罪刑法定原则的司法逻辑构造

发布日期：2014-11-07 文章来源：互联网

【内容提要】罪刑法定原则的教科书式解读并不是一种司法逻辑。按照刑事司法逻辑，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面有全新的所指。前者致力于对“法无明文规定不为罪不处罚”的形式之辩，后者致力于对“法有明文规定未必为罪未必处罚”的实质之辩。对于形式之辩，可将其分析为两种辩辞，它们与刑法目的的关系完全不同。对于实质之辩，应着重把握定罪情节的意义和内涵，而其要义则在于规范之辩。
【关键词】罪刑法定司法逻辑形式之辩实质之辩

一、问题的提出
　　《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”着眼于刑事司法的需要，对此如何进行司法逻辑之建构？
　　有教科书强调罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”和“实质的侧面”，前者包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，后者包括刑罚法规的明确性原则、刑罚法规内容适正原则。⑴这样阐述的罪刑法定原则之于刑法实践的意义，主要是在立法上，只有法律主义中的禁止习惯法与禁止类推解释是例外。罗克辛说，罪刑法定原则在“禁止”中表现的四个作用，即禁止类推、禁止使用习惯法作为刑罚的根据和使刑罚更严厉、禁止溯及既往效力、禁止不确定的刑法规定，前两个作用适用于法官，后两个作用适用于立法者。⑵不难看出，所谓“形式侧面”是跨立法和司法两领域的，并不是专就司法逻辑立论的；所谓“实质的侧面”，全是关于立法的，与司法逻辑无关。在这种理论逻辑中，不存在司法逻辑。
　　刑法教科书缺乏司法逻辑实际上是一种普遍现象。有的教科书强调罪刑法定原则的具体内容分为“核心原则”和“派生原则”，前者包括法律原则、明确性原则、正当法律程序，后者包括禁止事后法、禁止类推、禁止习惯法、禁止不定刑。⑶在这里，被列入“核心原则”的主要是立法准则，对于定罪量刑具有直接意义的“禁止类推”和“禁止习惯法”却被归入“派生原则”。与其说这是司法逻辑，毋宁说这是立法逻辑。有的教科书在阐释了作为罪刑法定原则基本内容的法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当原则之后，专门用较大篇幅阐述罪刑法定原则的立法实践，而对其司法适用几乎是一笔带过。⑷
　　仅就其司法指向性而言，刑法教科书将罪刑法定原则局限于对法官的“禁止”作用，也是远远不能满足司法逻辑要求的。为了使问题进一步明晰化，有必要略微论及刑事司法逻辑。如李泽厚所说，如同“理性”，“逻辑”一词的使用也极其混乱。⑸我们在刑法学上所讲的刑事司法逻辑，指的是出于坚持“刑法是司法法”之立场而对定罪量刑的论辩和裁判方式所进行的抽象化表达。就实体法而言，刑事司法逻辑的全部基础在于“刑法是司法法，不是行政法”这一基本立场。在这种语义下，刑事司法逻辑发端于对刑事司法的结构方式的分析。刑事司法的基本结构方式就是控方就涉嫌犯罪的行为向法官提出指控，法官将其作为案件加以审理，在控辩双方各陈其辞的基础上进行裁判。现代刑事司法的基本结构方式被具体化为等腰三角形或近乎等腰三角形。显而易见，将罪刑法定原则局限于对法官的“禁止”作用，对这种司法逻辑建构只具有很小的贡献。
　　在我们头脑中，刑法是司法法这一命题还停留于法律分类学知识形态上，并没有被理解为一个刑法学逻辑问题。常见的现象是，我们一面对刑法是司法法这一知识命题不置争议，一面又采取行政逻辑的认识论进路来理解刑法及罪刑法定原则。结果是，刑事司法往往在逻辑上和实践上都被混同于刑事执法。这是使罪刑法定原则的司法逻辑建构受阻的观念原因。哈耶克指出，法官并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的，也不是在行政部门必须落实法官判决的意义上“执行”法律的。在审判的过程中，法官不是仅从明确的前提中推出结论，而是从一种“情境逻辑”中推出结论的。⑹是否以司法逻辑来理解刑法及罪刑法定原则，远不只是一个刑法知识的结构性安排问题，更是一个在司法实践中如何看待和评价案件事实的观念问题。“希罗多德……不时地提醒读者注意，他所陈述的事实大多是从某个人的角度看到的事实……许多现代作家，叙述事实的笔调则仿佛是上帝在讲述一种‘最后的真实’。他们根本不觉得需要交代自己的事实是从哪里得到的、是从哪个视角看到的。”“想想看，你能听到有人在法庭上说了一些事情就马上当事实吗？难道你不应该首先搞清楚这是公诉人说的，还是辩护律师说的吗？难道他们不经常在构造相反的事实吗？”⑺

