扒窃入刑问题刍议

发布日期：2014-10-09 文章来源：互联网

【内容提要】《刑法修正案（八）》将扒窃行为单独规定为盗窃罪的一种行为方式，不再附加数额较大的要求，具有合理性。扒窃未得手的，在以数额巨大的财物为目标或者具有严重情节时可以认定为盗窃未遂而定罪处罚。当对象为数额较大甚至较小的财物时，扒窃未遂的认定不能拘泥于数额的限制，应该结合其他犯罪情节综合予以认定，不排除刑法“但书”条款的适用。【关键词】扒窃数额未遂 “但书”适用

一、问题的提出
　　查看关于扒窃的案例，（2013）黄浦刑初字第3671号判决书中记载行为人扒窃得钱包一只（内有现金人民币390元、银行卡等物）、天语T619+型移动电话一部（经鉴定，价值人民币173元），总共563元，法院认定盗窃既遂。（2013）黄浦刑初字第933号判决记载行为人窃得李挂在手腕上的包内人民币220元，法院认定盗窃既遂。（2011）黄浦刑初字第106号判决书记载行为人被告人林某在本市1辆开往图门路方向的6路公交车上，采取用拎包遮蔽他人视线的方法，将乘客陈某随身携带的背包拉链拉开，当其将手伸入陈包内实施扒窃（包内皮夹里有人民币11900元）时被陈察觉而扒窃未遂，法院认定被告人林某在公交车上扒窃他人钱财，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，鉴于被告人林某已经着手实施犯罪，由于意志以外原因而未得逞，可依法减轻处罚。
　　仔细分析上述案例，笔者发现在扒窃型盗窃罪的认定过程中有两个值得研究的问题，且都与数额密切相关。一是：黄浦区人民法院第933号判决反映出来的问题，即行为人扒窃数额很小，其所扒窃的数额220元无论在哪个地区都不属于数额较大，法院认定犯罪既遂，且对被告人判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。从此例看，扒窃既遂没有数额要求，只要窃得一定财物，无论数额多少，都构成犯罪既遂。从法条规定看，对于扒窃定罪确实没有数额要求，这是否意味着扒窃得手一律入刑？在扒窃型盗窃犯罪中是否完全不用考虑数额的作用。如此一来，刑法是否过于严苛？二是，在上述扒窃未得手认定未遂的案例中，行为人针对的犯罪对象是数额巨大的财物，因此法院判决构成盗窃罪未遂，那么针对数额较大甚至数额较小的财物扒窃未得逞的是否应当入罪，值得深入研究。

