公安局成被告 老百姓不胜而胜

公安局成被告 老百姓不胜而胜
海南新概念律师事务所 李大兴
    基本案情
2010年1月19日，某单位的吴姓女与肖姓男在办公楼走廊里发生拉扯，产生纠纷。事发月余后，吴报警称被摸了脸和胸部。当地派出所立案调查，认为存在侮辱事实，遂对肖作出了治安拘留4天的行政处罚。拘留期满后，肖不服，提起行政复议，公安机关维持了原行政处罚。于是，肖起诉至法院。
    争议焦点
被告公安机关对原告的处罚是否有事实依据，也就是原告肖对第三人吴是否实施了“摸脸”和“摸胸”的侮辱行为。
    案件结果
经开庭审理后，一审判决驳回诉讼请求。原告不服，向海南省第二中级人民法院提起上诉。二审开庭审理后，认为事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审（海南第二中级人民法院（2011）海南二中行初字第2号）。原审法院另行组成合议庭，第三次公开开庭审理了此案。这次，一直未露面的第三人终于现身，双方证人也悉数登场，庭上唇枪舌剑，针锋相对，上演了一出好戏。
庭审过后，判决迟迟不下。其间，有关部门和相关人员频频给原告做工作，动员其撤诉。原告终于在单位恢复其被撤销的领导职务后撤诉，使得行政处罚的事实最终成了“莫须有”，该案“圆满”落幕，原告不胜而胜。
    办案小结
行政案件难，难在民告官。行政机关纵使有错，也不会主动认错，即使通过司法手段进行维权，大多数情况下也是“徒叹奈何”，尤其是对重要部门的行政机关更是如此。一般情况下，法院也会给行政机关“面子”，不直接判决行政机关败诉。而是通过“做工作”，要么动员原告撤诉，要么要求行政机关主动撤销或变更行政决定。一审庭审结束前，合议庭曾当庭劝说被告主动撤销行政处罚决定，审判长还发表了倾向于原告的长篇讲话，并勉为其难地要求被告庭后提交管辖依据。原告以为胜券在握，没想到判决下来时，结果恰恰相反，让人大跌眼镜。好的是，二审法院观点鲜明，以事实不清发回重审，这已经是很支持老百姓的了。重审时，基层法院做了大量工作，虽一波三折，最终还是促使案件和平解决，这也是大多数行政案件的结局。
附：1、《行政复议代理意见》；
2、《行政上诉状》；
3、《二审代理词》；
4、《重审代理词》。
                   行政复议
代 理 意 见
某某公安局：
根据《中华人民共和国行政复议法》第10条的规定，海南新概念律师事务所接受申请人肖某的委托，指派我作为其代理人，参与其不服某经济开发区公安局浦公（分）决字【2010】第041号公安行政处罚决定书而进行的行政复议。下面，我依据事实和法律提出如下代理意见：
一、《公安行政处罚决定书》没有事实依据
《公安行政处罚决定书》认定：申请人在向“同事吴某打招呼时，
突然用手摸牛某的脸部、胸部，并对吴某进行语言上的侮辱。”这纯属无中生有，与事实严重不符。
首先，申请人并未向吴某打招呼，而是吴某主动向申请人打招呼，申请人未予理睬。关于这一点，吴某本人的陈述说得清清楚楚。吴某在调查笔录里多处讲道：“我喊你，为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。这与处罚决定书认定的事实相反。
其次，申请人并未摸吴某的脸部、胸部。这一“两摸”事件只是吴某的一面之辞，完全是无中生有。除了吴某及其夫一口咬定外，更无其他证据予以佐证。相反，其编造痕迹明显：一、不符合情理，申请人竟敢当着别人丈夫的面行如此不耻之事，而这个别人还是自己的顶头上司；这个顶头上司在下属当面摸自己妻子的两个敏感部位且长达上十秒时竟作壁上观而不予制止，甚至连愤怒也没有，居然不说一句话。二、另有企图：从公安机关的调查材料里可以看出，吴某夫妇因为运动会的事与申请人有矛盾，一直耿耿于怀，于是蓄意制造了这起事端，意图陷害申请人。三、本性使然。通过调查发现，吴某其人口碑欠佳，与同事多有不睦，曾有人联名要求其离开单位，因此辗转调动了几个地方。了解这些后，“两摸”事件的真相不言自明。