二、形式与实质及其司法逻辑
　　19世纪的罪刑法定原则是形式的罪刑法定原则。在建构论唯理主义的支配下，欧陆启蒙学者普遍认为立法者具有将法治所要求的正当行为规则全部予以形式化建构的立法能力。因之，这种形式主义要求法官充当法律的自动售货机。“贝卡利亚这位启蒙时代可能最具有国际影响力的刑法思想家，认为法官从事的是一种非人性化的‘自动归类工作’”，他认为法官仅仅应当执行一种“完全的三段论式的演绎推理（逻辑性地得出结论的程序）”。⑻康德为形式主义提供了重要的哲学论证，但实际上，形式主义只能使“暗中输进”的实质正义游离于逻辑规制之外，而不可能真正像它所期望的那样与实质判断分道扬镳。⑼在西方社会崇尚自由、洋溢着进取精神的19世纪上半叶，这种形式主义在实践上的弊端并不是自一开始就超过其价值的。但是，随着19世纪下半叶自由精神和法治实践的衰退，形式主义就蜕变为实证主义，这在德国表现得最为显著。⑽
　　实践表明，不体现法治精神的形式的罪刑法定原则不是真正意义上的罪刑法定原则，⑾而只要能够体现法治精神，⑿罪刑法定原则就不可能是纯粹形式的。20世纪以来，在对形式的罪刑法定原则的反思和清算后，实质的罪刑法定原则得以确立。作为一种说法，实质的罪刑法定并不意味着割裂形式与实质的辩证联系，恰恰相反，它要求正确处理形式正义与实质正义的关系。形式的价值不可替代，“形式正义、程序第一优先于实质正义、内容第一，将成为中国走向现代化的必经之路。”⒀但历史表明，并非严格遵循法律的形式就一定体现形式正义，因为形式正义是以被遵循的形式本身就是正义之形式为前提的。故此，只有严格遵循体现正义的形式才会有形式正义；只有使依据过去的实质正义建构起来而仍然保持稳定的形式与时俱进地体现实质正义新要求，才能使形式正义得以持续存在。哈耶克指出，在18世纪的刑法领域，居于支配地位的合法诉求就是对法官的权力进行限制，迫使他们只能适用那些被明确无误表达成法律的东西，但是即使是贝卡利亚借以表达这个观点的论式“法无明文不为罪”也未必就是法治的一部分，只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则，而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。⒁
　　由此不难看到，罪刑法定原则实乃某种刑法观的原则性体现。这种刑法观不是别的，而是“法治之法”的刑法观。这种刑法观要求将刑法分为相互联系的双层架构，亦即社会生成的、作为文明形态的“刑法”与国家制定的、作为文本形态的《刑法》，前者是后者的基础和谱系，后者是前者的厘定和提升。分开来看，《刑法》并非仅仅是一种形式，但其形式性是首先被关注的，这也正是《刑法》的首要价值所在；“刑法”并非仅仅是一种内容，但其内容性是尤为凸显的，这也正是“刑法”的首要价值所在。所谓“法律实证主义”，就是一种有《刑法》而无“刑法”的错误观念。这并不是说存在着两种刑法，而是说“刑法”与《刑法》都不能单独成为刑法，真正的刑法是存在于《刑法》与“刑法”的相互联结之中的，将它们联结起来的纽带是司法过程。两者之间这种关系的司法运行，就表现为对刑法的解释。“法律是解读而成的，不是书面写就的。”⒂，“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”⒃正是在区分生成性的法律（“自由的法律”）与建构性的法律（“立法的法律”）的基础上，哈耶克指出，一部宪法，从根本上来说，乃是建立在一先行存在的法律系统之上的一种上层架构，其目的在于用组织的手段实施那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到确立便似乎获得了逻辑上的“首位性”，亦即由此以后其他规则须从该宪法中获致其权威性，但需要指出的是，该宪法的意图乃在于支持这些先它而存在的规则。⒄宪法况且如此，刑法自不待言。“刑法”与《刑法》的分立和在此前提下的互联，对于刑事法治具有观念意义。
