利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究

发布日期：2015-03-05 文章来源：互联网

【内容提要】应从实质上和形式上两方面把握未公开信息的内涵，从实质上来说，未公开信息与内幕信息有着相同的本质特征；从形式上来说，应当尽快出台有关认定未公开信息范围的司法解释或法律、法规。因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的，金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员是利用未公开信息交易罪的间接正犯，“他人”是该罪的从犯（帮助犯）。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样，既存在“情节严重”这个基本量刑幅度，也存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。
【关键词】利用未公开信息交易罪未公开信息间接正犯从犯法定量刑幅度

证券、期货市场的健康、良性发展有赖于公平竞争的市场环境，而利用未公开信息进行证券、期货交易则使不同的投资者在信息完全不对称的情况下进行交易，这极大地损害了资本市场的公平性，从根本上动摇了证券、期货市场的基础。因此，2009年出台的《刑法修正案（七）》增设了利用未公开信息交易罪。这对于保护广大投资者的合法权益，严密证券、期货市场监管，促进我国证券、期货市场健康、稳定发展具有重大意义。近几年来，利用未公开信息交易罪的实际案例不断出现，而在司法实践中，对于应当如何认定与适用该罪存在不少争议、疑难问题，笔者在此选择其中几个比较重要的问题予以探讨，以求教于学界和同仁。

一、未公开信息的界定
准确界定未公开信息的范围，是正确认定利用未公开信息交易罪的前提。对于未公开信息的理解，主要存在以下几种观点：其一，它是指行为人所在金融机构形成的在投资运营、资本运作等方面所形成的除与上市公司自身信息有关的对交易价格具有影响力的尚未公开的信息；[1]其二，它是指在证券、期货交易中，除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息；[2]其三，它主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息；[3]其四，它是指不为公众所知悉的、对相关证券期货交易价格有重要影响的、金融机构和监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等的信息；[4]其五，它是指资产管理机构、代客投资理财机构中有关投资决策或者拟投资决策的重要信息，包括投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及买卖时点等。[5]第一种观点的不足之处主要表现在以下几个方面。首先，将未公开信息局限于行为人所在金融机构形成的尚未公开的信息，实际上就是认为利用未公开信息交易罪的主体只能是金融机构的从业人员，但这就与《刑法》第180条第4款的规定相左，因为根据该款的规定，该罪的主体还包括有关监管部门或者行业协会的工作人员。其次，将未公开信息限定于除与上市公司自身信息有关的尚未公开的信息，这是对《刑法》第180条第4款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”的进一步解释，实际上就是认为内幕信息只能是与上市公司自身有关的信息，但将内幕信息限定于与上市公司自身有关的信息，根据《证券法》的规定，只是对证券交易活动中的内幕信息而言具有一定的合理性，然而，对于期货交易活动中的内幕信息而言，其并不局限于与上市公司自身有关的信息，因为根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易活动中的内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。也就是说，将未公开信息界定为“除与上市公司自身信息有关的尚未公开的信息”并不能准确地区分内幕信息与未公开信息，因为如前所述，“除与上市公司自身信息有关的尚未公开的信息”可能包括期货交易活动中的内幕信息。最后，将未公开信息界定为“对交易价格具有影响力的尚未公开的信息”，含义过于模糊，有可能会扩大未公开信息的认定范围，从而导致利用未公开信息交易罪的打击面过大，因为证券、期货交易价格往往受多种因素的影响，但不同的因素对证券、期货交易价格的影响力是存在区别的，而刑法设置利用未公开信息交易罪是旨在打击那些利用对于证券、期货交易价格具有重大影响的未公开信息进行交易的行为。也就是说，并不是所有可能影响证券、期货交易价格的尚未公开的信息都属于利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”。第二种观点基本上是对《刑法》第180条第4款规定的简单重复，依然不能让人明白“未公开信息”究竟包括哪些。第三种观点将未公开信息局限于金融机构即将用客户资金购买某个证券等金融产品的投资决策信息，实际上是将利用未公开信息交易罪的立法起因等同于立法本身。