二、问题的解析
　　（一）扒窃既遂的入罪没有数额要求具有合理性
　　对于第一个问题，即扒窃入罪是否有数额要求，案例显示没有此要求。这种做法有法条支撑，《刑法修正案（八）》将第二百六十四条修改为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……。自此，扒窃行为与盗窃数额较大的财物、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并列，单独成为盗窃罪的一种方式。单纯从法条看，的确没有数额要求。但是，在扒窃单独成为盗窃罪的一种方式以前，有些地方的司法文件中对于普通盗窃与扒窃是规定了不同的追诉标准的，⑴后者比前者低，这一方面说明扒窃比普通盗窃性质严重，另一方面也说明对于盗窃犯罪数额还是一个重要的考虑因素。
　　对此，张明楷教授认为，“由于盗窃罪是财产犯罪，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为行为犯或者举动犯，不能认为只要实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为，即使分文未得，也构成盗窃罪既遂。”[1]因为张明楷教授一直持实质解释论和法益侵害论，所以不难理解上述的行文，因为侵犯财产罪的主观故意是非法占有或者破坏财物，侵犯财产罪的既遂势必要以财产权利受到侵害为前提，如果财产权利并未受到实质损害，那么难谓行为人的犯罪故意得逞，因此，只能认定为未遂。这里争议的焦点在于财产犯罪是否可以突破数额要求？从目前的立法看，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃纷纷成为与盗窃数额较大并列的盗窃罪的行为方式，说明盗窃罪的成立已经突破了数额要求，在以上行为方式下盗窃已然不需要达到数额较大就可构成犯罪。传统刑法之所以认为财产犯罪需要有数额要求（除了像抢劫罪这类因为还侵犯人身权利而没有数额的要求），是因为财产犯罪的客体是公私财产权，如果财产权利没有实际受害，就没有定罪的必要。但是随着社会经济的不断发展，公民权利意识的不断增强，法律的保护从实际危害结果发生后的惩罚提前到对于行为本身的惩罚，这是对财产权保护程度的提升。
　　因此，对于刑法学界存在法益侵害说与规范违反说之争，笔者较为赞成目前我国刑法还是应该坚持规范违反说。窃以为任何人文学科的观点，只要言之成理即可，而适用何种观点，应该从当前的社会现状出发考虑选择。正如有的学者计划的，应该两步走：第一步，在规范、规范意识奇缺的时期，以规范违反说和行为无价值为中心，确立刑法制度，这是当前的刑法目标，也是中国刑法的实然状态；第二步，待社会转型完成、社会冲突缓和，依据规范理顺各种关系，确立法益归属之后，人们对规范的认同已经不是问题的时候，再确立法益侵害说的地位。[2]实际上，规范违反说与法益侵害说也并非势不两立，任何一种刑法规范肯定意味着规定的犯罪行为侵犯了一定的法益，而这种法益是实然的还是潜在的不尽一致，传统犯罪一般都要求造成法益的实际侵害才构成，但是一些新型犯罪的立法本意就是提前防范实际后果的发生，比如危险驾驶罪，行为造成的仅仅是对公共安全的潜在威胁，危害结果并未实际发生，但是谁也不能否认危险驾驶行为随时都有可能造成人员伤亡或者财产损失。因为谁也不想在悲剧发生以后再来挽救，于是，为了减少这种事故发生的可能性，为了防微杜渐、未雨绸缪，就有危险驾驶行为的入刑。同样的道理，传统犯罪已然出现各类新型的犯罪方式，对于这些更为严重的行为，如果仍旧按照旧有的追诉标准，显然已经无法满足当前人们对权利保护的需求，因此，舍去对此类行为入罪数额的要求，实在是当前刑事立法的客观需要。因此，扒窃既遂的，不应考虑所窃财产的数额，理应一律入罪。
　　（二）扒窃未得逞的定罪需要一定条件
　　对于第二个扒窃未得逞的问题，是否要求对象数额巨大？之所以有此疑问，是因为2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”
　　首先，必须研究的是，这里的盗窃是指普通盗窃还是所有盗窃类型？笔者认为此处的“盗窃”专指普通盗窃未遂，因为在扒窃等行为入罪以前，就有这条解释，可见原解释条文针对的是普通盗窃，而且解释中的其他盗窃也均指普通盗窃，如果是特殊形式的盗窃，则均会特别说明是哪种类型，最后，扒窃本身并无数额规定，突然冒出数额巨大的财物明显突兀。是故，以上三种情形是对普通盗窃未遂而言的，也就意味着以数额较大的财物为盗窃目标的普通盗窃未遂，如果没有其他严重情节，一般不予追究刑事责任，在司法上就表现为不定罪。那么，因为扒窃比普通盗窃严重，针对数额巨大的财物的扒窃未遂，当然应当定罪处罚，但针对数额较大或者数额较小的扒窃未遂，是否应当定罪处罚就是个问题。
　　有学者认为，在公共场所发生的扒窃行为，具有涉及面广、防不胜防、进一步危害他人人身的特点，这种侵害法益的扩大化正是修正案单列扒窃型盗窃罪的法理基础之一。再者犯罪是具有严重社会危害性的行为，为了区分行政违法与刑事违法，理应对行为作出分界。而扒窃分文未得或者当场被抓的情况，法益的侵害扩大被阻止或者未实现，未达到扒窃型盗窃罪的危害程度，所以扒窃型盗窃罪只是指行为人取得财物的情形（取得的财物多少不论），行为人未取得财物的不构成犯罪或者构成其他类型的盗窃罪（可以是既遂也可以是未遂），即认为没有取得财物的不构成扒窃型盗窃罪。[3]
　　笔者认为上述观点有失偏颇。该论者一方面肯定扒窃单独入刑是因为扒窃行为本身的危害，在判断罪与非罪时又以财物得手与否作为标准，前后标准不一，让人难以信服。而且，“扒窃型盗窃罪只是指行为人取得财物的情形（取得的财物多少不论）”的论述存在明显错误，虽然司法实践中处罚未遂是例外，但是刑法总则规定犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，即原则上是具备可罚性的，而且刑法上除了举动犯以外的其他故意犯罪，其既遂与未遂是相生相依的。因此，认为扒窃型盗窃罪只有既遂形态是不科学的，一个很简单的例子，如果扒窃对象是数额巨大的财物，难道也不构成犯罪？依该论者之言，可能构成普通盗窃罪的未遂，笔者以为显然不妥，行为方式不可能因为不满足数额要求而改变，而且法条已经默示扒窃比普通盗窃具有更加严重的社会危害性，那么不应该认为扒窃未遂不构成犯罪而认为危害性较小的普通盗窃未遂构成犯罪。
　　虽然笔者对张明楷教授的法益侵害论有所保留，但他认为“对于多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处。”[1]笔者对此观点深表赞同。对于犯罪未遂，在国外很多国家的刑法典中，均明确规定有关犯罪未遂的处罚范围，因此，不存在要分析哪些犯罪要处罚未遂犯，哪些犯罪不处罚未遂犯的问题。如德国刑法典第23第1款规定，重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。犯本罪未遂的，亦应处罚之类。[4]而我国只是规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，但是没有类似于国外或其他刑法总则中的未遂犯的处罚，以有特别规定者为限之类的原则性规定，同样在分则的各个条款中，对哪些犯罪要处罚未遂形态，也完全没有规定。因此，对于未遂犯是否处罚，学者一般认同借鉴外国刑法轻重罪来区分。如何区分轻重罪，可以将最高法定刑为3年有期徒刑作为一个区分界限。[5]《刑法》对于盗窃罪如此规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，虽然从行为性质上看扒窃的社会危害性比普通盗窃大，但是从法定刑上看，普通盗窃与扒窃的法定刑规定是一致的，笔者认为这种现象的原因是社会危害性的大小不仅要从行为性质上比较，而且要从社会危害性量的大小上比较，这里普通盗窃的数额较大就从一定程度上弥补了行为性质上的危害，以至于最后数额较大的普通盗窃与不要求数额的扒窃处于同一法定刑档次。因此，扒窃未遂的处罚也要从重罪未遂才处罚的角度考虑，而按照上述按照重罪标准，一般的扒窃未遂并不足以定罪处罚，只有当针对数额巨大或者有其他严重情节的，才可以定罪处罚。
　　虽然理由有所差异，但最后得出的结论是，扒窃未遂的定罪情况与司法解释对普通盗窃的未遂处罚情况是一致的，即扒窃未遂的行为需要分情况讨论，如果以数额巨大的财物为目标或者具有其他严重情节的，定罪处罚，如果行为对象只是数额较大甚至数额微小的财物，因为行为的社会危害性还不足以达到动用刑罚的程度，可以按照违反社会治安管理的行为进行行政处罚。只是此时有一个疑问是，扒窃当时如果行为目标不明确的，即不确定对象的具体价值的，笔者认为应该认定行为人主观上的概括故意，即无论扒窃得多少数额的财物都是其主观追求范围之内的，刑事责任的追究就应该以客观结果认定，即如果客观上对象是数额巨大的财物而扒窃未遂，应当定罪处罚，如果客观上对象的价值未能达到数额巨大，则不作为犯罪处理。有论者会说这就看扒手的运气了，运气差点的情况比如欲扒窃他人钻戒而未得手，事后查明这是一颗天价钻戒，则构成盗窃数额巨大的财物未遂，在加重法定刑档次量刑，这会造成行为人的处刑不公平。笔者认为，这种极端例子也不至于导致罪刑严重不均衡，因为毕竟行为可能侵害的财产价值是巨大的，罪行不可谓不严重。再退一步讲，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于情节较轻的，法官大可以自由裁量，减轻刑罚而在三年以下有期徒刑、拘役或者管制范围内量刑。只是这种自由裁量权需要谨慎使用，防止所有的扒窃数额巨大财物的行为都得以减轻处罚，从而架空了加重法定刑中未遂形态的适用。同理，扒窃对象为数额巨大的财物，但最终只取得数额较大的财物的，仍应认定为加重犯的未遂，而非基本犯的既遂。

