作为义务“二元论”的批判与出路

发布日期：2014-10-20 文章来源：互联网

【内容提要】不真正不作为犯的作为义务经历了从形式论到相对实质化的转变。我国流行形式论和实质论相结合的“二元论”，其内容体现为“作为义务（形式判断）+等价性（实质判断）”的模式。应当基于罪刑法定主义彻底摒弃作为义务，仅保留等价性判断。等价性并非独立的构成要件而是构成要件的解释原理，⑴从不作为与被害法益之间的关系入手加以考虑，用以限定不真正不作为犯的处罚范围。
【关键词】不真正不作为犯作为义务等价性构成要件

　　不真正不作为犯的问题，历来就有“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”之称。其难处概说有二：一为解释“无中生有”的行为性和原因力之疑难；二为调和罪刑法定之不易。处罚不真正不作为犯正当性论证的匮乏和其处罚的必要性形成鲜明对比。尽管不作为也是行为（Et non facere facere est．）的格言已经成为各国刑法理论、司法实践与刑事立法公认的命题，但如何确定作为义务的来源、如何通过作为义务区分罪质，以及如何限定不作为犯的成立范围，都是值得研究的问题。⑵
　　作为义务是不作为成立的核心要素，对于不作为理论的发展起到了关键作用。作为义务在大陆法系经历形式论到相对实质化的沿革，我国通说则采作为义务的二元理论（即重视形式来源，也强调实质根据）。然而，面对“二元论”在理论和实践中凸显出来的内在矛盾，本文希望为我国不作为犯理论进一步的发展献一家之言。

一、作为义务：从纯粹形式论到相对实质化
　　处罚不作为犯的历史十分久远，大陆法系对不作为犯最初的研究也是以作为义务为核心展开的。德国学者威斯特法（westphal）最早于18世纪后半期，就将作为义务视为不作为犯的核心问题进行讨论。威斯特法通过分析自古以来受到处罚的不作为犯，主张成立不作为犯的前提条件是行为人必须负有特定义务。费尔巴哈最早提出了形式的作为义务论，即以列举的方式，从不作为之前的、与危害结果相对割裂的某种关系或状态中寻找义务的依据。如费尔巴哈提出以法律和契约判断义务的存在。这是最早的形式义务论。继费氏之后，德国学者斯鸠贝尔（stubel）基于生活的感觉和明白的法感情提出了先行行为也可以成为作为义务的来源。先行行为在19世纪盛行自然主义和实证主义的理论界和实务界很快得到了赞同。德国的判例也支持了这一学说。⑶虽然先行行为理论在一定程度上打破了义务的法定性（包括契约），“为从超法规的立场探索作为义务的发生开辟了道路。”⑷但总的来说，先行行为也是以不作为之前就具备的某种个人要素或状态为依据成立义务的，这一点与费氏的理论并无本质不同，作为义务的“三来源”说就此确立。德国的作为义务论对大陆法系产生了不可估量的影响，日本、中国台湾地区的作为义务学说，都是以形式论为起点的。
　　然而随着刑法理论的发展，形式作为义务论遇到了挑战。第一个麻烦是上世纪30年代开始，刑法的独立观念萌芽，基尔学派对完全以民法或行政法上的义务来决定犯罪成立，刑法的作为义务受制于其他法的现象提出质疑，主张以刑法法源本身展开作为义务来源的探讨。⑸刑法应当有自己的判断标准，基尔学派以整体考察的方法论提出以“健全的国民情感”为依据判断作为义务。经过纳粹主义刑法的助力，刑法十分注重“共同体”的概念。当时的学者从人与人的关系、人在社会共同体中的身份，甚至“公共福祉”、“社会角色”上对作为义务的法理依据进行考察，有学者将之归纳为“平面的社会群体关系说”。⑹
　　该时期的学说虽然摈弃了用列举的方式说明作为义务，但依然从不作为之前的人身关系或状态中寻找依据，尚未把“法益”纳入其中。从“国民感情”或“社会福祉”中探讨作为义务的基础，理论基础太过笼统，因而极易扩大刑法打击的范围，现今学者对实质判断“混淆法律与道德界限，刑法谦抑性无法保持”⑺的批判，多为针对该种“关系”实质论。而且更为根本的是，社会关系并不能真正实质地说明为何在该种关系下，行为人就具有保护法益的义务。
　　作为义务的实质化成为不可阻挡的潮流是在二战后，德国学者迈耶（Hellmuth Mayer）立足于罪刑法定主义对形式义务论的批判。迈耶认为“作为义务”虽然可存在于其他法中，但至少在具体罪名的犯罪构成中没有说明，这便有违罪刑法定主义。他的批判是致命的，作为义务是成立犯罪的关键，但它的判断依据却在构成要件甚至刑法之外；尤其在保证人概念出现后，不真正不作为犯成了广义上的身份犯，⑻这对于构成要件而言无疑是突兀的。迈耶推动了形式判断向实质判断转变的理论革新。既然构成要件记述了实行行为、危害结果、因果关系等要素，对不真正不作为犯成立的判断就不应超越这些要件事实。