最后，申请人并未用语言侮辱吴某。所谓的语言也就一句话：“你漂亮，我才摸你。”乍听起来，这还是一句赞美的话，充其量带有一点戏谑的成份，同事间开玩笑，多有所闻，并未有什么不妥之处，将其上升到侮辱的层面似乎是小题大做、上纲上线。问题还在于，“你漂亮，我才摸你”这句话根本就不存在，是吴某的杜撰。吴某编造了“两摸”，再加上这句话，才能相互印证，自圆其谎，这一点也不奇怪。
二、     《公安行政处罚决定书》缺乏证据支持
事实的存在与否要靠证据支持，让证据说话。而行政处罚决定书
所依据的事实恰恰缺乏这方面的证据。
申请人与吴某间的纠纷发生后，单位曾进行过调查，并形成了调
查结论。单位作为一级组织，在随后进行的调查应该比事过境迁后公安部门的调查更具有可信性。而单位的调查结论是：双方各执一词，因此本事件无从下出结论。也就是说，上述事实无法证实其存在。
申请人跟吴某“打招呼”没有任何证据证实。相反，吴某本人的
话倒一语道破了天机：申请人没有向吴某打招呼，而是吴某主动招呼申请人，申请人根本就不搭理她。
“两摸”决定事件的性质，但这一重要事实只是吴某和其丈夫的一面之辞，没有任何其他证据予以佐证。孤证不能定案，仅根据这一单方面的证据是不能认定这一事实的。况且，这一单方面的证据，也是自相矛盾的。吴某一面说申请人摸了她，一面又说“我喊你，你为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”吴某的这些话自己否定了“两摸”的存在，申请人搭都不愿搭理她，怎么还会去摸她呢？在场的两个证人杨某某和吴某也都只是证实，两人在那推来推去，两人的手都举过头顶，这样的动作说成是在摸脸部、胸部一点都不合逻辑，根本不可能。
关于“你漂亮，我才摸你”一句话，除了吴某本人自说自话外，还有另一个证人的证言。但这一证人因是吴某丈夫的下属，与其有着良好的私交，不足为信。而现场的其他二人的证言能够证实这句所谓的侮辱语言也是子虚乌有。
比较客观的是申请人办公室同事原某某的证言，叙述了“两摸”后在他办公室发生的事实，通过彼时彼地两方当事人的行为表现和语言表述，真实地反映了当时发生的情况。事实正如申请人所说，吴某喊他并抓住他的胳膊，他不予理睬并用力挣脱，于是吴某故意找茬，意欲污人清白，这才是事实的真相。
三、     《公安行政处罚决定书》程序违法。
根据《治安管理处罚法》第八十四条的规定：询问的人民警察也
应当在笔录上签名。但在公安机关所作的询问笔录中，只有被询问人的签名，没有看到警察的签名。因此，该《公安行政处罚决定书》的程序也是违法的。
综上所述，某某公安局第一分局的《公安行政处罚决定书》没有事实依据，缺乏证据支持，且程序违法，应该予以撤销。
海南新概念律师事务所
律师：
二0一0年五月十日
行政上诉状
上诉人：（略）
被上诉人：（略）
第三人（略）
上诉人不服某经济开发区人民法院（2010）浦行初字第4号行政判决，提起上诉。
上诉请求：
1、          撤销某经济开发区人民法院（2010）浦行初字第4号行
政判决书：
2、          依法改判，撤销浦公（分）决字（2010）第041号《公安
行政处罚决定书》；
    3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
上诉理由：
一、     一审判决认定事实错误，系颠倒黑白，枉法裁判
一审判决认定：“肖某转身正对着吴某，用手摸向吴某的胸部、
脸部等上身敏感部位”。这一认定完全是无中生有，颠倒黑白。事实的真相是：吴某向李某打招呼，肖不予理睬。吴扭住肖的胳膊，肖奋力挣脱，二人由此发生推扯，导致肢体接触。
上述事实有大量的证据予以证实，除了单位的调查结论外，还有证人杨某某、吴某、朱某、原某某等人的证言相印证，更有原告提供的证据4—9，即王某某、梁某某、王某某、李某、杜某某、侯某某、唐某某、马某某等人的书面证言予以佐证。