三、“但书”适用的探讨
　　扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额，因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要。[6]对于刑法过于严苛的问题，实际上并不应该在这时候加以讨论，在法条规定扒窃入刑的时候就应该考虑到这一点，虽然我国《刑法》第13条有但书条款，但是和醉酒驾驶一样面临能否适用的难题，到底此条只是拘束于立法层面，抑或司法上还是有适用的空间。同时，如果在司法中适用“但书”条款，也确实存在着缺乏标准的问题，即扒窃到多少钱属于“情节显著轻微、危害不大”，姑且不论扒窃的结果本身就具有很大的偶然性。所以从理论上讲，扒窃得手不论多少，都应该定罪。当然，笔者主张扒窃行为成立盗窃罪不需要受数额的限制，并不意味着笔者主张在任何情况下扒窃行为都成立犯罪，即可以适用但书第13条出罪，但司法实践中是否应用此条加以出罪则依赖于法官的自由裁量权，毕竟，立法并未明确剥夺法官出罪的权力。
　　有人会质疑，在排除数额这一限定之后，法官如何使用他的自由裁量权。笔者以为这是对财产犯罪的一种思维框定，应当跳出数额桎梏认定犯罪。扒窃这一规范性要素虽然不能释放出数额要素，但能够释放出能否将一个人的行为限定为扒窃行为的限定要素，完全可以在不考虑数额的情况下，通过对扒窃相关行为要素的限定，把扒窃的成立限定在一定范围之内。[7]根据人大法工委负责人的解释，在立法阶段，扒窃入刑曾考虑到以下因素，技术含量较高的犯罪，通常具有常习性，具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强，往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能，对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，而该类犯罪目前比较嚣张，危害性较大。这给我们提供了两个信息：第一，在扒窃问题上不宜再从结果立场过多纠缠财物的数额因素，否则就难以与普通盗窃相区别，也会使得立法目的落空。第二，立法当时主要考虑了一些盗窃已成习性，以盗窃为业的扒手的人的因素，扒窃的立法目的之一是为了打击这一类人。[8]
　　的确，我们在考察扒窃罪是否成立的时候，总是纠结于扒窃到了多少数额的财物，因为数额较小而纠结犯罪的成立与否，而忽视了犯罪的其他方面的要素。实际上，司法实践中已经不再拘泥于数额，转而向行为人是否有犯罪前科、犯罪动机、犯罪手段等方面综合考虑行为的社会危害性。即在扒窃数额不大，是否构成犯罪存疑时，要看行为人是否曾经因为扒窃而受过行政处罚或者刑事处罚，是否采取了刀具等危险性较大的犯罪工具，是否属于团伙犯罪，是否属于未成年人或者盲聋哑人犯罪，是否属于初犯等等，视不同情况区别对待，综合比对刑法第13条“情节显著轻微、危害不大”的规定，在符合但书规定的情况下，将行为不认定为犯罪，这就是自由裁量权的具体应用。值得一提的是，扒窃行为人一般是惯犯，通过行为人口供可以发现先前的犯罪行为，一般多次的盗窃行为都会同案处理，所以行为人盗窃罪的成立往往有更多先前的事实辅助，而其中一次扒窃未得手的情形会作为量刑情节予以考虑。因此，实践中对于单独的扒窃行为是否成立犯罪的疑难情况存在但是并不多。