利用未公开信息交易罪的立法背景是，一些基金、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户等，先行低价买入该证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对极低的成本牟取暴利。这些行为大多隐秘地偷食股票上涨盈利，因而被形象地称为“老鼠仓”。为了打击“老鼠仓”行为，《刑法修正案（七）》增设了利用未公开信息交易罪。但解释《刑法》时，不仅要探询其历史背景，更应该基于客观解释的立场来发现其立法精神与目的。所谓客观解释，是指解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，因为刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的。[6]而从利用未公开信息交易罪的法条内容来看，并不能得出未公开信息仅限于金融机构即将用客户资金购买某个证券等金融产品的投资决策信息的结论，因为根据刑法第180条第4款的规定，未公开信息是指内幕信息以外的其他未公开的信息，这里的“其他”应当如何理解，必须遵循上述客观解释的原则与立场。第四种观点将金融机构和监管部门以及行业协会有关证券、期货交易的技术分析、行业资讯等信息也认定为利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”，使刑法的触角伸得过长，容易扩张利用未公开信息交易罪的打击面，从而有违刑法的谦抑原则，因为技术分析、行业资讯等信息，并不是金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员基于其职务便利所获取的，而是其运用专业知识、从业经验、手中资料等通过研究分析所取得的。此类技术性、研究性的信息并不是只有金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员才能获取，证券、期货的一般投资者基于其投资知识、投资经验、通过各种渠道得到的投资信息等也可能获取此类信息，故不宜将此类并非通过职务便利获取的技术性、研究性的信息认定为利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”。第五种观点将未公开信息一般性地表述为金融机构的有关投资决策或者拟投资决策的信息，而没有揭示其与证券、期货交易价格之间的联系，这既没有反映未公开信息的本质特征，也容易扩张性地认定未公开信息的范围，从而导致利用未公开信息交易罪的打击面过大。
综上所述，试图通过下定义的方法来界定未公开信息的范围，往往不能尽如人意。那么，应当如何界定利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”呢？笔者认为，应从实质上和形式上两方面进行把握。
其一，从实质上来说，未公开信息与内幕信息有着相同的本质特征。除了内幕信息之外还有很多其他未公开的信息也对证券、期货交易价格具有重大的影响，而利用这些未公开的信息进行证券、期货交易的行为并不能由内幕交易、泄露内幕信息罪调整，故刑法增设利用未公开信息交易罪以打击那些利用内幕信息之外的其他未公开信息进行证券、期货交易的行为。可见，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪有着相同的本质，即都是为了打击那些利用对证券、期货交易价格有重大影响但尚未公开的信息进行证券、期货交易以牟利的行为。所以，未公开信息与内幕信息也具有相同的本质特征。具体来说，其主要包括以下两点。第一，尚未公开。行为人在进行证券、期货交易活动时利用了未公开的信息，这就使该行为人与其他证券、期货投资者处于不平等的地位，从而破坏了公开、公平、公正的证券、期货交易市场秩序。对于内幕信息而言，依法是应当公开的，且依法应当在国务院证券、期货监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所、期货交易所，供社会公众查阅，但从内幕信息形成到依法公开之间肯定会有时间差，内幕交易的行为人就是利用这个时间差来达到牟利目的的。而对于利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”而言，并不一定是依法必须公开的信息，也就是说，这些未公开的信息可能属于商业秘密，不存在应当公开的问题。当然，这些未公开的信息的秘密性往往也具有一定的时间限制，经过一段时间之后，这些未公开的信息就会成为公开的信息，但这些未公开的信息从秘密到公开往往不要求像内幕信息那样采取公告等严格的程序，而是基于一定的事实或行为自然成为公开的信息，如金融机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息，当该决策付诸实行时，该决策信息就自然从未公开的信息转变为公开的信息。第二，价格敏感。内幕信息对于证券、期货交易价格有着重大的影响，这并无争议。然而，不是所有尚未公开的信息都会对证券、期货交易价格产生重大的影响。也就是说，并不是所有尚未公开的信息都是利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”。证券、期货交易价格受制于多种因素的影响，但各种因素对证券、期货交易价格的影响力是存在区别的，只有那些对证券、期货交易价格会产生重大影响的尚未公开的信息才能认定为利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”，这是基于刑法谦抑原则所得出的必然结论，因为只有那些具有严重社会危害性的行为才有必要由刑法予以调整。