　　从形式的罪刑法定原则到实质的罪刑法定原则，是一个从盲目推崇立法、盲目束缚司法到理性对待立法、能动进行司法的过程。⒅启蒙时代，启蒙思想家们通常是在将司法权确认为行政权的前提下主张司法与行政之分立的，孟德斯鸠就是如此。⒆在这种情况下，司法与行政之区分就主要表现在外在功能性分立，而在处理问题的内在逻辑上，区分并不显明。二战结束后，在对法律实证主义等反法治思潮的清算中，“司法与行政的区别”得到确认。⒇两者之间一个重要区别，就在于行政对形式逻辑的满足，而司法对形式逻辑的不满足。形式正义与实质正义的刑事司法逻辑表达，就是严格依据《刑法》条文、秉持形式逻辑的控诉逻辑与充分反映“刑法”生活，强调辩证逻辑的辩护逻辑的对立统一。毋庸置疑，逻辑最基本的意思是指形式逻辑。在形式逻辑中，有证明的论证与论辩的论证之分。(21)刑事司法逻辑当然立足于形式逻辑，尤其是在我们这样一个历史上忽略形式逻辑的传统文化中，(22)要建设现代化的刑事司法体制，更需要强调这一点，为此必须坚守《刑法》。然而，如果因此就认为刑事司法逻辑等义于形式逻辑，那就错了。因为，刑事司法逻辑并不只是操作《刑法》的安定性和有序性的问题，而主要是在《刑法》平台上实现裁判公正的问题。即是说，能动的刑事司法所涉及的，不仅仅是操作，更是生活。这就不是一个单纯的形式逻辑问题，而是以形式逻辑为前提的辩证逻辑问题。(23)在这里，刑事司法逻辑的特殊性在于，它是以刑事诉讼构造为载体，在刑事诉讼过程中展现形式逻辑和辩证逻辑的对立统一。
　　具体说，“法无明文规定不为罪不处罚”之判断是立足于、依赖于形式逻辑（A＝A、A≠），体现了对刑事追诉权的规制，也是辩护权的表层工具；“法有明文规定未必为罪未必处罚”之判断，则立足于、依赖于辩证逻辑（A≠A±），这一判断在司法活动中通常是或者说须假定是由辩方发起，通过控辩博弈而在法官那里实现的，事实上体现了对辩方的充分保障，也是实现公正裁判所必需的。在这里，对法无明文规定的行为一概不予定罪处罚是完全“适度”的，而对法有明文规定的行为一概予以定罪处罚则是不完全“适度”的。可见，所谓罪刑法定原则的司法逻辑建构，关键是立足于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，而对“法无明文规定不为罪不处罚，法有明文规定未必为罪未必处罚”所进行的辩辞的建构。只有解决了这一亟待解决的问题，才能充实刑法解释活动。

三、司法逻辑中的形式之辩
　　按照司法逻辑，罪刑法定原则的形式侧面就完全不是传统上那种将立法问题与司法问题糅杂在一起的形式侧面。在司法逻辑中，形式侧面的意义在于为辩辞提供表层工具。这种形式侧面集中表现为《刑法》第3条所谓“明文规定”。“文”是指用以表述条文的语言文字，如何理解“明文规定”在法律中的作用，是区分司法法与行政法、司法逻辑与行政逻辑的关键。
　　就定罪而言，将“明文规定”理解为“犯罪成立条件的要件化”显然是最可接受的。按照行政逻辑，行为违法的成立条件均是法律“明文规定”的。(24)然而，在司法逻辑下，行为成立犯罪的法律条件并非全是“明文规定”的。因为，立法者具有将一般违法成立条件全部加以要件化的立法能力，却不具有将犯罪成立条件全部加以要件化的立法能力。进一步推究，这又是由于某个行为是否违法的判断是可以完全形式化的，并不像某个行为是否犯罪的判断那样依赖于行为人内心事实和行为时的具体情境以及禁止规范、实体犯罪概念的运用。正因如此，《刑法》规定犯罪成立条件不可避免要兼用两种方式，一为“明文规定”，一为“隐含规定”。可要件化的成立条件被“明文规定”，不可要件化的成立条件被“隐含规定”。“明文规定”的构成要件是犯罪成立的形式化条件，也是以客观要件和主观要件表现出来的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。无法“明文规定”的不可要件化的条件，也是犯罪成立的必要条件，但被《刑法》“隐含规定”为“定罪情节”（见后文实质辩辞）。每个犯罪的成立都必须具备《刑法》明文规定的“构成要件”和《刑法》隐含规定的“定罪情节”，才能充足犯罪成立条件。所以，对《刑法》第3条，如果错误地按照行政逻辑去建构，就趋向于采取“法有明文规定必为罪必处罚，法无明文规定不为罪不处罚”这种单纯形式逻辑；只有正确按照司法逻辑来建构，才可能采取“法无明文规定不为罪不处罚，法有明文规定未必为罪未必处罚”这种以形式逻辑为前提进而求诸辩证逻辑的司法路径。
　　所以，司法逻辑中的形式之辩是指围绕着“构成要件”进行的辩护，而围绕着“定罪情节”进行的辩护恰恰是实质之辩。形式之辩的必要性一方面在于语言文字本身，另一方面在于刑法目的要求对基于语言文字的不同理解而产生的不同行为预期进行协调。
　　“明文规定”不意味着《刑法》能够绝对明确地规定构成要件。罪刑法定的形式侧面是由表述刑法规范的语言文字铸就的，因此如何理解和对待形式侧面对“构成要件”的规定，就首先受制于人们的语言文字观。在描述了贝卡利亚式的机械性法官工作之后，罗克辛指出，“今天，人们一致同意，这种机械性的法官概念是行不通的。在一部法律中使用的所有概念，（除了数字，日期和计量单位之外）在或大或小的范围内都具有多重含义。这不仅仅适用于规范性的概念，即那些主要只能通过思想来理解的概念，例如‘侮辱’，而且还广泛适用于叙述性概念，即那些通过感官才能感知其对象的法律表达方式，例如‘人’……。因此，法官必须总是在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。”“立法者通过法律条文的文本，规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架。在这里，这个规则性框架的范围，是由法律文本可能的口语化词义加以标定的，同时，法官在这个框架内部……根据法律的目的开始解释（目的性解释）。”(25)就是说，在刑事司法中，控辩双方对刑法文本可能的口语化词义的论说，亦即对于《刑法》规定的“框架”本身的论说，为辩方提供了可资利用的第一种辩辞，而这种辩辞一般与刑法目的性解释无关。