四、结语
　　仔细研究我国刑法可以发现，重结果、重客观方面以及责任主义的特征在法条中体现得淋漓尽致，具体到个罪上，就是对财产犯罪数额的定量要求、对侵犯人身权利等犯罪的情节程度的要求。然而，《刑法修正案（八）》吸收了行为无价值论的理念，不但把扒窃、醉酒驾驶、追逐竞驶、拒不支付劳动报酬等行为纳入犯罪范畴，而且把原来规定的犯罪加以修正，提前对权利加以保护，同时将生产、销售假药罪及环境污染犯罪等从结果犯修改为行为犯。有人说，《刑法修正案（八）》是最能体现刑事立法对风险社会旨趣的立法，笔者对此完全赞同。当前社会充满风险，人的权利更加容易受到侵害，超个人法益也逐步受到人们的关注，刑法虽然被认为是其他法律的保障法，是社会的最后一道保护屏障，但在社会不断变革的进程中，刑法保障法的观念不能一成不变。而这一变化首先须从个罪开始，所谓量变引起质变，可以预见，将来的刑法肯定是以行为无价值为主导的刑法观，只是这还需要一个漫长的过程，就跟死刑的废除一样，总会有实现的一天。

【注释与参考文献】
　　⑴1998年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局共同发布的《关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见》第一条规定：个人盗窃公私财物价值人民币二千元以上的，为“数额较大”；价值人民币二万元以上的，为“数额巨大”；价值人民币十万元以上的，为“数额特别巨大”，而个人扒窃公私财物价值人民币八百元以上的，为“数额较大”；价值人民币八千元以上的，为“数额巨大”；价值人民币四万元以上的，为“数额特别巨大”。需要说明的是，在《刑法修正案》（八）将扒窃作为一种行为类型在刑法中直接规定后，该文件应该失去了其适用的基础。
　　[1]张明楷．盗窃罪的新课题[J]．政治与法律，2011年第8期。
　　[2]陈兴良、周光权著．刑法学的现代展开[M]．北京：中国人民大学出版社，2006年5月第1版。
　　[3]薛进展、蔡正华．扒窃型盗窃罪研究——以〈刑法修正案（八）〉相关规定为背景[J]．天津法学，2012年第3期。
　　[4]黎宏著．刑法总论问·题思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2007年5月第一版。
　　[5]陈家林．论刑法中的扒窃——对刑法修正案八的分析与解读[J]．西北政法大学学报，2011年第4期。
　　[6]肖中华、孙利国．“扒窃”犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值论的基本立场[J]．政治与法律，2012年第9期。
　　[7]车浩．“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法[J]．中国法学，2013年第1期。
　　[8]高铭暄．风险社会中刑事立法正当性理论研究[J]．法学论坛，2011年第4期。

【作者简介】华东政法大学
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2014年第3期

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