　　20世纪60、70年代以来，德、日刑法学者开始将不作为义务来源研究的重点由列举形式作为义务来源转移到从作为义务的发生根据方面作某种客观的实质的限制，同时更加注重从不作为中寻找对于结果具有某种直接关系的要素，并以此要素为根据来对作为义务进行限定。⑼如雅科布斯（Jakobs）指出，不对某一损害加以救助者，只有在他的放弃是决定性的时候，他才负有义务。⑽这便体现了明显的实质化倾向。因为放弃的决定性，必须考虑特定法益侵害的结果，以及不作为与之的因果关系，而不是单纯判断不作为之前的身份要素或者先行行为。再如70年代许乃曼教授提出的“原因支配说”更是实质化进程中的突破。“仅有当不作为人针对造成法益受侵害之实施的法律地位，以对于结果归责具有决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。”⑾该说从“对造成结果的原因具有支配”的角度考察处罚不真正不作为犯的实质法理，现今很多实质论的学说均借鉴于此。受德国不真正不作为犯论的影响，日本一批学者也相继提出了新的独特的作为义务根据的理论。这些理论由于彻底抛弃了传统的对作为义务的发生根据进行列举的方法，而试图从客观存在的不作为中，探讨作为义务发生的实质根据，因而被称为彻底的实质的作为义务论。⑿
　　中国的不作为犯理论完全承袭了苏俄的学说，在早期的教科书或学说中，也是将形式作为义务视为不作为犯理论研究的核心。按照中国刑法学的通常理解，所谓不作为犯，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为，因而构成的犯罪。⒀而对于“作为义务”的来源虽有“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”的争论，但均属形式论断无可疑。然而，正如形式的作为义务论在大陆法系遭遇的瓶颈，随着理论研究的深入，中国的学者也意识到作为义务的形式判断在理论和实践指导中的种种弊端，如与罪刑法定冲突、不当出入人罪等问题。法律体系下的义务这么多，全是刑法作为义务吗？如果部分是，刑法选择标准何在？即便是刑法选择的义务，违背就必然成立犯罪吗？范围未免太大。为了回答这些问题，从上世纪末开始，中国学者就开始尝试避开形式的作为义务论，而从不作为人与被害人之间的特殊关系，或者不作为人与侵害法益结果之间的关系出发，探讨作为义务的发生根据，即“实质的作为义务论”。⒁经过十余年发展，我国学界收获颇丰。然而与日本所进行的彻底的实质化不同，我国理论界作为义务的形式化倾向依然十分严重。从笔者掌握的资料来看，我国目前的通说对作为义务采形式与实质相结合的“二元论”，也许是受传统学说影响，也许是因为形式论更易接受，如“父母当然有照顾孩子的义务”、“警察当然有保安全的义务”类似的形式论观点更符合国民的法感情或正义观。总之，我国的作为义务实质化并不彻底。

二、作为义务二元论的批判
　　我国理论界的现状是，对于成立不真正不作为犯，既保留作为义务的形式框架，又主张立足于不作为与法益的关系进行实质的限缩，笔者称之为“二元论”。而对于实质限缩的理论，很多学者使用了“不作为与作为的等价值性理论”（下称等价性）来概括其内容。⒂总体而言，“二元论”的基本模式可表达为用“作为义务（形式判断）+等价性判断（实质判断）”限定不真正不作为犯的处罚范围。
　　（一）“二元论”的基本特征
　　首先，“二元论”主张保留作为义务的形式判断，并将其作为“框架”或“逻辑起点”或“基础”。如陈兴良教授论道：“实质的作为义务论并不是对形式的作为义务论的否定，毋宁说，在两者之间存在一种逻辑上的位阶关系：形式的作为义务论是对作为义务的形式判断，实质的作为义务论是对作为义务的实质判断。只有在对作为义务进行形式判断，确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断。”⒃赵秉志教授也说：“对等价性的判断，只能在确定行为人有作为义务而未履行之后才能进行，决不能将作为义务的确定与等价性判断混为一谈。”⒄
　　同时，“二元论”亦主张从实质层面限定不真正不作为犯处罚范围。马克昌教授论道：“在一般情况下，不作为并不具有作为那样的原因力，因此，并不是只要存在违反作为义务的行为，就能评价为某一犯罪的实行行为，只有能够与作为犯的实行行为同等程度看待的具有法益侵害类型危险的不作为，才能够认定为犯罪的实行行为。”⒅张明楷教授亦言用等价性作为“限制作为义务发生根据的指导原理”。⒆