　　之所以如此，是因为语言文字作为公共交流工具，通常具有不受司法者任性左右的众所周知、约定俗成、相对稳定的使用方式。(26)用以表述刑法规范的语言文字之所以具有这种相对稳定的含义，是因为它们代表着社会生活经验的历史积淀。柏格森在《时间与自由意志》中说，“我们的知觉、感觉、情绪、观念却呈现两个方面。一方面是清楚准确的，不属于任何个人；另一方面是混杂紊乱的，变动不停、不可言状的”；“语言把后者变成前者，成为公共的东西”；“这是由于……社会生活实际上比我们内心生活和私人生活更为重要，我们本能地倾向于把印象凝固化，以语言表达之”；“科学要从时间中去掉绵延，从运动中去掉可动性，才能处理它们”。(27)显然，在这种含义相对明确、众所公认的语言使用范围内，由于个别行为人常识上的欠缺或私利上的追求而导致的刑法解释活动，即阐明这种公共语言含义的解释活动，并不是在形式侧面最有价值的刑法解释，因为这里无需涉及刑法目的性解释。
　　在表述法条的语言文字的文义射程之内，是否需要以及如何加以限缩性选择的工作，则必然受到刑法目的的指导，辩方在参与这种解释过程中，获得了第二种可资利用的辩辞。这是形式侧面最有价值的刑法解释。由于语言在被个人使用中具有混杂紊乱、变动不停、不可言状的一面，语言文字的含义不全是或不总是获得人们一致的理解，这在行动领域所导致的后果就是，人们基于不同的相互预期而产生行动上的冲突。在刑事案件中，这种冲突尤其是导源于代表政府的控方（以公诉为例）与作为犯罪嫌疑人、被告人的辩方之间预期的不同。当这种有实质意义的冲突出现的时候，形式侧面最有价值的刑法解释才真正开始，因为在此时，如果不诉诸刑法目的性解释，控辩双方将在文理上陷于“公说公有理，婆说婆有理”境地。我们已然知道，每一个刑法规范（裁判规范）背后都存在着一个相应的针对一般人或特定范围内的一般人，作为其行为规范的抽象的禁止规范。禁止规范之边界的含混性就通过表述它的语言文字在个人理解和使用中的含混性表现出来。例如，“杀人”一词的含混性可以表现在两个方面：其一，行为对象是否为“人”；(28)其二，行为对象被毫无争议地认为是“人”，但致死该对象的某种行为是否为作为犯罪要件的“杀人”。(29)在这里，刑事案件中关于“人”与“杀人”的争议为辩方在参与刑法目的性解释中提供了辩护机会。
　　刑法目的究竟是什么？不应单向度把握之。根据《刑法》第1条，刑法目的包含两个相互对立的方面，即控方所着力诉求的“惩罚犯罪”和辩方所着力诉求的“保护人民”（即“保障人权”）。在刑事司法中，控方的基本倾向是立足于通常情势对被控行为进行禁止规范的个案适用，而辩方的基本倾向则是强调被控行为在特定情势下对禁止规范的效力限定。哈耶克精辟指出，法官在此所应关注的，并不是任何权力机构要求人们在一特定情势中所采取的行动，而是私人有“合法”理由所预期的东西，亦即私人在该社会中采取大多数行动所依凭的那种预期。因为，规则的目的乃在于促进个人预期间的协调或吻合，而人们诉诸公正的法官是为了期望他会以一种能够满足任何一个他个人并不认识的人在被置于相同情势时都会产生的预期的方式审判此案。然而，在较为罕见的情形中，人们对于什么样的预期是合法的这个问题并没有通常情形下那种直觉式把握，这时法官的责任就是做出刻意审慎的努力，对存有不同看法的规则进行阐释并把它们表述得更为精确一些，并且在缺乏公认规则的情势中提供新的规则。此时，法律只能对部分预期而不是全部预期提供保护，法官不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为是合法的。在做出这种努力的时候，法官必须始终在一个给定的他所必须接受的规则系统内活动，而且还必须把整个规则系统致力于的目标所要求的具体规则融入该系统之中。而究竟哪些预期应受到保护，这取决于如何才能使预期的实现在整体上最大化。在一个变动不居且因而使某些个人始终能够发现新的事实的社会环境中，如果禁止个人在获悉新事实的时候调整自己的行动计划以适应这些新事实，而要求他去做其他人在没有这些新事实的通常情形下习惯于预期他所做的事情，预期的实现就不可能整体上最大化，相反，社会秩序还会崩溃。(30)
