和限制，无疑属于国家重大事务之一，为避免少数人掌控制定生杀予夺法律的权力，刑事立法权应当由人民集体享有。因此，在刑法的立法活动中，引入公众参与程序是民主主义的要求和体现。也正是基于国家性质和立法民主化的要求，我国《立法法》第5条规定，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法。
立法要反映民意，其前提是保证人民有参与立法的机会和渠道。在我国，人民一方面通过选举人大代表，即选择自己的代表者，通过代表者参与立法来反映民意，这是间接反映民意的一种方式，属于间接民主的范畴；另一种是人民通过一定的渠道，直接表达自己对立法的意见、愿望和诉求。这就需要国家在制定或修改重要法律法规时，直接倾听公众的意见和呼声，给公众发表意见的机会，保障公众参与立法的真正落实，这种方式属于直接民主。在现代民主社会，公众间接表达意志的制度固然不可或缺，但对一个主权在民的国家而言，公众直接表达立法意见的机制似乎更为重要，甚至可以说，后者的重要性已经远远超过了前者。对此，卢梭在批评英国议会制度时曾有过深刻的论断：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了，他们只有在选举议会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”(29)可见，如果公众在制定法律时只享有间接民主，而没有适当的途径直接参与立法，那么，立法民主原则将会流于形式，成为空中楼阁。
刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范，而犯罪和刑罚的问题，与民众的重大权益密切相关，轻则关乎犯罪人的财产、资格和人身自由等基本权利，重则涉及其生死存亡，属于特别重大的事项，应当由人民自己决定（当然，人民决定的方式是通过选举产生的代表组成立法机关制定成文的刑法）。故此，人民有权对刑法草案评头论足，指手画脚，提出自己的看法和修改意见；国家也有义务对刑法草案及时向社会公开，征求民众的看法和意见，以便公众参与到刑法典的制定过程中。从理论上来讲，公众参与刑法立法的形式是多样的，如参与立法机关就刑法草案征求意见的座谈会、讨论会、听证会以及调查问卷；允许公众旁听立法机关的活动；允许新闻媒介向社会及时传递立法机关的活动状况等。除此之外，在刑法草案的起草过程中，允许并同等重视不同的机关、团体乃至个人提出的对草案的讨论意见也是公众参与的重要形式。(30)但就我国的实际情况来看，公众参与立法的方式是零散的，并未形成制度化、系统化的体系。如果公众通过参加听证会、座谈会、问卷调查以及通过信息平台直接提出修改意见等方式，能够提出一些改进刑法草案中有关条文模糊性方面的真知灼见，无疑是立法机关发现、获取和收集不明确刑法条文的重要素材和信息来源，这对于立法机关改进刑法草案中的一些模糊性表述，实现刑法规范的明确性将具有重要的积极作用。
（二）邀请语言学家参与刑法立法
立法语言是法律条文的物质外壳，是法律信息最直接的外在形式。我国是成文法国家，法律都通过语言文字以文本的形式来表达。所以，立法的过程，是使用语言文字的过程，语言学家在该过程当中应该有一席之地。邀请语言学家参与立法，可以凭籍其语言学方面的专业知识和素养，发现立法草案中词语、概念、句子、句式、修辞、语法、语态以及标点等方面存在的差错与误用，对草案中的语言文字进行推敲、斟酌、研究并提出修改建议，从而实现立法语言的规范化、明确化和科学化。
新中国成立以来的立法实践可以从正、反两方面很好地说明语言学家参与立法的重要性和作用。在制定1954年宪法的过程中，曾聘请著名语言学家叶圣陶、吕叔湘为语言顾问，对初稿进行研究和修改。聘请语言学家参与宪法草案的研究和修改，反映出国家对正确使用立法语言的高度重视，事实也证明1954年宪法是一部很好的宪法。不过后来，语言学家参与立法的活动没能延续和常态化，立法实践中，语言学家参与立法活动很罕见。在1997年修订《刑法》时，有学者曾提议邀请语言学家对草案定稿的语法修辞问题进行审读和把关，但遗憾的是该建议未被采纳。以致1997年《刑法》的语言硬伤层出不穷。对此，无论是法学界还是语言学界，都有学者提出了严肃的批评。有学者呼吁，“在法治进程中，法律语言建设要靠两方面的力量来完成，一是法学家们自身在提高专业素质的同时，也要致力于语言修养的提高；二是语言学家们也不能不关心法律人所做的工作，将法律语言排除在他们的视野之外。只有经过法学家和语言学家的共同努力、通力合作，法律语言才能最终成为但丁所推崇的“理想的语言”、“纯净的语言”。(31)2006年10月25日，全国人大常委会法制工作委员会在北京专门召开“立法用语规范研究的问题”座谈会，就立法语言中存在的问题咨询语言学家，其中包括词语、标点符号和句式的使用等问题。同时，全国人大法工委还于2007年7月18日专门设立了立法用语规范化专家咨询委员会，聘请语言学家为立法用语规范化专家咨询委员会委员。要求法律公布之前邀请2—3位咨询委员会委员对法律草案进行审读。
不过，我国至今尚未建立语言学家参与立法的正式制度，无论聘请语言学家担任宪法草案的语言顾问，还是设立立法用语规范化专家咨询委员会，在《立法法》中均找不到相应的依据，因此，它在更大程度上可能仅仅具有某种象征意义。语言顾问和咨询委员的资格、身份、地位是什么？他们有哪些权利和义务？他们参与立法的具体程序、保障机制、法律责任又是什么？均缺乏可操作性的制度设计。要使语言学家参与立法制度化，就必须在《立法法》中加以规定，以便在立法过程中加设一道语言审查程序，把语言审查作为立法程序不可或缺的一个环节。通过立法语言审查的制度化，将那些语言审查不过关的法律草案不予提交立法机关审议，以切实发挥语言审查程序筛查、过滤不规范、不明确立法语言的作用，保证每一个刑法规范表述上的准确性和明确性。(32)