一审判决认定的事实只是第三人吴某和她丈夫李某的一家之言，且自相矛盾，不能自圆其说。吴、李二人系夫妻关系，对事情的叙述如出一辙，明显是串通所致。吴某一面说肖某摸了她，一面又说“我喊你，你为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。吴某的这些话自己就否定了“两摸”的存在，肖某搭都没搭理她，怎么还会摸她呢？吴某明显是在说谎，目的就是故意找茬，诬人清白。
一审判决认定的事实与被告处罚决定所依据的事实并不一致。《处罚决定书》认定是肖某主动向吴某打招呼时突然用手摸牛的脸部、胸部，而一审判决认定的是“吴某主动向其打招呼时（肖某）根本不予理睬”。这一最基本的事实，被告和法院也是各说各话。如果被告所说属实，则一审判决认定事实错误；如果一审判决认定事实正确，则被告处罚所依据的事实错误，理当被撤销。不管属于哪种情况，一审判决都必然是错误的。
一审判决认定的事实是在故意歪曲证人证言的基础上做出的。一审判决认定：“肖某转身正对着吴某，用手摸向吴某的胸部、脸部等上身敏感部位。这一幕被正从财务室出来的同事杨某某、吴某看到”可杨、吴二人的证言没有一个说看到了肖某摸胸、摸脸的事实，杨说的是“两人在推来推去”，吴说的是“两人站在那里你推我挡的”。这两个证人的证言恰恰说明，根本没有摸胸、摸脸的事实存在，这与单位的调查结论是一致的，与吴某的说法是相矛盾的，肖某的陈述才是一致的，这才是客观事实。一审判决将两个证人没有看到的事实强加给她们，是明显的颠倒黑白，枉法裁判。
一审判决认定的事实根本不符合情理。一审判决认定肖某竟然当着吴某丈夫的面，摸吴某的脸和胸部长达十秒，而吴某的丈夫作为单位的领导，还是肖某的顶头上司，竟然作壁上观，不发一言，也不制止，甚至连任何愤怒的表示也没有。于公于私，于情于理，都让人匪夷所思，难以置信。惟一合理的解释是：“两摸”事件根本就是无中生有，栽赃陷害。
二、     一审判决对证据的采信存在断章取义、指鹿为马，违反法
律规定的情形
一审判决确认：“被告提供的第一组证据1—6，能够证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告肖某与第三人吴某在某单位7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在肖某用手接触吴某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨某某、吴某等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”一审判决采信的上述证据，只能证明双方间发生过肢体上的冲突，根本不能证明一审判决所认定的摸胸、摸脸的事实，杨、吴等在场证人的证言恰恰证明，根本没有发生摸胸、摸脸的事实，而不能“佐证”有摸胸、摸脸的事实。一审判决的这一确认是断章取义，指鹿为马。
一审判决还确认：“原告提供的证据3，能够客观的证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告肖某与第三人吴某在某单位7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在肖某用手接触吴某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨某某、吴某等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”原告提供的上述证据3，恰恰证明：肖某用摸胸、摸脸的手段侮辱牛某的事实无法证实，系不存在，而不是判决所确认的能够客观证明摸胸、摸脸的事实。一审判决的这一确认是颠倒是非，混淆黑白。
一审判决确认出庭证人朱某的证言是孤证，不予采信。而证人杨某某所作证言“你漂亮，我才摸你”也属孤证，而且还没有出庭作证，其证明力明显不如朱某的证言，却得到法院采信，明显违反法律规定。
一审判决确认证人吴某未到庭作证，且向律师提供的证言与向公安机关提供的证言不一致，故对其与公安机关所作的相冲突的内容不予采信，更是违反法律规定。因为，公安机关搜集的证据程序违法，即被一审判决认定为“制作程序存在瑕疵”，根据证据规定，这份所谓的“瑕疵”证据显然缺乏证明力，不应该予以采信。