其二，从形式上来说，应当尽快出台有关认定未公开信息范围的司法解释或法律、法规。对于内幕信息的范围，根据《刑法》第180条第1款的规定，要依照《证券法》和《期货交易管理条例》的规定予以确定，而《证券法》和《期货交易管理条例》对于哪些信息属于内幕信息进行了详细的列举规定，因此，对于内幕信息的认定，在司法实践中争议不大。但对未公开信息的范围，《刑法》第180条第4款中并没有类似该条第1款关于“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”的规定。事实上，目前的《证券法》和《期货交易管理条例》等有关证券、期货交易的法律、法规并没有对内幕信息之外的其他未公开信息的范围予以规定，故对于未公开信息的范围，也无法依照这些法律、法规的规定予以确定。从目前已经公布的利用未公开信息交易罪的案例来看，还仅仅限于打击“老鼠仓”的行为，即未公开信息的范围还仅仅限于资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息，这就不利于打击现实中存在的形形色色利用对于证券、期货交易价格具有重大影响的尚未公开的信息进行证券、期货交易以牟利的行为，从而不利于实现利用未公开信息交易罪的立法目的。例如，金融机构以及有关监管部门或行业协会制定的对证券、期货交易价格可能发生重大影响的政策，这些政策在尚未公开前，理应认定为未公开信息，实践中也不乏行为人利用这些未公开的政策信息进行证券、期货交易以牟利的行为，但到目前为止还没有出现利用这些未公开的政策信息进行证券、期货交易行为而构成利用未公开信息交易罪的实际案例。究其根源，还是因为《刑法》第180条第4款对未公开信息范围的规定不明确。所以，当务之急是尽快出台有关认定未公开信息范围的司法解释或法律、法规，以使司法实务人员能大胆、准确地认定未公开信息的范围，从而准确适用利用未公开信息交易罪这个罪名，以打击利用各种未公开信息进行证券、期货交易而破坏公开、公平、公正的证券、期货交易市场秩序和损害其他证券、期货投资者合法利益的行为。

二、“明示、暗示他人从事相关交易活动”中“他人”的刑事责任问题
所谓明示、暗示他人从事相关交易活动，是指因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员，不是自己直接从事与该信息相关的证券、期货交易活动，而是采取明示或者暗示的方法使他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动。内幕交易、泄露内幕信息罪的主体除了内幕信息的知情人员之外，还包括非法获取内幕信息的人员，据此，内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员明示、暗示“他人”从事与该信息有关的证券、期货交易活动的，“他人”实际上也可能成为非法获取内幕信息的人员，也就是说，“他人”实际上也可能单独成为内幕交易罪的主体，从而对该“他人”从事与该信息有关的证券、期货交易活动的行为也理应以内幕交易罪论处。这争议不大。但利用未公开信息交易罪的主体只能是因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，而不包括非法获取未公开信息的其他人员，因此，因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的，“他人”不能单独成为利用未公开信息交易罪的主体，那么，对于“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的行为应当如何处理？笔者认为，利用未公开信息交易罪属于身份犯，上述“他人”的刑事责任问题需要运用身份犯与共犯的原理予以解决。
所谓身份犯，是指行为人必须具备一定的身份才能构成的犯罪或者行为人是否具备一定的身份会影响刑事责任大小的犯罪，前者属于真正身份犯，后者属于不真正身份犯。利用未公开信息交易罪属于真正身份犯，因为该罪的主体必须是金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。对于真正身份犯，只有具备一定身份的人的行为才能构成该罪，不具备一定身份的人不能单独成为该罪的主体，但可能与具备一定身份的人构成该罪的共犯。一般认为，无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯，这争议不大。但有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的场合，例如，国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂的，能否构成共同犯罪？应当如何处理？对此，刑法理论上主要存在以下不同意见：一是无身份者也成立正犯（实行犯）；二是无身份者是正犯（实行犯），有身份者是教唆犯；三是有身份者是教唆犯，无身份者是从犯；四是有身份者构成间接正犯，无身份者是从犯。[7]