　　需要说明的是，有些持“二元论”的学者并没有使用“等价性”的概念，而是用“实质义务的发生根据”、“作为义务的实质限定（或内容）”来概括“二元论”中的实质部分。但在“二元论”的语境下，它们之间的区别仅仅在于名称而已，其内容是一样的，即“不真正不作为犯成立的实质依据”。有学者一针见血地指出：“在作为义务的实质限定中，等价性的标准就是作为义务的成立条件。”⒇只要主张以形式判断和实质判断混合的方法论考察不真正不作为犯成立的学说，均可落入“二元论”的范畴，至于其内容用何种名称加以概括则在所不问。
　　“二元论”并非具体的学说，而是一类学说的统称。本文并不关注其内部学说的差异，而是抽象出其共同和本质的模式，即“形式判断（作为义务）+实质判断（等价性）”。很多学者使用的“实质作为义务”概念，其实是经过上述“加法计算”后的“实质限定后的作为义务”。比如陈兴良教授指出实质作为义务成立的条件：（1）保证人地位；（2）等价性；（3）原因设定和结果支配。(21)陈教授的观点明显属“二元论”，但他通过“实质作为义务”的概念赋予了“作为义务”双重含义（形式层面和实质层面），使得“实质义务＝形式义务+等价性（实质限缩）”。该模式极具代表性，甚至可以说，在现今学界，“实质作为义务论”就是“二元论”，是包含“形式作为义务论”在内、形式判断和实质判断糅杂其中的混合体。
　　（二）“二元论”的批判
　　在“二元论”（“实质作为义务论”）中，具有“实质限定后的作为义务”已经可与具备构成要件该当性划等号。这是因为，等价性的判断依附于构成要件，以构成要件事实为基础，可以说，等价性理论其实是构成要件的解释原理。因而赵秉志教授认为“不纯正不作为犯的等价性问题是不纯正不作为犯理论的核心”。而作为义务的形式判断，实则提供框架性的作用。
　　然而进一步追问，这一框架的存在真的合理么？笔者持批判与否定的态度。
　　首先，作为义务的形式判断无论如何都经不起罪刑法定的拷问。如迈耶所说，作为义务根本没有写在具体的分则条文中。在罪刑法定的原则下，犯罪构成是衡量犯罪的唯一量度，但“二元论”的形式框架势必将构成要件之外的规范因素掺入违法性评价中。对于迈耶的质疑，人们回答了半个世纪都没有找到答案，因为作为义务根本与罪刑法定是本质背离的。李金明博士指出，要调和形式义务和罪刑法定的冲突，要不放弃对不真正不作为犯的定罪量刑，要不修改立法。(22)然而，“不纯正不作为犯的作为义务来源广泛且具体犯罪千差万别，因而，对不纯正不作为犯作为义务来源都加以明确规定，在立法技术上是不可能的。”(23)这样的无奈恰说明了作为义务的“形式框架”和罪刑法定的不可调和性。
　　其次，“二元论”作为义务有悖于实质的违法观。一般认为，作为义务判断在构成要件该当性阶段进行，而构成要件是用来表征违法性的。违法性的本质在于“法益侵害”，而作为义务却是一种并不包含法益因素的形式判断，如父子关系，警察的身份，合同的义务等，它们的存在与确认与法益侵害无关。矛盾不可避免地出现了：并不包含法益在内的作为义务如何表征以“法益侵害”为本质的违法性呢？此外，刑法的自觉观告诉我们，不能直接用民法、契约上的规范要素或形式判断说明刑法视野内的实质的违法性，而是应将其先还原为事实要素，再进行刑法视野内的价值判断。虽然“二元论”中的等价性判断正是实质违法性和刑法自觉观的产物，但却依然无法根除“形式框架”存在本身的不合理性。
　　最后，形式义务在指导司法实践上无法自圆其说。例如面对车祸的伤者甲（并不紧迫致死），过路人乙将之搬到自己私家车上，然而中途却将之遗弃在荒岭，甲延误救治而亡。应当说将乙认定为不作为故意杀人罪是没有问题的，在等价性判断上也不存在障碍。但是，乙并不具有形式作为义务或者说保证人地位。因为，法律契约或者职务固然无从谈起，先行行为指的是交通肇事行为而非搬上车的行为，因此“三来源说”体系中并无作为义务。这就导致该种行为的不可罚性。有学者为了解决该困难提出“四来源说”，加入法律行为，并认为自愿接受的行为属于法律行为。(24)该说存在致命的逻辑缺陷。因为该说通过“法律行为”是为了说明自愿接受行为产生了作为义务，然而如何论证自愿接受属于法律行为呢？则要论证自愿接受引起了权利义务的发生、变更或消灭。这便犯了循环论证的错误。有学者更为直白，提出“五来源说”，将“自愿承担”直接作为独立的义务来源。(25)然而这显然只是在表面上填补了缺口，缺乏充实的理论根基。笔者认为，倒不如取消作为义务的判断，直接进入等价性判断，从自愿承担行为事实上导致的排他性的支配关系，排斥他人原因力介入，从而获得相当因果关系的角度，使其具备构成要件该当性就可当然得出可罚性的结论。

三、否定作为义务的具体问题研究
