《担保法》实施前以在建工程抵押未办登记仍有效

案情简介：商场在1992年至1995年7月间共向银行贷款5000万余元，并以在建工程与银行签订抵押协议，虽经公证，但未办抵押登记。1994年，该省颁布实施《抵押条例》规定“以不动产为标的设定抵押权的，必须进行抵押登记”。商场以此主张抵押关系不成立。
法院认为：案涉抵押协议签订于《担保法》实施前，系当事人真实意思表示，应为合法有效。该省人大常委会颁布实施的《抵押条例》对在建工程的抵押登记问题未作具体规定。根据最高人民法院1995年8月30日发布的《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第3条“在担保法施行前所发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定，如果行为发生时没有规定的，可参照担保法的规定”，以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第49条第2款“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”之规定，应认定本案抵押关系成立，《抵押协议》合法有效，该协议所约定的抵押权在当事人之间有效成立，但不得对抗第三人。判决债权人有权以商场用于抵押的房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
实务要点：《担保法》施行前签订的在建工程抵押协议，当事人根据地方法规进行了公证而未办理抵押登记手续的，应认定协议有效但不得对抗第三人，抵押权人享有优先受偿权。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第183号“某资产公司与某商场等借款担保合同纠纷案”，见《地方性法规不应作为确认抵押合同效力的依据——中国信达资产管理公司郑州办事处与开封模范商场、开封百货采购供应站等借款担保合同纠纷一案》（李京平，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200701/11：243）。