　　由于是行为人而不是别人对这种影响着依据禁止规范对行为人进行个案评判的特定情势具有最多的了解，所以法官实现上述努力目标的途径必是辩方的辩护。这为辩辞的建构提供了空间。为此，我们不应把刑法当作实现特定目的的社会工具，而应将它视为一种论辩的体系，刑法目的之间的对立则是其中心问题。刑法应被理解为是从对立的角度来展开不同利益之间的协调，这种适应人们对事物不一致性的认识和主张的立场，是司法法的要求，也是最能体现法律之本性的要求。同时，也只有通过争论和解释才能实现不同预期、不同利益之间的协调，也才能为判决提供材料。(31)

四、司法逻辑中的实质之辩
　　如前所述，按照司法逻辑，就定罪而言，实质侧面涉及的是《刑法》对“定罪情节”的规定。《刑法》关于定罪情节总的规定见于第13条。该条前段强调了犯罪成立的形式化条件，即“依照法律……的，都是犯罪”，亦即强调了构成要件，后段“但书”强调的则是具备犯罪成立形式化条件亦即构成要件的行为，如果具有“情节显著轻微危害不大”的否定性实质，就“不认为是犯罪”。言下之意（运用形式逻辑来推理）就是说，成立犯罪的行为必须符合构成要件，不符合构成要件的行为不是犯罪；符合构成要件的行为通常会是犯罪，这是因为这样的行为通常情节不是显著轻微，危害不是不大；但如果符合构成要件的行为情节显著轻微危害不大，那么尽管其符合构成要件也不成立犯罪。
　　在这里，定罪情节是对构成要件的逻辑递进，而不是对构成要件的概称。情节是否显著轻微危害不大，实质标准是应否受刑罚处罚，而应否受刑罚处罚也就等义于是否为罪。在具备构成要件之后，行为究竟还要具备什么样的条件才是应受刑罚处罚的，才是犯罪，或者说才是情节不是显著轻微，危害不是不大的，第13条没有明文规定；更重要的是，正因为第13条无法明文规定这种莫可名状的犯罪实质标准，才会有所谓情节概念存在。定罪情节所要求的是“情节不是显著轻微，危害不是不大”，这包括了《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。由此可知，一切犯罪的成立都必须同时具备符合构成要件和满足定罪情节这两方面条件。只是在常规案件中，符合构成要件的行为通常也会满足定罪情节的，而在疑难案件中则不然，这为辩方提供了无罪辩护之辞。
　　第13条要求所有犯罪都必须具备定罪情节，这与只有一小部分犯罪才被称为“情节犯”是不同层面的问题。比如，《刑法》第170条规定的伪造货币罪是行为犯（数额并非行为犯的构成要件），不是数额犯，也不是情节犯，但依据最高法院的司法解释，伪造货币必须达到一定总面额或币量才成立犯罪，这显然不是对构成要件本身的解释，更不应该（因为司法机关无权这样做）看作是对构成要件的增设，而只能说是对定罪情节的解释，这种定罪情节尽管在第170条没有反映，但却是第13条所要求的。伪造货币罪这一行为犯的定罪情节可以被解释，其他行为犯的定罪情节就同样可以被解释，(32)所有犯罪的定罪情节也都可以被解释。
　　如上所述，第13条所说的定罪情节可以有如行为犯那样不表现为分则规定的定罪情节，而情节犯所说的情节，都是在分则条文中被反映出来的定罪情节，其标志性表述就是“……，情节严重（或情节恶劣）的，处……”。那么，能否把其中所谓“情节严重”、“情节恶劣”与从第13条中合乎逻辑推论出来的“情节不是显著轻微，危害不是不大”这一定罪情节放在同一平面上加以比对？如果说能，就会认为“情节轻微”的行为，因不属于“情节严重”故不为罪，又因不属于“情节显著轻微”故“不”不为罪，这就陷入形式逻辑的矛盾。有一种观点正是基于这种平面对比，为了避免这种自相矛盾，而认为第13条“但书”对“情节犯”没有约束力。这种观点值得商榷。因为：
　　其一，《刑法》总则和分则对定罪情节的各种表述是就各自语境而言的，本来就不可脱离具体语境来抽象比较。比如，对资敌罪“情节较轻的”或故意杀人罪“情节较轻的”规定的法定刑比“情节严重”构成侮辱罪、诽谤罪的法定刑要重得多。有的个罪的基本构成是行为犯，没有“情节严重”的要求，但与之直接衔接的加重构成使用的却是“情节特别严重”或“特别严重情节”之表述，如第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪或第170条伪造货币罪；有的个罪的基本构成是概括的情节犯，如第246条侮辱罪、诽谤罪；有的个罪的基本构成是举例的情节犯，如第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。不一而足，不可简单对比。