　　经过以上的分析论述，本文主张在不真正不作为犯的评价中，完全抛开作为义务的判断，亦即完全排除刑法以外的规范因素掺入到刑法价值评价中。在此就否定作为义务的几个问题做进一步的阐明，也期对潜在的批判进行一些回应。
　　（一）否定作为义务与“犯罪是形式判断与实质判断的统一”并不矛盾
　　任何犯罪论体系都包含形式判断与实质判断，形式判断先于实质判断，这是法的形式理性的要求。(26)这是不言而喻的真命题。在其字面意思的感召下，很多人也许存在一种直觉或观念，认为“二元论”体现了形式判断与实质判断的统一，这便具备了天然的方法论上的优越性。以此确信“二元论”的正确性，并可能据此批判本文否定作为义务的主张会使实质判断恣意化，甚至走向“法律虚无主义”。然而此种批判显然是建立在误解之上的。
　　“犯罪成立是形式判断和实质判断的统一”是置于犯罪构成的宏观语境下展开的。而在犯罪构成中，其“形式框架”有且只有一个，那就是构成要件。因为在刑法视野内，唯有构成要件能够表征违法性，承担“形式说明实质”之职能。将其他规范上的义务视为“形式框架”无异于越俎代庖、以假乱真。易言之，“形式判断”在“二元论”的语境下和在犯罪构成的语境下，其内涵迥异。所以，即便否定作为义务，等价性判断也依然依附于构成要件的形式框架，以构成要件事实为基础，是对构成要件的实质解释原理，绝非批判者所言的恣意、漠然的价值判断。
　　有学者指出，等价性的实质判断方法因不具有明确性从而在司法实践中缺乏操作性。(27)笔者认为其言之片面，因为这种不明确性乃系构成要件判断的共性而非等价性之个性，即便在作为犯中也存在。比如甲持刀追杀乙，乙慌不择路，掉下悬崖摔死的场合。“甲成立故意杀人罪”的结论也是在构成要件的框架下，经过一番并不明确的实质判断后得出的。这并不成为我们攻击等价性判断的理由。
　　综上，不真正不作为犯的成立应当以构成要件为形式框架，摒弃作为义务，保留等价性作为构成要件的实质解释原理，体现犯罪论意义上的形式判断与实质判断的统一。
　　（二）否定作为义务与德国立法例述评
　　德国刑法典第13条第1款规定：“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”可见，作为大陆法系的不作为犯理论之源，德国用立法固定了“作为义务+等价性”的二元模式，这无疑会对我国的理论产生影响。
　　然而，这并不能成为反对作为义务否定论的理由。大陆法系的不作为犯理论固然以德国为源，但时至今日其理论成果令人目不暇接。关于作为义务的来源各国规定不同，等价性判断的标准亦众说纷纭。更有甚者，法国刑法并不承认不真正不作为犯，而是通过设立不救助罪等真正不作为犯来处罚。面对大陆法系国家之间的理论差异，日本学者崛内捷三指出：“不真正不作为犯，不问古今东西，都是基于国民的朴素的法感情中所具有的经验——刑事政策的要求而被肯定。”(28)这就导致很难以其他国家的理论为固定蓝本。再者，即便是德国，其近现代的不作为犯理论也是以等价性理论为核心展开的，对形式层面的考察逐渐边缘化。从最初的纯粹形式说，到“平面的社会群体关系说”、“机能的二元说”，再到许乃曼的“因果支配说”，其学术史正体现了形式判断的淡化史。
　　另外，我国和德国对不真正不作为犯实定法上的差距不可忽视。“作为义务”的概念明确出现在德国的刑法典中，这就决定了德国的处罚依据实质化很难彻底地进行。然与之不同，我国刑法并没有在总论中说明不真正不作为犯。于志刚教授指出：“世界各国刑法中，一般都在总论中规定了不作为犯罪的作为义务，这也为理论解释和司法实践提供了依据，而我国刑法并没有关于不作为犯罪作为义务的总则性规定，极大限制了理论发挥的空间。我们甚至可以说，在中国刑法中，不纯正不作为犯的作为义务本身就是个子虚乌有的东西。”(29)事实上，我国的立法模式也为不真正不作为犯的实质判断提供契机，因为，无论如何形式义务与罪刑法定都是本质背离的。
　　更为深层的是，中、德社会中的“国民朴素法感情”不得不说存在区别。德意志民族具有相当强的“社会共同体”、“法秩序”意识，从而无论是立法者还是法学家总倾向于在刑法和义务之间建立某种联系。这一倾向自来有之，行为无价值论就是例证，在纳粹时期更是达到了顶峰。德国纳粹时期学者沙弗斯坦（Schaffstein）甚至提出将“义务违反”作为犯罪本质。(30)这无疑为作为义务的存在提供了指导原则性的支持。虽然随着纳粹政权的崩溃，“义务违反说”成为历史，但刑法的“义务倾向”依然可在其理论界和法典中窥见一斑，笔者认为“作为义务”的存在就是典例。因此，单纯用德国立法例来攻击本文否定作为义务的观点，恐怕是缺乏力度的。
　　（三）否定作为义务和结果无价值论的提倡
