扒窃入刑问题研究
发布日期：2013-02-05 作者：王怀臣律师
发布时间：2012-11-06 08:02:19
《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定作了重大修改，尤其是扒窃行为首次被明文写入刑法，一方面，这意味着它从此正式成为刑法术语，也意味着我国对此类犯罪的打击力度更加严厉。另一方面，扒窃入刑在司法认定和处理中也出现了很多新的问题，但本文相信这些问题通过在实践中加以完善并得到解决，扒窃入刑值得肯定。
一、扒窃的基本问题研究
（一）扒窃的立法背景
“扒窃”这个词以前仅限于侦查学和犯罪学中使用，是公安机关特别是一线民警在工作总结时常用的词汇。扒窃作案现场一般在公众场所，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为。随着我国经济迅猛发展和城市化进程的不断加快，在公共场所中的“扒窃”行为日益增多，扒窃犯罪者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感。打击“扒窃”行为具有极为现实的意义。
（二）扒窃的概念与成立要件
《现代汉语词典》对“扒窃”的定义是：“从别人的身上偷窃( 财物) 。” 但这一定义过于简略，对扒窃行为的时空环境皆未作限制，难以成为严谨的法学定义。由于以往对扒窃行为的研究主要集中在犯罪学和侦查学领域以及一些地方性法规之中，因而有必要借鉴这方面的研究成果。
概括而言，目前关于扒窃的定义主要有以下几种观点：①扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。 ②扒窃的概念应界定为“采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物”的行为。③扒窃，应当是指在公共场所、公共交通工具上窃取被害人随身携带的财物，但未达数额较大之行为。 第四种观点认为，扒窃是指“以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为”。
比较上述几种观点，可以看出其核心的分歧主要有：①概念中是否需要明示“以非法占有为目的”；②概念中是否需要列举扒窃行为可能实施的地点；③扒窃是否限于公共场所；④是否需要在概念中突出扒窃的行为方式、掩护手法和技术手段；⑤扒窃是否必须是窃取他人“随身”携带的财物。综合以上分歧，本文认为所谓扒窃是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。
扒窃成立盗窃罪，客观上还必须具备以下条件：①行为发生在公共场所，亦即，不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。②所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。③第三，所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。例如，扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪。但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪。
（三）扒窃入刑的必要性分析
按照以前的刑法规定，“盗窃公私财物数额较大”与“多次盗窃”相并列，构成盗窃罪的两种情形之一。对于扒窃行为的处理，也只有扒窃金额达到“数额较大”或者“多次”时才能追究刑事责任，一般的扒窃行为都处以治安管理处罚。本文认为刑法修正案（八）的对盗窃罪的改动，实际上给扒窃行为一个相对独立的入罪标准， 即扒窃入罪并不存在附加限制条件， 较过去而言， 实际是降低了扒窃行为的入刑门槛。因此，扒窃入刑具有一定的必要性：
1．扒窃行为较一般盗窃具有特殊的社会危害性。严格地讲，“扒窃”一词不是刑法用语，它是指在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性的秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。虽然扒窃也是盗窃的一种行为方式，但其具有特殊性：一是场所特征，即通常发生在公共场所；二是对象特征， 即窃取的对象只能是被害人贴身放置在衣服口袋或包中的财物。
上述特性决定了该行为必然比其他一般形式的盗窃具有更重的社会危害性。具体表现在：①由于犯罪分子是直接从被害人身上窃取财物，往往是近距离的，具有给被害人人身造成进一步伤害的危险。同时，行为人时常以表情、言语恐吓周边群众，气焰嚣张，严重影响社会治安稳定。②行为发生在公共场所，不管是哪种类型的公共场所，都具有人群的高流动性、高密集性的特征。加之扒窃者一般都是经过训练的惯偷，甚至是结伙作案，使得得逞容易、脱逃容易、侦破困难，严重影响了社会风气和群众对司法机关打击犯罪能力的信任度。③扒窃者通常是多次作案，但是因为扒窃行为具有极强的流动性，以致即使扒窃者实际一年内已经多次实施扒窃， 要取得他们扒窃三次以上的证据却难乎其难，最终形成“作案—被抓—释放—再作案—再被抓—再释放”的怪圈。
2．扒窃犯罪主体的主观恶性不容忽视。客观而言，在公共场所被害人随身携带的财物通常达不到“数额较大”，如果按照以前刑法的规定，扒窃者几乎难以入刑。这种做法实际上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性，是纯粹的客观归罪。扒窃犯罪属于典型的随机性犯罪行为。扒窃行为人在窃取财物的数额取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，偷盗什么算什么，偷盗多少算多少，主要取决于行为人自身扒窃技术的高低和被害人随身携带财物的多少。行为人主观对扒窃的数额存在盖然性认识，这种盖然性认识意味着无论实际偷多少，都不违背犯罪人的主观意志。而从行为人的主观来看，随机性数额与预期性数额的盗窃没有实质的差别，甚至可以说，扒窃胆敢在众目睽睽之下进行，其主观恶性更大。因此如果以实际窃取数额来认定扒窃犯罪，就会导致行为人客观上窃取财物未达到“数额较大”的标准而不被追究刑事责任，这时的损害结果难以确切体现出扒窃犯罪人的主观恶性，显然放纵了扒窃犯罪人。