　　其二，情节犯中“情节严重”、“情节恶劣”之情节，并非构成要件，而是构成要件基础上的定罪情节，它强调“情节严重的”或“情节恶劣的”才成立犯罪，本身就是对第13条“但书”的忠实贯彻。所以，“情节严重”、“情节恶劣”就是“情节不是显著轻微，危害不是不大”，在“情节严重”、“情节恶劣”与“情节不是显著轻微，危害不是不大”之间，并不存在什么“情节轻微”的层次。行为犯之行为、具体危险犯之危险、结果犯之结果、数额犯之数额，都是构成要件，而不像情节犯的情节那样并非构成要件。它们所指向的犯罪之所以没有采取情节犯模式，是因为对这些犯罪而言，符合构成要件的行为具备定罪情节从而成立犯罪之概率，要比情节犯大得多，或者说，它们的成立条件被立法者予以形式化处理要比情节犯所指向的那些犯罪容易得多，第13条所要求的定罪情节对于它们无需在构成要件之外再于分则中特别规定，尽管在司法中也要注意对符合构成要件但情节显著轻微危害不大的作出罪处理。情节犯正相反，由于立法上将犯罪成立条件形式化、要件化的难度较大，亦即存在的例外情况较多较复杂，需要在构成要件之外再强调“情节严重”、“情节恶劣”，是司法中要加以特别注意的，故成为情节犯。可见，第13条是管一切个罪的，包括情节犯。这就要求在解释情节犯之情节时，不能将其罗列为，“具备下列情形之一的”，因为这从根本上有违情节的非要件性质与地位；否则，就人为造成了下述问题，即在实际案件中，被控行为即便满足了构成要件和所罗列的情形，还是存在“情节显著轻微危害不大”的可能，这会产生很大的逻辑扰乱作用。这种现象并不是立法的问题，而是司法中对《刑法》进行解释的问题。
　　在刑事司法逻辑中，罪刑法定原则实质侧面的辩辞首先来自辩方在参与解释“定罪情节”过程中的辩辞，这涉及有罪还是无罪。那么，作为一切犯罪的成立条件而与构成要件分立的定罪情节究竟包含哪些内容？无法一一列举，但概括说是两个方面，即行为的法益侵犯性和规范违反性，但定罪情节总是两方面兼而有之，惟因如此才使得情节难以名状。例如，《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪是行为犯，2001年9月17日最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第1条规定：“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”在司法实践中，许多刑事案件的裁判之所以“社会效果”、“政治效果”不好，往往不是因为在被控行为的构成要件判断中出现失误，而是因为在其定罪情节判断中出现问题；失误的症结也并不在法益侵犯性评判环节，而在规范违反性评判环节。法益侵犯性评价往往极为复杂，刑法在规制一种行为时，不能不有所取舍而专注于从某一方面来确定该行为的法益侵犯性，而所谓某一方面即是刑法规范所着力维系的禁止规范方面。如不受到禁止规范的制约，法益判断就基本丧失限制犯罪成立的出罪功能，相反却很容易成为陷人于罪之控辞。因此，实质辩辞在这里体现为以规范判断制约法益判断。
　　然而，如上述《通知》所显示的，禁止规范绝不可能离开一定的时间、地点和环境抽象发挥其行为规范作用。“就某个人与其他个人的关系而言，禁止性规定基本上都具有一种否定的特性，除非这些禁止性规定所指向的那些人通过自己的行动而创设了肯定性义务得以产生的条件。这些禁止性规定是工具性的，它们是个人得以运用的手段，而且也为个人行动提供了部分基本依据；我们可以说，这些基本依据同行动者关于特定时空之情形的知识一起，构成了该行动者进行决策的基础。”(33)禁止规范是历史地、社会地生成的，它无疑是一种理性，但“理性本只是生活的工具”，“理性只是作为生活的‘工具’即第二性的存在，才享有其价值和意义。将它置于生活之上，便是本末颠倒，头足倒置。”(34)德国联邦刑事判例也指出，“法律并不是一些没有生命的符号，而是活生生的仍然在发展的精神。这种精神与生活关系一起发展，并且合理地调整自己从而使自己得到进一步的适用，只要这种适用不会摧毁它所铸造的形式。”(35)任何一个禁止规范不仅有自己的边界和例外，而且都处于同其他禁止规范的相互联系、相互制约之中，所以在不同时空情势下，其有效性以及违反该禁止规范所引起的社会平均人规范反感的程度，也会因这种禁止规范之间的相互联系、相互制约而大有不同，但这种大不相同的规范评价问题在司法过程中得以合理解决的前提，则是相关时空情势为刑法评价的参与者所知悉，而这就在司法逻辑上预设了规范之辩。辩方将禁止规范与行为人关于特定时空情势的知识相结合，可以使定罪情节得以呈现在法官面前；即便不能由此否定案件中定罪情节的存在，也会影响到量刑情节的司法裁量。(36)

【注释与参考文献】
　　⑴张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第45—54页。