　　结果无价值论和行为无价值论是关于违法性本质的争论，而违法性是犯罪成立的基础，是整个犯罪论的基石。不真正不作为犯理论很大程度上也受制于违法本质观的认识。德国的犯罪论存在浓厚的行为无价值论色彩，这和德意志民族的共同体意识和社会秩序意识是分不开的，此外，纳粹主义的“手段刑法”也是行为无价值论在德国得以盛行的历史原因。而（形式）作为义务在行为无价值论的环境下更容易成长。这是因为，义务的形式判断与法益无涉，在危害结果发生前甚至不作为之前就已经存在了。用“作为义务”来说明“当为而不为”的违法性实则是对行为（不作为）本身作出的无价值评价。义务源于规则，违背义务即规范违反，用规范违反说明违法性正是行为无价值论的核心。
　　也有学者认为德国法典中的义务应当理解为“防果义务”而非“作为义务”。但笔者认为，虽然“防果义务”的概念说明了处罚不作为犯的目的在于保护法益，但从具体的义务判断来看，与“作为义务”并无本质区别，事实上，也有学者认为二者根本就是相同的义务。(31)而且即便存在区别，笔者认为也只是体现了纯粹行为无价值论到“二元的行为无价值论”(32)的转变，基础立场还是相同的。
　　与之相对，日本的违法观更倾向结果无价值论的立场。因此，日本的实质化运动虽然晚于德国，但比德国更为彻底。崛内捷三指出，考察作为义务应当从结果无价值的立场出发，排除作为义务中的规范性的要素，而从事实的角度出发来解明其实体。(33)在日本的不作为犯成立依据中，几乎完全褪去了对作为义务的考察，主要的学说有：（1）日高义博的“原因设定行为说”，该说否定了不作为的原因力，在此前提下认为只有不作为人事先设定了因果流程才具有可罚性，因此只有原因设定行为才是等价性判断的基础；（2）崛内捷三的“事实承担说”，该说从不作为者与法益的密切关系中确定等价性，而且这一关系并非基于身份，而是基于行为——不作为人基于维护法益的意图反复持续实施的，排他的控制了因果关系的发展趋势；（3）西田典之的“具体事实支配说”，该说同样强调排他的支配性地位，但不作为人并不需具备“维护法益的意图”，而只需有排他支配的意思即可。此外，如果“只有该不作为人才应当实施作为的场合”，可以不问其意思，只在事实上具有“支配的领域性”即可。显然在上述学说中，除了“具体事实支配说”中的“支配的领域性”还具有些许规范性要素外，其余学说均已彻底刨除了形式判断，笔者将之视为结果无价值论在不真正不作为犯领域的展开。
　　由此可见，在纯粹形式义务论已不复存在的今天，对不真正不作为犯处罚的法理依据究竟采“二元论”还是等价性判断的实质立场，更深层的是违法观的问题。虽然从我国的通说来看，对违法性的认识是接近“二元的行为无价值论”立场的，但正如张明楷教授所言：“（行为无价值论）突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质。”(34)“立法者绝对不是为了让人们服从才制定法律的，而是为了保护法益才制定法律的。”(35)近年来，受到日本的影响，我国学界支持结果无价值论的呼声高涨，这也为否定作为义务，以等价性作为不真正不作为犯处罚的实质法理提供理论支持。
　　本文提倡结果无价值论的立场，违法性应当围绕法益展开，由此应当将与法益无涉的规范因素排除到违法性评价外。事实上，结果无价值论的有力倡导者之一黎宏教授，正是对不作为犯的实质研究最为深入的。在他对不真正不作为犯处罚范围的论述中，几乎已褪去了形式论的烙印。黎教授指出：“在作为义务的实质内容上，中国目前存在两种研究方法：一是传统的、从行为人和被害人之间所具有的人身关系的角度加以探讨的研究方法，二是现在的、从行为人和所保护的法益之间的事实关系的角度加以探讨的研究方法。上述两种研究方法中，后一种研究方法更为合适。”(36)

四、等价性理论在不作为犯构成中的地位
　　在否定了作为义务后，原本“作为义务+等价性”的“二元论”，就变为仅保留等价性判断限制不真正不作为犯的处罚范围了。因此，等价性究竟以何种方式限制处罚，即等价性在犯罪构成中的地位问题，就不可避免的出现在我们眼前。在学术史上，它同样有一个发展变动的过程。