更让人觉得荒唐的是，一审判决竟采信了“被告提供的第一组证据7，即吴某的病历材料，能够证明牛、吴某因该起事件在校内长时间遭受精神折磨等后果的事实”。该份证据是在事后形成的，被告作出行政处罚时根本就不存在。根据证据规定，被告在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。一审判决公然违反该规定，是公然对法律的漠视和践踏。且该份证据只是门诊病历，由病人主诉，不是医院结论，更不是司法鉴定，不具有任何证明效力。即使第三人吴某真得了抑郁症，也是其咎由自取，自作自受。原告肖某受人诬陷，才是真正的受害者。
《行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条明确规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”一审法院对事实的认定恰恰违背了上述证据规则。对缺乏证据证明的事实，仅凭逻辑推理和生活经验就能判断是虚假的事实，竟然作出了肯定的认定，这一枉法裁判，极大地损害了司法的公信力，在社会上造成了极坏的影响，而不是一审判决所说的“原告公然侮辱他人在学校造成了恶劣的影响”。行政机关违法行政损害的是政府的权威，司法机关违法裁判损害的是司法的权威。尤其是司法机关担当着公民权利的“最后守护人”的角色，公正是其最起码的要求，否则就会给社会造成恶劣的影响。
三、     一审判决不仅认可了行政机关的程序违法，而且审判程序
自身也涉嫌违法
一审判决一面认定：“被告制作的对肖某等6人的询问笔录中仅有被询问人的签名，没有行政执法人员的签名，制作程序存在瑕疵。”一面又采信了这些瑕疵证据，并根据这些明显瑕疵的证据作出事实认定。
不仅如此，法院自己在审理案件中也存在多处程序违法的情形。李某既是证人又是代理人，其证言还得到了法院的采信。根据法律常识，证人应该优先于代理人，证人甚至不能旁听案件的审理，怎么还能自始至终坐在法庭上充当代理人呢？
程序正义是实体正义的保障，二者同样重要。行政机关不合法行政，司法机关违法审理，必然会导致正义不张，公平难以实现，公民的权益受损。
综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据断章取义、指鹿为马，违反法律规定，且法庭审理程序也有违法之处，导致枉法裁判，请求二审法院主持公道，依法改判。
此致
海南省第二中级人民法院
上诉人：
二0一0年十一月二十九日
附：本上诉状副本2份。
二审代理词
审判长、审判员：
海南新概念律师事务所接受本案上诉人肖某的委托，指派我作为其代理人出席今天的法庭。下面我根据“事实是依据，法律是准绳”的原则，提出如下代理意见。
一、一审判决认定事实错误
一审判决认定肖某对吴某实施了“摸胸摸脸”等侮辱行为，这一认定与事实严重不符。
第一、一审判决对事实的认定与现场证人的证言不符。一审判决说同事杨某某、吴某看到了这一幕。而杨、吴二人的证言里没有一个说是看到了肖某摸胸、摸脸的事实，杨说的是“两人在推来推去”，吴说的是“两人站在那里你推我挡的”。这两个证人的证言恰恰说明，摸胸、摸脸的事实根本就不存在。
第二、一审判决对事实的认定与基层组织的调查结论不符。一审判决既承认单位所作的谈话记录距离时间最近，且能够客观证明事实的真相，又作出了与单位结论相反的事实认定。而单位的调查结论是：两人虽有肢体冲突，但不能认定摸胸摸脸事实的存在。
第三、一审判决对事实的认定与公安机关处罚所依据的事实不符。一审判决认定的是“吴某主动向其打招呼时（肖某）根本不予理睬”。而公安机关处罚所依据的事实是：肖某主动向吴某打招呼时突然摸了吴某的脸部、胸部。
第四、一审判决对事实的认定与当事人的陈述不符。当事人肖某陈述的是吴某抓住他的胳膊，他奋力挣脱时，与其发生了肢体冲突，根本没有摸其胸部和脸部。另一方当事人吴某在笔录中的陈述是“我喊你，你为什么不搭理我”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。吴某的这些话自己就否定了“两摸”的存在，肖某搭都没搭理她，怎么会摸她呢？