　　⑵[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第79页。
　　⑶曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第31—34页。
　　⑷赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第26—30页。
　　⑸李泽厚：《实用理性与乐感文化》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第4—5页。
　　⑹[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第202、180页。
　　⑺薛涌：《历史是被误解最多的学科之一》，载《南方周末》2011年7月7日E27版。
　　⑻同前引⑵，第84页。
　　⑼李泽厚：《批判哲学的批判：康德述评》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第290—291、298页。
　　⑽根据哈耶克的研究，德国是西方自由大潮在退潮前席卷的最后一个民族，法治理论在这个国家却得到了最为深刻的发展。然而，从自由主义转向对法治的反动，德国也是急先锋。法律实证主义在19世纪下半叶德国赢得的无可争议的地位，任何国家都不可比拟。然而，只是在一战后，法律实证主义才获得了最有效、最具影响的形式。它将国家和法律秩序等而视之，否定“所谓的基本自由”，使立法权不受任何限制，将法治国变成一个极端形式化概念。1920年代末，这些观念完全征服了德国，打开了通向法西斯主义的大门。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第295—313、251—256页。
　　⑾因此，罪刑法定原则被称为“法治理想的最为重要的结果”、“法治原则中的核心原则”，甚至有的西方学者称其为“法治之首要条件”，但哈耶克又指出，对这一看似明确的原则，只要去追问“法”的确切含义，就会发现其中有一大堆难题尚待解决，而且，如果不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察，就根本无法充分理解罪刑法定原则。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第262—263、426页。
　　⑿“法治之法”是自由之治的法律体现。哈耶克说，法治不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’或一种政治理想。这种“元法律原则”便是“自由”，哈耶克对“自由”作了独具意义的界定，以这种“自由之治”为“元法律原则”而建立起来的兼具一般性和平等性的规则，便是“法治之法”。在民主制度中，除非法治已经构成了此社会共同体道德传统的一部分（即那种为多数所信奉且毫无疑问接受的共同理想），否则法治就不会普遍有效，如果法治理想成了公共意见中的坚实要素，立法及司法就将越来越趋近于这一理想，而在它缺失的境况中，社会将很快堕入专断暴政的状态，这正是整个西方世界在19世纪末直至二战期间所持续遭遇的威胁。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第261、3、4、6、16、17、18、264—268页。
　　⒀李泽厚：《历史本体论·己卯五说》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第63页。
　　⒁同前引⑹，第182页。
　　⒂[美]博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第26页。
　　⒃郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第65页。
　　⒄同前引⑹，第212页。
　　⒅同前引⑴，第45、51页。
　　⒆[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第155页。
　　⒇[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第313—314页。
　　(21)[英]威廉·涅尔、玛莎·涅尔：《逻辑学的发展》，张家龙、洪汉鼎译，商务印书馆1985年版，第3、4—5、10—11页。