第一种观点认为无身份者也成立正犯（实行犯），是没有根据的，因为对于真正身份犯来说，只有具备一定身份的人实施的构成要件行为才是该真正身份犯的实行行为，才属于该真正身份犯的实行犯，其他不具备一定身份的人即使实施了与真正身份犯的构成要件行为外观上相同的客观行为，因其缺乏真正身份犯的必要身份，其所实施的该客观行为的社会危害性与真正身份犯的实行行为的社会危害性是存在区别的，也就是说，缺乏必要身份的人所实施的该客观行为不具备真正身份犯的实行行为性，不能成立真正身份犯的实行犯。而一定的身份，或由于法律的赋予而形成，或基于一定的事实情况而形成，是客观存在的。无身份者不可能由于与有身份者存在共犯关系就取得真正身份犯的身份，因而也就不可能成为真正身份犯的实行犯。第二种观点认为无身份者是正犯，有身份者是教唆犯，这与刑法理论相悖。如前所述，无身份者虽然能够实施与真正身份犯的构成要件行为外观上相同的客观行为，但由于缺乏真正身份犯的身份，就不可能单独成为实行行为者，从而也就不会构成正犯。教唆犯是教唆他人实行犯罪，以存在正犯（实行犯）为前提，而无身份者既然不能成立真正身份犯的正犯（实行犯），加功于无身份者的有身份者，当然也不可能成立真正身份犯的教唆犯。第三种观点将有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯（帮助犯），也不符合刑法理论。该种观点面临的主要问题是承认了“没有正犯的共犯”这一概念。在此观点看来，被利用者的行为属于帮助犯，利用者是教唆犯，那么就不存在正犯。但刑法理论的通说认为教唆犯、帮助犯等狭义共犯应从属于正犯。教唆犯和帮助犯（从犯）都是相对于实行犯而言的。教唆犯是对实行犯的教唆，帮助犯是对实行犯的帮助。该观点既然否定实行犯的存在，那么，“皮之不存，毛将焉附”，有身份者向谁教唆？无身份者又对谁帮助？教唆犯和帮助犯岂不是都成了无源之水，无本之木？为了化解这一矛盾，有的学者主张将实行行为的概念相对化。被利用者即非身份者的行为本身虽然是帮助，但从背后的利用者的角度来看，则属于“实行行为”，因而仍然能够维持实行从属性的基本立场。[8]这种观点实质上意味着对正犯的拟制，因而存在问题。第四种观点在刑法理论上是站得住脚的，无身份者既然不能成为真正身份犯的实行者，有身份者教唆或帮助其犯罪，不过是将其作为“无身份而有故意的工具”来利用，这正符合间接正犯的要求，因为所谓间接正犯，是指利用他人作为犯罪工具来实现犯罪的一种正犯形态。间接正犯也是正犯，便利于间接正犯犯罪行为的实施，符合帮助犯（从犯）的要求。所以，将有身份者作为间接正犯、无身份者作为从犯（帮助犯）是能够自圆其说的。因此，上述案例中，国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂的，国家工作人员成立受贿罪的间接正犯，非国家工作人员属于从犯（帮助犯），因为非国家工作人员的行为不符合受贿罪的构成要件，不能成为正犯（实行犯），所以从实行从属性的观点来看，背后的国家工作人员不可能成为狭义的共犯（教唆犯或帮助犯），而只能是间接正犯（也属于正犯）。
笔者认为，《刑法》第180条第4款规定的“明示、暗示他人从事相关交易活动”中的“示”就是“建议”，明示就是通过将未公开信息告知他人的方式来明确建议他人买卖与该信息相关的证券或期货的行为；暗示则是不将未公开信息告知他人，只是含蓄地建议他人买卖与该信息相关的证券或期货的行为。由此可见，“明示、暗示”行为其实就是对不同表现形式的“建议”行为的表述，两者并无本质区别，而“建议”既可能是使无犯意之人产生犯意的教唆方法之一，从而属于教唆行为，也可能是便利于已有犯意之人实施犯罪的无形帮助行为，从而属于帮助行为。所以，因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的，实际上就是建议“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者说是教唆、帮助“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动，而利用未公开信息交易罪属于真正身份犯，因此，因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的，适用上述有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的处理原则。据此，因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示（教唆或帮助）“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的，“他人”不过是被金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员作为“无身份而有故意的工具”加以利用，“他人”缺乏利用未公开信息交易罪的必要身份，不能成为该罪的正犯（实行犯），因而从实行从属性的观点来看，幕后的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员不可能成为该罪的教唆犯或帮助犯，而只能是该罪的间接正犯，“他人”便利于该间接正犯犯罪行为的实施，符合帮助犯（从犯）的要求，是该罪的从犯（帮助犯）。