　　对等价性理论地位的探讨，必须要结合不真正不作为犯的规范结构，因为从渊源上说，等价性理论起初就是为调和不作为规范结构与罪刑法定的关系而被考夫曼（Armin Kaufmann）提出来的。在等价性理论问世之前，不作为与作为在构造上的差异是由作为义务去调和的，因此人们对作为义务在不作为犯构成中的地位展开热烈的讨论，在历经“因果关系说”和“违法性说”后，纳格勒（Nagler）提出“保证人说”进而成为德国的通说。该说认为，作为义务不是违法性阶段的问题，而是构成要件该当性的问题、实行行为的问题，即只有具有作为义务的人（保证人）之不作为才能被评价为实行行为，从而符合构成要件该当性。(37)纳格勒用“作为义务”来粘合不作为与作为的构成要件，遭到了考夫曼基于罪刑法定的批判。考夫曼认为规范分为禁止性规范和命令性规范，前者是要求不实施一定的行为（不作为），后者要求实施一定的行为（作为）。因此将不作为犯罪构成纳入一般构成中，就是将命令性规范混杂在了禁止性规范中，这是一种类推解释，违背了罪刑法定原则。(38)但是，考夫曼并不否认处罚不作为犯的合理性，只是认为不能以作为犯的理论解决不真正不作为犯问题，而要以不作为犯的理论来解决。对此，他提出了不真正不作为犯的三个成立要件：第一，有侵害法益或给法益带来危险的作为构成要件；第二，有防止这种侵害法益的命令；第三，违反这一命令与第一点的符合作为构成要件的作为在不法内容及责任内容上几乎相等。(39)显然，考夫曼主张不作为犯具有独立的犯罪构成，而等价性则是要件之一，其功能在于调和作为与不作为的构成要件。
　　然而，一个罪名有两个犯罪构成，其中一个还是“未被写出来的”，这使矛盾更为严峻了。因此大陆法系晚近的观点认为，刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，在文理解释上也完全可能包含不作为，“禁止为……”的禁止规范中，其中也应包含“在特定场合必须实施一定的行为”的命令规范。(40)不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的却是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件，因此处罚不纯正不作为犯是基于构成要件的合理解释，并不违反罪刑法定主义。(41)因而等价性理论就要承载连接禁止性规范和命令性规范的功能。然而该说依然无法彻底使人满意，因为具备了作为犯的构成要件意味着违反了禁止性规范，则行为人通过违反命令性规范实现了违反禁止性规范的法律效果，等于认为禁止性规范包含了命令性规范，然而法理上对立的规范类型是不可能彼此包含的。于是有学者否认命令性规范和禁止性规范的区别，认为他们只是同一义务规范的正反面。如每个人都有尊重他人生命的义务，表述为“不得杀人”则是禁止性规范，表述为“要去救人”则是命令性规范。(42)应当说，这种“规范否定说”的确走出了类推适用的雾霾，但它直接挑战了法理学对规范的分类理论。而且如批判者所言，禁止杀人与命令不杀人针对的对象不同，通过改变对象指称二者，显然混淆了这两种规范的差别，在逻辑上是偷换概念。(43)
　　然而，除了“规范否定说”，其他学说均承认禁止性规范和命令性规范的区别，作为犯的构成要件势必表述了禁止性规范，因而人们总是难以逃脱“命令性规范包含在禁止性规范中”的矛盾律窠臼。由此人们对于“犯罪构成以作为犯规定”这一逻辑前提展开反思。我国学者立足于宾丁的规范论，建设性地提出了“法律条文和规范相区别说”，法律条文虽表述、反映规范，但本身不同于规范。一个法律条文完全可以几个规范的不同部分。禁止性规范和命令性规范完全可以反映在一个法条记述的构成要件下，说到底是构成要件的解释问题。因此，与其说纯正不作为犯因违反命令规范而实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件，毋宁说刑罚法规对于特定犯罪本未预设作为犯的类型，或者说本不是专为作为犯设定构成要件。(44)不是禁止性规范包含命令性规范，而是它们共同被犯罪构成所包含。
　　由此，等价性理论的地位或者说功能的发展轮廓也就逐渐清晰了，从考夫曼时代调和不同的构成要件，到晚近学说调和不同的规范类型，最后在中国理论界褪去了其调和功能，而成为了单纯限制处罚的构成要件的解释原理。如有学者论道：“我国理论界在解决了不作为犯结构与罪刑法定的冲突问题后，等价值性的调和机能也就不存在了，其理论价值退变为限定不真正不作为犯处罚范围的需要。”(45)
　　结合我国对不作为犯规范结构的认识，应当说不真正不作为犯只有独立的形态条件而无独立的构成要件，等价性可以成为不真正不作为犯形态的成立条件，却不能成为构成要件要素。(46)有学者十分在意不作为犯在构造上与作为犯的不同，以此认为其应当具有独立的构成。这种观点显然混淆了构成事实和构成要件两个概念。犯罪构成一经刑法规定后就固定下来，不会发生变化；而具体的构成事实则是千变万化的。(47)从存在论的角度上，不作为犯在形态结构上固然独立，但在规范论上却同样可评价在各罪的构成要件中，而等价性理论的机能正是判断怎样的情况下，不作为实现的事实可以被何种犯罪构成所评价。因此在犯罪构成上，与其说等价性是构成要件要素，不如认为“等价性只是不纯正不作为犯的构成要件的解释原理，既不是作为义务的限定原理，也不是限定不作为犯成立的独立原理。”(48)