　　(22)“形式逻辑是一种‘百姓日用而不知’具有人类普遍性的思维准则。它的基本原则是同一律（A＝A）和矛盾律（A≠）。”“中国传统实用理性的最大缺陷和弱点就在于，对这一实践操作本性的感性抽象的意义和力量缺乏足够认识和充分发展。……过于重视现实的可能性，轻视逻辑的可能性，从而经常轻视和贬低‘无用’的抽象思维。‘雄辩’如孟子，常常违反形式逻辑，仅以气势（情感力量）逼人……”李泽厚；《实用理性与乐感文化》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第5、12页。
　　(23)李泽厚用A≠A±表示“度”，进而指出，“A≠A±（即度）之不同于A=A、A≠，是因为二者不在一个层面上。A≠、A＝A是由操作命令而内化为思维和语言的同一律规则。A≠A±（度）在实践操作层面虽仍需遵循A＝A、A≠才能进行，但它之所以不同于A≠，在于它指示的是这一实践操作取得成功（达到目的）的现实可能性。只是A＝A、A≠，并不一定成功，它只是实践操作规则。A≠A±，是遵守A＝A、A≠的操作活动而取得成功（达到目的）所需要的必要条件和充分条件。因之，它涉及的是维系人的生存一生活一生命的本体实在，是对这一实在的确认和见证。……它成为人类通过实践获得生存的本体性的存在范畴。它不属于形式逻辑，而进入辩证逻辑。”李泽厚：《实用理性与乐感文化》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第21—22页。
　　(24)如，《道路交通安全法》第92条第1款规定：“公路客运车辆载客超过额定乘员的，处二百元以上五百元以下罚款；超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的，处五百元以上二千元以下罚款。”
　　(25)同前引⑵，第84—85页。
　　(26)正如罗克辛用德国判例所说明的那样。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第85、89页。
　　(27)同前引⒀，第41页。
　　(28)同前引⑵，第85页。
　　(29)例如在“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”中所显示的一个争议，即为了挽救自己的生命，你是否可以合法地剥夺另一个人的生命，而这个人当时既没有企图也没有实际威胁你的生命，更没有针对你或任何其他人实施任何非法行为。参见[美]博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第44页。
　　(30)同前引⑹，第156—164页。
　　(31)刘远：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第61—62页。
　　(32)又如2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对《刑法》第245条非法搜查罪所作的解释。
　　(33)在此处，哈耶克还指出：“当我们说它们具有‘工具性’时，我们乃意指个人在遵守这些法律的时候，实际上仍是在追求他自己的目的而非立法者的目的。”[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第189页。
　　(34)同前引⒀，第38、39页。
　　(35)同前引⑵，第87页。
　　(36)以近年来发生在城市的新生代农民工犯罪问题为例，同样一群新生代农民工，当其身处“乡土社会”中时，“禁止抢劫”之类的规范就可以对其正常发挥行为规范作用，但当其以宗族、地缘为纽带而聚集在城市里打工时，当其面临严峻的就业危机（生存问题）、心理危机（尊严问题）、价值危机（义务冲突问题）等各种困境之时，“禁止抢劫”之类的规范就部分乃至全部地失去了有效性。“谁对我好，我就对谁好；谁对我不好，我也不对他好”这种理直气壮的“正义感”，正是“禁止抢劫”之类的规范是否具有效性的一个原理。破解之道只能是消除城乡二元结构的改革。参见报道：《城市里的陌生人》，载《南方周末》2011年？月7日第9—12版。但在这一过程完成之前，对于那些在特定情势下实施的“新生代农民工犯罪”，如果“事出有因”、“情有可原”，行为人就应得到量刑情节乃至定罪情节的辩护，这必然是借助于“规范（不）违反性”的辩辞。这也决定了“宽严相济刑事司法政策”在这个具体问题上的应有倾向。

【作者简介】南京师范大学教授，博士生导师
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2014年第4期

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