三、利用未公开信息交易罪的法定量刑幅度辨正
《刑法》第180条第1款规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”《刑法》第180条第4款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”《刑法》第180条第1款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成与法定刑，《刑法》第180条第4款规定了利用未公开信息交易罪的犯罪构成与法定刑，且刑法对后者的法定刑的规定采取援引前者的法定刑的方式。然而，对于利用未公开信息交易罪的法定刑是否与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度，在刑法理论上与司法实务中有着较大的分歧，需要进一步厘清。
有人认为，既然《刑法》第180条第4款只是明文规定“情节严重的”，依照《刑法》第180条第1款的规定处罚，而没有明文规定“情节特别严重的”，也依照《刑法》第180条第1款的规定处罚，那么，从罪刑法定原则的解释原理出发，就应当认为利用未公开信息交易罪只存在“情节严重”这个基本量刑幅度，而不像内幕交易、泄露内幕信息罪还存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。[9]从目前所公布的有关利用未公开信息交易罪的一些案例来看，例如，马乐案中的被告人利用未公开信息交易的累计成交金额10.5亿余元、非法获利1800多万元，[10]李某案中的被告人利用未公开信息交易累计成交金额5000多万元、非法获利1000多万元，[11]许春茂案中的被告人利用未公开信息交易的累计成交金额9500余万元、非法获利209余万元，[12]相关法院的立场是持上述观点的。司法解释对利用未公开信息交易罪中的“情节严重”与内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”规定了相同的认定标准（见后文），相应地，如果认为利用未公开信息交易罪也存在“情节特别严重”这一量刑幅度，那么，其“情节特别严重”的认定标准也应与内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节特别严重”的认定标准相同，这是刑法解释的当然结论。而2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条将内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节特别严重”的认定标准规定为：“1、证券交易成交额在250万元以上的；2、期货交易占用保证金数额在150万元以上的；3、获利或者避免损失数额在75万元以上的；4、具有其他特别严重情节的。”据此，上述案例中的被告人利用未公开信息交易的犯罪行为均已达到“情节特别严重”的认定标准，但相关法院对上述案例中的被告人利用未公开信息交易的犯罪行为均依照内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”这一量刑幅度进行量刑，而没有对之适用“情节特别严重”这一加重量刑幅度。然而，笔者认为，既然《刑法》第180条第4款规定，对利用未公开信息交易罪要“依照《刑法》第180条第1款的规定处罚”，那么，利用未公开信息交易罪当然就与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样，既存在“情节严重”这个基本量刑幅度，也存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度，具体理由如下。
第一，从我国刑法分则对各个罪名的规定来看，其规范结构均存在两个部分，前部分是有关犯罪构成的规定，后一部分是有关法定刑的规定。
所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。犯罪构成的要件既有由刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件，也有由刑法总则所规定的每一犯罪所共同具备的一些要件。我国刑法中的犯罪构成，没有一个是由刑法分则完整地规定下来的。也就是说，每个刑法分则规范都不可能将它所要描述的犯罪的所有构成要件都作出规定。简单罪状所表达的犯罪构成不说，即使叙明罪状所表达的犯罪构成亦是如此。在我国刑法总则第二章“犯罪”中，规定了一切犯罪成立所必须具备的要件，如行为人应当达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的主体要件，必须有故意或过失的罪过之主观要件等，如果刑法分则中某个犯罪在构成要件上并无特别的要求，一般就不再作重复规定。