　　例如，用学界非常流行的举例说明。父母虽将婴儿丢在社会福利院门口，然而种种原因，婴儿还是饿死，能否被评价为不作为杀人呢？答案是否定的，因为，遗弃在社会福利院门口的不作为，通常并不会造成婴儿饿死的危险。虽然在个案中发生了死亡结果，但依然不能将该不作为的社会危险性与拿刀捅入、开枪杀人等而视之。显然，等价性在此体现为对实行行为这一要件的解释。
　　再如，一群人面对车祸伤者均选择袖手旁观，致其死亡，能否将其中任何一人评价为故意杀人呢？当然不能，因为该死亡结果为一群人均不作为的“合力”，体现为不作为原因力的叠加，彼此分担后任何一个人都不具有相当因果关系。然而，倘若一人自愿将伤者搬入私家车，然中途将之遗弃致其死亡，则可获得故意杀人的评价。因为由于该人的行为，导致了被害人失去了被他人救助的机会，没有他人的原因力介入，导致行为人的不作为与危害结果之间具有相当因果关系，从而具备故意杀人罪的构成要件。显然在上述的比较案例中，体现了等价性理论对因果关系这一要件的解释。

【注释与参考文献】
　　⑴此处及正文部分的“解释”系构成要件的解释，而非刑法解释学意义上的“解释”。具体区别可参见张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，载《政法论坛》2006年第2期。
　　⑵张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第152页。
　　⑶莱比锡法院在1884年10月21日的判决书中指出：“由于不作为者的先行或者随附行为而产生作为的必要，或者，由于不作为而使法律上存在的作为义务受到侵害的场合，一般来说在理论或刑法典的意义上，该不作为就成立作为。”引自黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第124页。
　　⑷黎宏：“论不真正不作为犯的处罚范围”，载《刑法论丛》200？年第2期。
　　⑸李晓龙、李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》1999年第2期。
　　⑹许成磊著：《刑法摭言》，中国人民公安大学出版社2008年版，第95—99页。
　　⑺周光权：“论实质的作为义务”，载《中外法学》2005年第2期。
　　⑻陈兴良：“作为义务：从形式的义务论到实质的义务论”，载《国家检察官学院学报》2010年第3期。
　　⑼刘晓山、孙宝明：“不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构”，载《中国刑事法杂志》2008年7月号。
　　⑽[德]雅科布斯著：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第86页。
　　⑾[德]许乃曼著：《德国不作为犯学理的现况》，陈志辉译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社2003年版，第397页。
　　⑿李金明：“不真正不作为犯研究”，中国政法大学2005年博士学位论文，第154—155页。
　　⒀马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第167页。
　　⒁黎宏：“‘见死不救’行为定性分析——兼论不真正不作为犯的作为义务的判断”，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。
　　⒂当然，等价性理论并非中国首创，而是由德国学者考夫曼提出，等价性理论在学术史上也并非仅有实质限缩功能，对该理论本文最后部分会提及。
　　⒃陈兴良：“作为义务：从形式的义务论到实质的义务论”，载《国家检察官学院学报》2010年第3期。
　　⒄赵秉志、王鹏祥：“不纯正不作为犯的等价性探析”，载《河北法学》2012年第10期。
　　⒅马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第188页。
　　⒆张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第153—160页。
　　⒇刘士心：“不纯正不作为犯的等价性问题研究”，载《法商研究》2004年第3期。