第五、一审判决认定的事实与常理不符。肖某竟然当着吴某丈夫的面，在其脸部和胸部摸来摸去，而吴某的丈夫作为学校的领导，一个堂堂七尺男儿，还是肖某的顶头上司，竟然作壁上观，不发一言，也不制止，甚至连任何愤怒的表示也没有。于公于私，于情于理，都让人匪夷所思，难以置信。如果真有“摸胸摸脸”甚至“吃奶”（吴某曾经在笔录中说过：“你要吃奶呀”，显然也是讹人之语，只是这说起来更没有人信。）等恶劣事件的发生，当事人竟然在事过境迁近两个月后，才想到向公安机关报案也是让人难以理解的。
第六、一审判决认定的事实与客观事实不符。大量的事实和充分的证据显示，事实的真相是：吴某主动向肖某打招呼，肖未予理睬。于是，吴便扭住肖的胳膊，肖奋力挣脱，两人由此发生推扯，导致肢体上的冲突，本来是一件无足挂齿的上不得台面的小纠纷、小摩擦，由于面子问题和其他因素，再加上外界的介入，双方骑虎难下，不由自主地逐渐演变成了所谓的带有侮辱性质的“摸胸门事件”。
从以上六个“不符”可以看出，一审判决认定的事实是错误的。毫无疑问，一审法院据此所作出的判决也必然是错误的。
二、一审判决不仅缺乏证据支持，而且对证据的采信存在断章取义、指鹿为马，违反法律规定的情形
一审判决确认：“被告提供的第一组证据1—6，能够证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告肖某与第三人吴某在某单位7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在肖某用手接触吴某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨某某、吴某等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”一审判决采信的上述证据，只能证明双方间发生过肢体上的冲突，根本不能证明一审判决所认定的摸胸摸脸的事实，杨、吴等在场证人的证言恰恰证明，根本没有发生摸胸摸脸的事实，而不能“佐证”有摸胸、摸脸的事实。一审判决的这一确认是断章取义，指鹿为马。
一审判决还确认：“原告提供的证据3，能够客观的证明2010年1月19日下午17时30分左右，原告肖某与第三人吴某在某单位7号楼四楼走廊里发生了身体上的冲突，且存在肖某用手接触吴某的上身部位胸部、脸部的事实，并由在场人杨某某、吴某等出具的证言予以佐证，本院予以采信。”原告提供的上述证据3，恰恰证明：肖某用摸胸摸脸的手段侮辱吴某的事实无法证实，系不存在，而不是判决所确认的能够客观证明摸胸、摸脸的事实。一审判决的这一确认是颠倒是非，混淆黑白。
一审判决确认证人吴某未到庭作证，且向律师提供的证言与向公安机关提供的证言不一致，故对其与公安机关所作的相冲突的内容不予采信，更是违反法律规定。因为，公安机关搜集的证据程序违法，即被一审判决认定为“制作程序存在瑕疵”，根据行政诉讼证据规定，这份所谓的“瑕疵”证据显然缺乏证明力，不应该予以采信。
更让人觉得荒唐的是，一审判决竟采信了“被告提供的第一组证据7，即吴某的病历材料，能够证明吴某因该起事件在校内长时间遭受精神折磨等后果的事实”。该份证据是在事后形成的，被告作出行政处罚时根本就不存在。根据行政诉讼证据规定，被告在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。一审判决公然违反该规定，是公然对法律的漠视和践踏。且该份证据只是门诊病历，由病人主诉，完全是自说自话，不是医院结论，更不是司法鉴定，不具有任何证明效力。