所以，刑法分则一般只是对某个犯罪的客观行为特征、特殊主体要求、特殊目的要求、定罪起点标准等特殊的具体构成要件进行了规定。所谓法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。法定刑是刑法分则条文重要的组成部分，它表明罪与罚的质的因果性联系和量的相适应性关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚的依据。我国刑法分则规定的法定刑，往往存在多个量刑幅度，可以分为基本量刑幅度、加重量刑幅度和减轻量刑幅度。所谓基本量刑幅度，是指针对某个犯罪的通常社会危害程度所规定的刑罚种类和刑罚幅度；所谓加重量刑幅度，是指以基本量刑幅度为基础，针对某个犯罪的较重社会危害程度所规定的而从基本量刑幅度衍生出来的刑罚种类和刑罚幅度；所谓减轻量刑幅度，是指以基本量刑幅度为基础，针对某个犯罪的较轻社会危害程度所规定的而从基本量刑幅度衍生出来的刑罚种类和刑罚幅度。例如，根据《刑法》第180条第1款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪具有“情节严重”这个基本量刑幅度和“情节特别严重”这个加重量刑幅度；根据《刑法》第232条的规定，故意杀人罪包括基本量刑幅度和“情节较轻”这个减轻量刑幅度。《刑法》第180条第4款对利用未公开信息交易罪的规定也分为两个部分，前部分是对该罪的犯罪构成的规定，后部分是对该罪的法定刑的规定。可见，“情节严重”是利用未公开信息交易罪的犯罪构成要件。据此，如果某个利用未公开信息交易的行为达不到“情节严重”的程度，便不可能构成利用未公开信息交易罪。而“依照《刑法》第180条第1款的规定处罚”是利用未公开信息交易罪的法定刑。据此，利用未公开信息交易罪的法定刑与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一模一样，也存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度。也就是说，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”是指利用未公开信息交易罪的定罪起点标准，属于该罪的构成要件内容，而不是指该罪的法定刑仅有“情节严重”这个量刑幅度，因为该罪的法定刑究竟有多少个量刑幅度，需要根据《刑法》第180条第4款中的“依照《刑法》第180条第1款的规定处罚”的规定进行判断，既然《刑法》第180条第1款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定了“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度，那么，《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪也相应具有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度，这是“依照《刑法》第180条第1款的规定处罚”的当然解释结论。
第二，从司法解释的规定来看，内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”的认定标准与利用未公开信息交易罪中的“情节严重”的认定标准完全相同，两罪的社会危害性程度相当。
内幕交易、泄露内幕信息犯罪破坏了公开、公平、公正的股票、期货市场交易秩序，并侵犯了其他股票、期货投资者的利益，而利用未公开信息交易犯罪也破坏了公开、公平、公正的股票、期货市场交易秩序，并侵犯了基金投资者等公众投资者的利益，两罪的社会危害性程度是相当的，所以，“两高一部”出台的司法解释对该两罪的“情节严重”的认定标准作出了完全相同的规定。根据2010年出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情节之一的，应当认定为内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的“情节严重”：（1）证券交易成交额在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在15万元以上的；（4）三次以上的；（5）具有其他严重情节的。既然同一法条中的内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪的社会危害性程度相当，既然立法者对前者之罪在规定了“情节严重”这个基本量刑幅度之外还规定了“情节特别严重”这个加重量刑幅度，立法者就没有理由对属于同一法条且社会危害性程度相当的后者之罪仅规定“情节严重”这个基本量刑幅度，否则，就明显违反了“罪刑相适应”的刑法基本原则。事实上，正是考虑到两罪的社会危害性程度相当，刑法从立法简约、避免重复的立场出发，对利用未公开信息罪采取了援引内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑的规定方式，即《刑法》第180条第4款规定，对利用未公开信息交易罪要“依照《刑法》第180条第1款的规定处罚”，这就已明确表明了利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑是完全相同的，均存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度。因此，上述认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”这个基本量刑幅度的观点，是对《刑法》第180条第4款规定的重大误解，不符合立法原意。