3．提高扒窃定罪率有利于降低扒窃犯罪率。对于扒窃行为人来说, 犯罪的预期收益明显超过了预期成本。众所周知，成本越低，收益越高，扒窃犯罪发生的概率就越高。所以，我们必须运用法律手段加大扒窃犯罪的成本，降低犯罪的收益。犯罪成本包括直接成本、机会成本和惩罚成本。扒窃犯罪直接成本是指扒窃行为人在准备实施扒窃准备阶段到实施犯罪等过程中所投入的人力财力的总和, 是行为人实施扒窃犯罪所必然要付出的成本，包括准备犯罪工具、犯罪后逃跑、销赃和规避抓获风险所付出的代价；机会成本是指行为人由于选择犯罪而必须舍弃的其他利益； 惩罚成本是指行为人在扒窃犯罪行为失败后受法律制裁所支付的成本,包括刑罚惩罚和社会惩罚。
综上，刑法修正案（八）降低扒窃的入罪标准，去除“数额较大”、“多次”等附带条件的限制，进一步扩大扒窃的犯罪圈，无疑是必要且明智的举措。
二、扒窃的司法认定
（一）扒窃与普通盗窃行为的区分
一般的盗窃行为需要具备数额较大的特征才构成犯罪，而扒窃行为一旦实施即构成犯罪，这便使两种行为的区分变得十分重要。如前所述，扒窃是行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物。其与普通盗窃行为的核心区别一是发生在公共场所；二是所窃取的是他人“随身携带”的财物。
本文认为这里的公共场所是指不特定或者多数人能够进出的场所。它既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。
所谓携带，“是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”。 这里随身携带实质上意味着一种非常现实、强烈的占有。对此可以作以下理解：
首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物。值得研究的是，如果财物主人对身上的财物并无清晰地认识，能否认定其属于随身携带? 本文认为，随身携带作为占有的一种类型，其核心要素也是客观的实际支配或者控制的事实。因此，在公园长凳上休息的游客，即使因为过于疲惫而睡着，看起来似乎没有控制财物的意思和能力，但仍有具有占有的意思，其贴身穿着、佩戴、挂在手上的财物，仍然属于随身携带的财物。行为人在公共场所秘密窃取的，构成扒窃。
其次，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物。例如，行为人在餐厅秘密窃取顾客贴身放置在自己座位上的提包、手袋或挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物的，或者在超市秘密窃取顾客紧贴手边放置于购物推车上的包袋的，可以认定为扒窃。
除去上述两种情况，本文认为其他均不能认定为。例如，外出后留在家中、办公室内的财物，自然不属于随身携带的财物。不小心遗忘在公共场所的财物，也不属于随身携带的财物。乘坐飞机的乘客，其手提行李无论放在哪一排的行李箱内，都属于乘客所占有的财物，但由于财物与主人的距离较远，不属于伸手可及、随时能检查的范围，也不应被认为是随身携带的财物。如果行为人秘密窃取这种财物，应认定为普通盗窃而非扒窃。
（二）扒窃与多次盗窃的关系
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”，上述的司法解释把“多次盗窃”与“扒窃”规定在同一个法条中即第四条中，两个概念交织在一起，很明显具有包容关系。而《刑法修正案（八）》首次把“扒窃”作为盗窃罪的行为方式之一，那么，如何界定“多次盗窃”与“扒窃”是一个急需解决的问题。对此应立足于最高院关于“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”的司法解释说起。
对“多次盗窃”的理解，刑法理论与实务界大致有两种观点：一种观点认为，“多次盗窃”因司法解释的限定而又有了较为固定的含义，它所指的盗窃行为必须是入户盗窃或在公共场所扒窃，如果盗窃不是在户内或公共场所，则不能累计计算盗窃次数。 此观点基于对司法解释的严格解释与文理解释所得出的，为很多学者所赞同；另一观点认为，“多次盗窃”中的“盗窃”，不应仅仅是指“入户盗窃”和“在公共场所扒窃”两种形式，其还应包括其他形式的盗窃在内。只是其他形式的盗窃，要达到成立犯罪的“多次盗窃”的程度，也应当比照上述《解释》的第四条的规定，至少要达到“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的”的社会危害程度，否则就难以作为盗窃罪处理。 可以看出，此观点是基于对司法解释的论理解释所得出的，近期有学者所倡导。
本文认为第二观点较为可取，因为它能够较为妥当的解决实际问题。《刑法修正案（八）》把盗窃罪的行为方式规定为盗窃财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃等五种行为方式，如果按照上述观点一的主张，“多次盗窃”的行为方式仅指入户盗窃和扒窃，而《刑法修正案（八）》却把入户盗窃和扒窃从“多次盗窃”中剥离出来，三者成为并列形式，按照上述观点一的主张，“多次盗窃”就名存实亡了，这与《刑法修正案（八）》的立法模式不相符合。但按照第二种观点的主张，上述矛盾就迎刃而解了。把入户盗窃和在公共场所扒窃剥离出来，因为“多次盗窃”还包括其他形式，其仍然存在，这样便与刑法修正案（八）》的立法模式相吻合。
（三）扒窃的数额与形态问题
实施扒窃行为构成盗窃罪，是否要求扒窃的金额必须达到数额较大? 本文持否定的态度。扒窃作为盗窃罪的一种特殊类型，如果要求其扒窃数额必须达到数额较大的标准，那就应该直接适用“盗窃公私财物，数额较大的……”这一条款，从而意味着法律对扒窃的单独规定毫无用处。那么，扒窃在行为形态上是否有特殊要求，即该行为是否一定要达到控制财物的程度呢? 例如，行为人实施扒窃时被当场抓获，未窃得任何财物，此时行为人的行为是构成盗窃罪还是一般的违反治安管理处罚法的问题? 本文认为，扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额。因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要。
当然，主张扒窃行为成立盗窃罪不需要受数额的限制，并不意味着主张任何情况下扒窃行为都成立犯罪。根据刑法总则第13条的规定，如果行为显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。故如果实施扒窃行为的行为人在主、客观两方面都符合情节显著轻微的条件，可以不以犯罪论处。这主要指的是行为人系初犯、偶犯、少年犯，且尚未窃得财物或者窃取的财物极少的情况。
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