“无法代之，不可弃之”

发布日期：2015-02-05 文章来源：互联网

【案情介绍】

　　H公司系优酷网经营者，向用户提供加广告的免费点播影视作品的完整服务，通过广告客户支付广告费营利。用户选择跳过广告，需要成为H公司收费注册用户。J公司开发经营猎豹浏览器软件。

　　H公司提出，J公司经营的猎豹浏览器通过修改并诱导用户修改优酷网参数，过滤优酷网视频广告，对H公司构成不正当竞争。H公司提交公证书显示：通过IE浏览器访问优酷网，点播电视剧“樱桃红了”第1集，出现片头广告；通过猎豹浏览器访问优酷网，选择猎豹浏览器菜单目录中“广告过滤”项下的“视频及网页广告过滤”，再次点播该剧，未出现片头广告，直接播放视频。

　　诉讼中，J公司提出，H公司在对猎豹浏览器过滤视频广告行为的公证保全过程中，公证处所使用的电脑装载了具有视频广告过滤功能的360软件，故无法判断视频广告被过滤的效果是猎豹浏览器还是360软件所致。此外，J公司还提出，其与H公司不存在竞争关系；浏览器软件具备广告过滤功能是行业惯例，符合技术中立原则；优酷网提供不可关闭的视频广告属于恶意广告，是强制交易，等抗辩理由。

　　法院经审理后认为，广告与视频节目的结合提供使网站经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。这种商业模式也被市场普遍接受而成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的经营模式。因此，优酷网视频广告属于H公司正当商业模式下所提供的整体服务之一部分，此种广告形式与恶意广告具有本质上的不同，H公司对其经营的优酷网提供广告加免费视频的商业模式具有可受法律保护之利益。

　　根据双方提交的证据，法院认为本案中优酷网视频广告被过滤系启用猎豹浏览器视频广告过滤功能所致，并非360软件等影响。法院最终判决认定J公司开发经营猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为，对H公司构成不正当竞争，并判令J公司消除影响，赔偿经济损失30万元等。

　　该案一审判决后J公司提起上诉，二审予以维持。

　【法律分析】

　　本案涉及的焦点问题对互联网领域反不正当竞争法的基本问题，如竞争关系、行为正当性判断等进行了创新性探讨。

　　（一）“竞争利益”是认定竞争关系存在的重要判断标准

　　通常认为，《反不正当竞争法》所规范的经营者应具有竞争关系。传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系，但在当前互联网经济框架下，由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的理解不应仅仅限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察。

　　竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。

　　互联网经济被广泛称为“注意力经济”、“眼球经济”，吸引并维持用户是互联网企业开展经营业务的基础。就本案而言，用户访问量对优酷网至关重要，只有吸引更多用户点播，才能因增加曝光率而吸引更多广告主投放广告，从而带来更多经济收益。J公司开发经营猎豹浏览器软件，开发包含屏蔽广告等在内的诸多特色功能也是为了最大可能吸引网络用户使用该软件，因为用户使用量同样影响J公司围绕猎豹浏览器开展的衍生项目收益，只有开发更多、更强的功能，才能被更广泛的用户关注并使用。扩大用户数量、维持用户忠诚度对互联网企业而言，均意味着赢得市场交易机会，获取交易利润。从该意义上来看，H公司与J公司之间即存在“竞争性”。

　　（二）浏览器过滤视频广告的不正当性

　　我国《反不正当竞争法》的立法目的是保障市场竞争秩序，鼓励并保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，在维护竞争秩序的前提下，经营者权益与消费者权益均应受到保护。

　　就互联网企业而言，公平、自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间，而这种发展空间的边界应为“互不干扰”，即除非有显而易见的特殊合法理由，互联网经营者自身业务的开发拓展不应影响其他互联网经营者在正当商业模式下的经营活动。

　　目前，包括优酷网在内的众多视频网站确实存在贴片广告过多、过长，无法跳过等问题，消费者对此也颇有微词。但商业模式的优劣理应由市场选择决定，而不应由其他经营者以破坏性手段，采取“丛林法则”竞争方式进行评判。H公司经营的优酷网采用贴片广告加免费视频模式经营，是当前国内外视频网站普遍采用的商业模式，尽管存在种种问题，但过滤视频广告并不能解决其广告过多、过长等问题，反而可能使H公司基础商业模式被动摇，最终影响全体消费者获取视频的机会。

　　浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件，其基本功能系真实全面地将相关网站内容展现给用户，除非有特殊的合法理由，不应增加、删减或改变被访问网站向用户提供的服务内容。另外，需要强调的是，本案中，J公司对具备过滤优酷网视频广告功能的猎豹浏览器软件进行开发并经营的行为，不仅不是技术上无法避免的，反而是J公司作为宣传亮点为吸引更多用户使用猎豹浏览器而刻意为之，主观过错明显，其行为破坏了优酷网完整的视频服务，对H公司构成不正当竞争。

　　【法官说法】

　　技术作为工具手段，具有价值中立性，但对技术的使用直接反映了使用人的意志，往往不具有中立性。“技术外衣”不能成为侵夺他人商业利益的武器。当下，应用于互联网的软件技术日益纷繁复杂，互联网能提供给用户的产品和服务也是五花八门。如何判断哪些应用软件的使用是正当的，哪些不具正当性，一个基本的判断标准就是“无法代之，不可弃之”。

　　正如上述案例，视频网站的广告无处不在，令很多消费者不甚其烦。通过浏览器过滤掉视频广告确实可以使用户不花费时间观看广告而直接观看视频，但法律所保护的消费者利益应理解为全体消费者共同的、长期的、稳定的利益。如果猎豹浏览器在通过技术手段否定视频网站现有商业模式之时，可以为社会公众提供替代性产品，比如提供大量不带广告的免费正版视频节目，且能持续稳定经营，则其开发浏览器过滤掉其他视频网站的随片广告，即属于其竞争优势，自然无可厚非。试想，若此种情形实际发生，即时没有广告过滤软件发挥作用，带广告的视频网站本身也将被市场选择所淘汰。而实际上，浏览器过滤视频广告，根本无法促进视频网站视频点播服务的完善和优化，也无法满足消费者福利的提升。

　　相较于获得免费视频的同时付出一定的观看视频广告的时间成本，不看视频广告、最终也无法顺利观看甚至无法观看免费视频的结果，实际上是更多消费者的利益遭受损害。两害相权取其轻，虽然现阶段视频广告存在相当多不尽如人意之处，但从最大程度满足消费者福利的角度，不应简单粗暴地将之过滤了之，而应当通过正当的市场竞争手段促使其完善，如通过自身技术手段、经济优势提供限制时长、相关条件下可以跳过、短视频不加载广告等服务，以此促进各大视频网站不断完善服务，使视频提供服务的整体行业环境得以提升，进而最终使全体用户的消费权益得到有效保障。

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