第三，从体系解释论来看，我国刑法分则规定的援引法定刑，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、减轻量刑幅度），而不是仅援引基本量刑幅度。
所谓援引法定刑，是指对A犯罪行为的处罚，刑法分则没有直接规定具体的刑罚种类和刑罚幅度，而是规定依照B犯罪行为的法定刑进行处罚。例如，《刑法》第180条第4款规定，对利用未公开信息交易罪，依照《刑法》第180条第1款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑处罚。利用未公开信息交易罪的法定刑就属于援引法定刑。我国刑法分则对不少犯罪行为的处罚，采取了援引法定刑的规定方式。从具体规定来看，往往是对同一法条不同款的犯罪行为规定依照同一法条另一款的犯罪行为的法定刑处罚。我国刑法分则之所以对某些犯罪行为采取援引法定刑的规定方式，是基于这些犯罪行为与被援引法定刑的犯罪行为的性质相近、社会危害性程度相当，两者的法定刑相同，故从立法简约的原则出发，立法者便对这些犯罪行为的法定刑不再作具体规定，而是规定依照被援引的犯罪行为的法定刑进行处罚，以避免法条表述的重复与累赘。所谓体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。[13]体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调，因为刑法要对相同的案件做相同的处理，对相似的案件做相似的处理，对不同的案件做不同的处理，绝对不能自相矛盾。对于利用未公开信息交易罪的法定刑是否与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样存在“情节特别严重”这一加重量刑幅度的问题，在于如何理解《刑法》第180条第4款有关援引法定刑的规定，这就需要联系刑法分则的其他条文关于援引法定刑的规定来进行阐释。也就是说，对此有必要运用体系解释的方法予以分析。
认为利用未公开信息交易罪只存在“情节严重”这个基本量刑幅度的最主要理由是，《刑法》第180条第4款只明文规定“情节严重的”，才依照《刑法》第180条第1款的规定处罚，而没有明文规定“情节特别严重的”，也依照《刑法》第180条第1款的规定处罚。但该理由并不能成立，这可以从刑法分则的其他条文对援引法定刑的表述用语看得出来。例如，《刑法》第125条第1款（非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪）规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”该条第2款（非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪）规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。”该条第2款没有明文规定“情节严重的”应当如何处罚，但显然不能据此认为该款之罪不存在“情节严重”这个加重量刑幅度，因为从立法原意来看，应当认为该款之罪与前款之罪一样均存在基本量刑幅度和“情节严重”这个加重量刑幅度。再如，《刑法》第270条（侵占罪）第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”该条第2款只明文规定“数额较大”的，“依照前款的规定处罚”，而没有明文规定“数额巨大或者有其他严重情节”的，也“依照前款的规定处罚”，但显然不能据此认为该条第2款的侵占行为即使达到“数额巨大”或者“有其他严重情节”的，也只能适用前款规定的“数额较大”这个基本量刑幅度，因为从立法原意来看，对此当然应适用前款规定的“数额巨大或者有其他严重情节的”这个加重量刑幅度。又如，《刑法》第285条第2款（非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪）规定：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第3款（提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪）规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”由于构成该条第2款之罪必须以“情节严重”为前提，而构成该条第3款之罪也必须以“情节严重”为前提，故该条第3款也仅表述了“情节严重”。但是，如果提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为情节特别严重的，当然就必须选择第2款所规定的“情节特别严重”这个加重量刑幅度，而不能仅选择第2款所规定的“情节严重”这个基本量刑幅度，这是“依照前款的规定处罚”的当然解释结论。