【注释与参考文献】
⑴[美]富勒：《法律的道德性》[M]，郑戈译，商务印书馆2005年版，第71页。
⑵尚爱国：《刑法明确性原则研究》[D]，华东政法大学硕士学位论文2004年，第39页。
⑶张明楷：《妥善处理粗疏与细密的关系力求制定明确与协调的刑法》[J]，《法商研究》1997年第1期，第14页。
⑷张建军：《刑法立法语言的明确化》[J]，《时代法学》2010年第3期，第30页。
⑸张明楷：《刑事立法的发展方向》[J]，《中国法学》2006年第4期，第31页。
⑹刘应明、任平：《模糊性——精确性的另一半》[M]，清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版，前言第16页。
⑺靳宗立：《罪刑法定原则与法律变更之适用原则》[M]，元照出版社2005年版，第102页。
⑻陈正云：《刑法的经济分析》[M]，中国法制出版社1997年版，第217页。
⑼赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》[J]，《中外法学》1997年第1期，第75页。
⑽赵宁：《罪状解释论》[D]，华东政法大学博士学位论文2010年，第49页。
⑾曲新久：《论我国刑法中的简单罪状及其完善》[J]，《法律科学》1996年第6期，第64页。
⑿陈兴良：《刑法各论的一般理论》[M]，中国人民大学出版社2007年版，第138页。
⒀张建军：《论空白罪状的明确性》[J]，《法学》2012年第5期，第139页。
⒁赵秉志：《刑法学各论研究述评》[M]，北京师范大学出版社2009年版，第18页。
⒂需要指出的是，我国刑法分则中有个别条款采用的是定义明示式的罪名立法方式，例如，《刑法》第382条关于贪污罪、第384条关于挪用公款罪、第385条关于受贿罪、第389条关于行贿罪的规定，均采用定义明示式的罪名。
⒃同前注⑼，第73页。
⒄刘艳红：《罪名研究》[M]，中国方正出版社2000年版，第99页。
⒅赵秉志：《刑法修改研究综述》[M]，中国人民公安大学出版社1990年版，第93页。
⒆高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版）[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第326页。
⒇它们分别是：《刑法》第121条劫持航空器罪后段规定，劫持航空器“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”；第239条绑架罪后段规定，绑架“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”；第240条拐卖妇女儿童罪后段规定，拐卖妇女儿童“情节严重的，处死刑，并处没收财产”；第317条第二款暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪规定，对“暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，情节特别严重的，处死刑”；第383条第一款第（一）项贪污罪、第386条受贿罪规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”
(21)马克昌：《刑法三十年反思》[C]，载朗胜、刘宪权等：《改革开放30年刑事法治研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第14页。
(22)周光权：《法定刑研究》[M]，中国方正出版社2000年版，第46页。
(23)同前注⑸，第19页。
(24)[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质——兼论类型理论》[M]，无从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第63页。
(25)周旺生：《规范性文件起草》[M]，中国民主法制出版社1998年版，第465页。
(26)[英]吉米·边沁《立法原理》[M]，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第186页。
(27)同前注⑸，第36页。
(28)张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》[J]，《法律科学》2014年第2期，第89页。
(29)[法]卢梭：《社会契约论》[M]，何兆武译，商务印书馆1980年版，第125页。
(30)李洁：《论罪刑法定的实现》[M]，清华大学出版社2006年版，第107页。
(31)刘蔚铭：《法律语言学研究》[M]，中国经济出版社2003年版，第65页。
(32)同前注⑷，第35页。

【作者简介】甘肃政法学院法学院副教授、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2014年第4期

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