《行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条明确规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”一审法院对事实的认定恰恰违背了上述证据规则。对缺乏证据证明的事实，仅凭逻辑推理和生活经验就能判断是虚假的事实，竟然作出了肯定的认定，这一枉法裁判，极大地损害了司法的公信力，在社会上造成了极坏的影响，而不是一审判决所说的“原告公然侮辱他人在学校造成了恶劣的影响”。行政机关违法行政损害的是政府的权威，司法机关违法裁判损害的是司法的权威。尤其是司法机关担当着公民权利的“最后守护人”的角色，公正是其最起码的要求，否则就会给社会造成恶劣的影响。
总之，一审判决对证据采信存在的大量问题，直接导致了错误判决的形成，二审法院应该予以纠正。
三、一审判决违反法定程序
一审判决程序违法主要表现在让李某既当证人又当代理人，并且还采信了其所谓的证言。根据法律常识和法学理论，证人都应该出庭作证，证人应该优先于代理人，证人甚至不能旁听案件的审理，更不能自始至终地坐在法庭上充当代理人。在一审开庭的时候，本代理人就对李某的代理人身份提出过异议，但被合议庭当庭驳回，代理人又第二次提醒法庭注意审理程序的合法性，法庭仍然固执己见地没有采纳。
程序正义是实体正义的保障，二者同样重要。行政机关不合法行政，司法机关违法审理，必然会导致正义不张，公平难以实现，公民的权益受损。
综上所述，本代理人认为：一审判决认定事实错误，且证据不足，程序违法，理当被二审法院依法改判。
以上代理意见，请合议庭慎重考虑。
代理人：李大兴
二0一一年一月十八日
代理词
（重审）
审判长、审判员：
海南新概念律师事务所接受本案原告肖某的委托，指派我作为其代理人。自最初接受委托以来，我先后参与了本案的行政复议、一审、二审，直至今天的重审一审，历时一年多。
通过调查证人、走访现场、查阅案卷、多次参加庭审，我对案件事实有了清楚的了解，刚才我又参加了再一次的庭审调查，可以说对事实的真相已了然于胸。下面，我根据事实和法律，提出以下几点代理意见：
一、被告对原告作出行政处罚所依据的事实根本就不存在
被告作出的《公安行政处罚决定书》认定：原告在向“同事吴某
打招呼时，突然用手摸吴某的脸部、胸部，并对吴某进行语言上的侮辱。”这纯属无中生有，与事实严重不符。
第一，原告并未向第三人吴某打招呼，而是吴某主动向原告打招呼，原告未予理睬，这才导致了吴某的进一步纠缠，从而演变成所谓的侮辱事件。关于这一点，吴某本人的陈述说得清清楚楚。吴某在调查笔录里多处讲道：“我喊你，为什么不搭理我？”、“我喊你那么多声，你都不搭理我”。很显然，是第三人吴某主动跟原告打招呼，原告没有理睬，而不是处罚决定书所认定的原告主动向第三人吴某打招呼。由此可以看出：被告处罚所依据的这一事实不存在。
第二，原告并没有实施用手摸第三人吴某脸部、胸部的侮辱行为，而是双方发生肢体冲突，互相进行拉扯。正因为第三人吴某主动招呼原告，原告未予理睬，这才使第三人吴某觉得没有面子，于是扯住原告的胳膊，要讨一个说法。原告只得奋力挣脱，这样双方就不免肢体接触，形成你拉我扯的状态。这一事实，从原告一方当事人的叙述和现场的两个证人的证言可以充分地体现出来，而不是第三人吴某一方当事人所描述的那样：原告公然当着其丈夫和同事的面摸了她的脸部和胸部。被告仅根据一面之词就认定原告肖某用手摸吴某的脸部、胸部是不符合客观实际的。
第三，原告并未用语言侮辱第三人吴某，所谓的“你漂亮，我才摸你。”也是子虚乌有。如前所述，原告根本不存在摸的事实，也就不会说出“你漂亮，我才摸你”这句话，这正所谓“皮之不存毛将焉附？”这句话完全是第三人吴某的杜撰，吴某当时甚至还讹原告要吃她的奶，说“你要吃奶啊”，只是这讹人太明显，别人不会相信，才作罢。吴某编造了“两摸”，再加上这句话，才能相互印证，自圆其说，这一点也不奇怪。
正是被告对以上三个基本事实不负责任的认定，才导致了双方矛盾的激化，从而演变成了这场旷日持久的诉讼。
二、     被告提供的证据不能证明处罚所依据的事实
事实的存在与否要靠证据支持，让证据说话。而被告行政处罚所依据的事实恰恰缺乏这方面的证据。
所谓的“两摸”，只是当事人一方的说法，当事的另一方和其他证人的证言都不能证明“两摸”事实的存在。警方提供的全部六份证据，只有第三人吴某本人的陈述和其丈夫的证言说有此事，这只是一面之词，不能作为定案的依据。