又如，《刑法》第328条第1款（盗掘古文化遗址、古墓葬罪）规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……”该条第2款（盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪）规定：“盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。”该条第2款没有明文规定“情节较轻”和“有下列情形之一的……”应当如何处罚，但显然不能据此认为该款之罪不存在前款之罪的“情节较轻”这个减轻量刑幅度和“有下列情形之一”的这个加重量刑幅度，因为从立法原意来看，应当认为该款之罪与前款之罪一样均存在基本量刑幅度、减轻量刑幅度和加重量刑幅度。
综上所述，我国刑法分则对某个犯罪行为的处罚采取援引法定刑的规定方式的，其法定刑究竟有多少个量刑幅度，要根据被援引的法条所规定的法定刑进行判断，而不应根据该刑法分则条文对该犯罪行为的犯罪构成要件的表述用语进行判断，因为综观刑法分则关于援引法定刑的法条规定，对于采取援引法定刑规定方式的犯罪，刑法分则的法条均只描述其普通的犯罪构成要件的内容，而没有同时描述减轻的犯罪构成要件或者加重的犯罪构成要件的内容，故不能以该法条没有关于该犯罪的减轻的犯罪构成要件或者加重的犯罪构成要件的表述用语而否认其存在减轻量刑幅度或者加重量刑幅度。[14]也就是说，我国刑法分则规定的援引法定刑，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、减轻量刑幅度），而不是仅援引基本量刑幅度。因此，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样，既存在“情节严重”这个基本量刑幅度，也存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。

【注释与参考文献】
[1]参见王涛、汤琳琳：《利用未公开信息交易罪的认定标准》，《法学》2013年第2期。
[2]参见浙江省丽水市人民检察院课题组：《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，《河北法学》2011年第5期；徐春：《利用未公开信息交易罪的司法认定》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2010年第6期。
[3]参见卢勤忠：《利用未公开信息交易罪的认定》，《政法论丛》2010年第1期。
[4]参见谢杰：《利用未公开信息交易罪行为对象的刑法分析》，《江苏警官学院学报》2011年第6期。
[5]参见还少峰、王勇、曹奇珉：《利用未公开信息交易罪在司法实践运用中若干问题探讨》，《上海公安高等专科学校学报》2012年第4期。
[6]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第29页。
[7]参见舒洪水、贾宇：《共同身份犯罪探析》，《政法论坛》2009年第2期。
[8]参见陈家林：《外国刑法学通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第523-524页。
[9]参见王欣元、康相鹏：《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，《法学》2014年第6期。
[10]参见广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定书。
[11]参见《2013年度上海法院金融刑事审判十大案例：李某利用未公开信息交易案》.
[12]参见孙玮、魏凯：《利用未公开信息交易罪的司法认定》，《人民司法》2013年第4期。
[13]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第38页。
[14]所谓普通的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成；所谓减轻的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较轻社会危害程度而从普通的犯罪构成衍生出来的犯罪构成；所谓加重的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较重社会危害程度而从普通的犯罪构成衍生出来的犯罪构成。例如，根据刑法第180条第1款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪具有“情节严重”这个普通的犯罪构成和“情节特别严重”这个加重的犯罪构成；根据刑法第232条的规定，故意杀人罪包括普通的犯罪构成和“情节较轻”这个减轻的犯罪构成。

【作者简介】广东省佛山市中级人民法院刑庭法官（审判员），法学博士
【文章来源】《政治与法律》2015年第2期

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