　　(21)陈兴良：“作为义务：从形式的义务论到实质的义务论”，载《国家检察官学院学报》2010年第3期。
　　(22)李金明：“不真正不作为犯研究”，中国政法大学2005年博士学位论文，第163—164页。
　　(23)尹彦品：“不纯正不作为犯义务来源之界定”，载《河北法学》2009年第7期。
　　(24)何秉松著：《刑法教科书（上卷）》，中国法制出版社2000年版，第348页。
　　(25)马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第170—172页。
　　(26)陈兴良：“形式与实质的关系——刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期。
　　(27)刘晓山、孙宝明：“不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构”，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。
　　(28)黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第107页。
　　(29)于志刚：“论不作为犯的因果关系”，载《云南大学学报（法学版）》2008年第5期。
　　(30)张小虎：“犯罪概念形式与实质的理论构建”，载《现代法学》2005年第3期。
　　(31)李金明：“不真正不作为犯研究”，中国政法大学2005年博士学位论文，第100页。
　　(32)周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，载《中国社会科学》2008年第4期。
　　(33)黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第134页。
　　(34)张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，载《中国社会科学》2009年第1期。
　　(35)张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第87页。
　　(36)黎宏：“‘见死不救’行为定性分析——兼论不真正不作为犯的作为义务的判断”，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。
　　(37)[日]福田平、大琢仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第61页。
　　(38)Vgl.，Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，Verlag Otto Schwartz 1959，S．239ff．
　　(39)[刚日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27—30页。
　　(40)[日]藤木英雄著：《刑法讲义总论》，日本弘文堂1975年版，第132页。
　　(41)Vgl.，Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，Verlag Otto Schwartz 1959，S．91—92．
　　(42)李居全：“浅议英美法系刑法学中的行为概念——兼论第三行为形态”，载《法学评论》2002年第1期。
　　(43)许成磊著：《刑法摭言》，中国人民公安大学出版社2008年版，第66页。
　　(44)田宏杰、许成磊：“论不纯正不作为犯的规范结构”，载《政治与法律》2003年第5期。
　　(45)何荣功：“不真正不作为犯的构造与等价值的判断”，载《法学评论》2010年第1期。
　　(46)肖中华著：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第362页。
　　(47)张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第379页。
　　(48)[日]山中敬一著：《刑法总论（第二版）》，成文堂2008年版，第229页。

【作者简介】河北政法职业学院；山东大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第4期

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