虽然夫妻二人妻唱夫随，一口咬定“两摸”的存在，但两人对细节的描述却各说各话，充满矛盾。妻子吴某说的是肖某用两只手先摸的脸，再用两个手摸胸；而丈夫李某说的是肖某用右手摸的脸，用两只手摸的胸。妻子吴某说肖某摸她时，她给吓傻了，愣了近五秒钟才反应过来，其间根本没有任何动作；而丈夫李某的描述是李某摸脸时，吴某用左手挡了一下，摸她胸的时候，她就往后退。如此简单的事实，夫妻两人却有着不同的版本，其中的奥妙一望便知。
除了夫妻两人以上二份相互矛盾的证据外，其他四份证据没有一份能证明“两摸”这一事实的存在。另一方当事人原告的陈述说是第三人吴某抓住他的胳膊讨说法，他挣脱。现场的两个证人杨某某和吴某也都只是证实，两人在那推来推去、你推我挡，这正好与原告所说基本一致，而完全不是第三人所说的摸脸、摸胸行为。第三人吴某和其丈夫都言之凿凿地说，这两个证人都看到了摸脸、摸胸的事实，而这两个证人在公安机关的调查笔录里并没有陈述看到这一事实。公安机关提供的第六份证据，是另一个证人原某某的证言。原不在现场，根本不可能看到摸脸、摸胸的事实，但从原的证言里面，可以看出两个当事人在事后的表现和语言表述，从而间接判断出事实的真相。吴某在办公室质问肖某：“我喊你，为什么不搭理我？为什么还对我耍流氓？”肖某说“我为什么搭理你？你是太后啊，见了你还要和你请安啊，我怎么耍流氓了，你上来就用手抓住我胳膊，我用手把你的手甩开就是对你耍流氓吗？”彼时彼地，事情刚刚结束，吴某说肖某耍流氓，肖某否认耍流氓，第三人当面并没有说肖有摸脸、摸胸行为。
由此可见，公安机关提供的证据不仅不能证明原告肖某对第三人吴某有侮辱的行为，反而可以看出，第三人吴某对原告肖某有故意栽赃陷害、诬人清白之嫌。
我们还可以从其他证据中窥其端倪。原告与第三人的纠纷发生后，学校曾进行过调查，并形成了调查结论。学校作为一级组织，在随后进行的调查应该比事过境迁后公安部门的调查更具有可信性。而学校的调查结论是：双方各执一词，因此无从下结论。但从字里行间和学校的态度来看，学校对原告侮辱第三人的事实是持否定态度的。学校对双方都进行了批评和处理，不准吴某的事假，要肖某高姿态，并对肖某的年度考核定为基本合格。
原告提供的一系列证人证言还表明：第三人吴某曾经与同事多有不睦，发生过多起类似的纠纷。这虽然与本案无关，但万事万物都是相互联系的，一个人的所作所为不是无缘无故的，也不是偶然的，必然受其思想意识和行为习惯的支配。
所有这些不难看出，不管是被告所依据的证据，还是被告没有掌握的证据都证明：被告作出行政处罚所依据的事实，没有充分的证据支持。
三、     被告所认定的事实不符合常理
整个事件有多处不可思议之处：1、原告肖某作为一个人民教师
竟当着别人丈夫而且还是自己的顶头上司的面公然对其妻子耍流氓；2、作为一个男人、上司，在自己的下属当面摸自己妻子的时候，竟然作壁上观不予不制止、甚至连愤怒的表示也没有。3、吴某在遭遇“两摸”的时候，竟然一动不动地愣了五秒，任其摸了脸再摸胸。任何一个女人，在这种情况下都会条件反射似地进行阻挡。4、案发后一个多月才去派出所报案，指望单位进行处理并不是借口，因为作为分管德育的领导，完全应该明白，这种行为是严重的违法行为，已经超出了单位处理的范围。凡此种种，不一而足。真相究竟是什么，明眼人应该一望便知。
四、     被告的行政处罚涉嫌程序违法
公安机关对治安案件实行的是属地管辖。据我们了解，案发地处于关外，不归开发区公安机关管辖。如果公安机关对辖区外的案件进行管辖，则违反了法律规定，属滥用职权，程序违法。
本案在原审一审时，合议庭曾提出让被告在规定的时间提出案件管辖的文件依据，但至今没有看到相关的材料。
综上所述，被告对原告作出的行政处罚没有事实依据，缺乏证据支持，且涉嫌程序违法，是完全错误的，这既对原告不公，也对第三人没有任何好处，还人为地制造了矛盾，扩大了纠纷，不利于社会的和谐和稳定。人民法院应该秉公裁判，撤销被告的错误决定，以维护社会的公平与正义。
以上代理意见请合议庭充分考虑。
 
代理人：海南新概念律师事务所
律师：
二0一一年五月三十一日